AK.2002.00070

AK.2002.00070

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?rin Malnati Burkhardt

Urteil vom 3. Juli 2003

in Sachen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)

Ausgleichskasse

R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich

Kl?gerin

gegen

1. B.___

?

2. M.___

?

3. S.___

?

Beklagte

Sachverhalt:

1.?????? Die A.___ mit Sitz in "N.___" bezweckte im Wesentlichen den Betrieb von Unterhaltungslokalen jeder Art, den Handel mit Elektronik- und Einrichtungsgegenst?nden sowie die Ausf?hrung von Lokaleinrichtungen (Urk. 4/4 S. 1). Sie rechnete die parit?tischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beitr?ge mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 4/1). Am 10. Juli 2001 wurde mit Verf?gung des Konkursrichters des Bezirksgerichts C.___ ?ber die Gesellschaft der Konkurs er?ffnet und am 14. September 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/4 S. 1).

???????? Mit Verf?gungen vom 30. Juli 2002 (Urk. 3/V1-3) verpflichtete die Ausgleichskasse B.___ als Mitglied des Verwaltungsrats (Beklagter 1), M.___ als Verwaltungsratspr?sident (Beklagter 2) und S.___ als Mitglied des Verwaltungsrats (Beklagter 3) in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz f?r ungedeckt gebliebene Beitr?ge im Konkurs der A.___ in der H?he von Fr. 29'346.85 inklusive Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Geb?hren. Dagegen erhoben B.___ am 23. September (richtig: 22. August) 2002 (Urk. 2/E1), M.___ am 30. August 2002 (Urk. 2/E2) und S.___ am 1. September 2002 (Urk. 2/E3) Einsprache je mit dem Antrag auf Aufhebung der Verf?gung.

2.?????? Mit Eingabe vom 18. September 2002 reichte die Ausgleichskasse Klage auf Schadenersatz im Umfang von Fr. 29'346.85 ein (Urk. 1). Am 23. Oktober 2002 (Urk. 8) beantragte M.___, am 28. Oktober 2002 (Urk. 10) beantragte S.___ und am 23. November 2002 (Urk. 12, Urk. 16) B.___ die Abweisung der Klage. Am 6. Dezember 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 18). Hernach reichte M.___ noch eine Unterlage ein (Urk. 19, Urk. 20).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich ge?ndert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grunds?tzlich diejenigen Rechtss?tze massgebend sind, die bei der Erf?llung des zu Rechtsfolgen f?hrenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grunds?tzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verf?gung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.

2.??????

2.1???? Nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

???????? Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.2???? Voraussetzung f?r eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zun?chst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die H?he des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers geh?ren auch die Arbeitgeberbeitr?ge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.3???? Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beitr?ge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunf?higkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr m?glich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beitr?ge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.4???? Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verj?hrt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverf?gung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu ber?cksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

???????? Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tats?chlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beitr?ge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begr?nden k?nnen (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

???????? Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich f?r fruchtlos erkl?rt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr f?r die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserkl?rung beziehungsweise von deren Ver?ffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

2.5???? Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeitr?ge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeitr?gen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen ?ber die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten L?hne zuzustellen, damit die entsprechenden parit?tischen Beitr?ge ermittelt und verf?gt werden k?nnen. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene ?ffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht wiederholt erkl?rt, dass die Nichterf?llung dieser ?ffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

2.6???? Die wesentliche Voraussetzung f?r die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrl?ssig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrl?ssigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus ?ffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begr?ndet, wenn nicht Umst?nde gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vors?tzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zuf?gt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umst?nde die Nichtbefolgung der einschl?gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beitr?ge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen f?hrt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gem?ss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umst?nde und einer seri?sen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert n?tzlicher Frist w?rde befriedigen k?nnen (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

???????? Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer s?mtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuw?gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, h?ngt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person ?bertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Geh?rten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist f?r jede von ihnen einzeln zu pr?fen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Gesch?ftsf?hrung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umst?nden gebotene Aufsicht nicht aus?ben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unver?ffentlichtes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

???????? Grobe Fahrl?ssigkeit liegt praxisgem?ss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht l?sst, was jedem verst?ndigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umst?nden als beachtlich h?tte einleuchten m?ssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufm?nnischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angeh?rt, ?blicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

2.7???? Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrl?ssigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein ad?quater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).???????? ???????? Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als ad?quate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gew?hnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuf?hren, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als beg?nstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

3.?????? Der Konkurs der A.___ wurde mit Verf?gung vom 14. September 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/4 S. 1), womit die Kl?gerin nach der dargelegten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 2.4) Kenntnis des Schadens erlangte. Die Schadenersatzverf?gungen vom 30. Juli 2002 (Urk. 3/V1-3) wurden somit rechtzeitig, das heisst innerhalb der einj?hrigen Verwirkungsfrist erlassen. Die Einsprachen vom 30. August, 1. September und 23. September (richtig: 22. August) 2002 (Urk. 2/E1-3) sowie auch die Klage vom 18. September 2002 (Urk. 1) ergingen innert der gesetzlichen Fristen (Art. 81 Abs. 2 und Abs. 3 AHVV).

4.?????? Zu pr?fen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erf?llt sind, wobei zun?chst auf den Schaden einzugehen ist.

4.1 ??? Die Forderung der Kl?gerin gegen die Beklagten im Umfang von Fr. 29'346.85 basiert auf den vom 1. Juli 1999 bis 30. Juni 2001 ausbezahlten Lohnsummen und den darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?gen unter Ber?cksichtigung von Zahlungen und Gutschriften inklusive Verwaltungskosten, Mahngeb?hren und Verzugszinsen (Urk. 4/1-3, Urk. 4/5-7). Der Schadenersatzforderung liegen insbesondere Lohnbeitr?ge aus dem Jahre 1999 und aus dem Jahre 2000 zugrunde (Urk. 4/1). Die Forderung der Kl?gerin betr?gt nach Ber?cksichtigung der Zahlungen der A.___ noch Fr. 29'346.85.

4.2???? Die in Rechnung gestellten Beitr?ge, Verwaltungskosten, Mahngeb?hren und Verzugszinsen haben der Beklagte 2 und der Beklagte 3 sodann nicht bestritten (Urk. 2/E2-3, Urk. 8, Urk. 10), und es ist von deren Richtigkeit auszugehen, zumal es im Bestreitungsfall den Beklagten obliegt, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b).

Hingegen machte der Beklagte 1 sinngem?ss geltend, erst per 1. Juli 2000 als Kassenmitglied (zwangs)erfasst geworden zu sein, weshalb vorher keine Beitr?ge geschuldet seien (Urk. 12 S. 1). Wohl geht aus dem Schreiben der Ausgleichskasse vom 7. Juni 2000 hervor, dass die A.___ per 1. Juli 2000 gest?tzt auf eine Meldung der Gemeinde-Zweigstelle per 1. Juli 2000 als Arbeitgeberin erfasst werde (Urk. 13/3). Jedoch ergab der Bericht ?ber die Arbeitgeberkontrolle vom 5. November 2001, dass der Revisor anl?sslich der Arbeitgeberkontrolle die Jahresabrechnung 1999 anhand der Lohnliste erstellte (Urk. 4/6). Demnach wurde erst im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle bekannt, dass die A.___ bereits im Jahre 1999 L?hne ausbezahlte und somit ab 1. Juli 1999 als Arbeitgeberin zu erfassen war. Die Beitragspflicht ab 1. Juli 1999 ist demzufolge ausgewiesen.

S?mtliche eingeforderten Beitr?ge wurden vor Konkurser?ffnung f?llig. Der geltend gemachte Schaden ist aufgrund der Aktenlage ausgewiesen.

5.?????? Zu pr?fen sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des ad?quaten Kausalzusammenhangs.

5.1???? Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 1999 und 2000 versp?tet und unvollst?ndig nachgekommen war, weshalb die Kl?gerin im Umfang von Fr. 29'346.85 zu Schaden kam (Urk. 4/1, Urk. 4/5). Angesichts dieser Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 2.5).

5.2???? Zu pr?fen ist sodann, ob die Beklagten ein Verschulden trifft.

5.2.1?? Da die Nichterf?llung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (vgl. vorstehend Erw. 2.5), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrl?ssig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte f?r die Rechtm?ssigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens des einzelnen Verwaltungsrates der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten den Nachweis f?r allf?llige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgr?nde zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht pr?fen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einw?nde.

5.2.2?? Haftungsvoraussetzung aus Art. 52 AHVG ist praxisgem?ss die formelle oder materielle Organstellung der Pflichtigen. Als Organ einer juristischen Person sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates zu betrachten und zwar unabh?ngig davon, welche Aufgaben sie tats?chlich erf?llen beziehungsweise unabh?ngig von ihrem tats?chlichen Einfluss (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Z?rich 1987, S. 208 f., N 650 und 654).

?????????? Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht f?r Beitragsforderungen, die nach der Publikation der L?schung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister f?llig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der F?lligkeit nicht mehr Organ ist. F?r die vor der Publikation f?lligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vors?tzliche oder grobfahrl?ssige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beitr?ge im Zeitpunkt der F?lligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die M?glichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Gesch?ftsf?hrung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch l?ngstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).

5.2.3?? Gem?ss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 16. September 2002 ist der Beklagte 1 seit 16. Juni 1999 Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien und seit 7. Juni 2001 mit Einzelunterschrift (Urk. 4/4 S. 2).

Der Beklagte 1 bringt vor, bereits im Zeitpunkt der K?ndigung vom 29. Februar 2000 (vgl. Urk. 13/1/2) den Wunsch ge?ussert zu haben, aus dem Verwaltungsrat austreten zu wollen (Urk. 16 S. 1). Aktenkundig ist, dass der Beklagte 1 seine Demission jedoch erst mit Schreiben vom 5. Januar 2000 (richtig: 2001, vgl. auch Empfangsschein vom 5. Januar 2001; Urk. 13/1/7) erkl?rte. Dies deckt sich im ?brigen mit seiner Erkl?rung vom 3. September 2002 gegen?ber der Generali Versicherungen, wonach er per 5. Januar 2001 den Austritt aus dem Verwaltungsrat erkl?rt habe (Urk. 13/4/2 S. 1). In Anbetracht der Demissionserkl?rung vom 5. Januar 2001 und der Aussage vom 3. September 2001 muss geschlossen werden, dass der Beklagte 1 erst ab 5. Januar 2001 aus dem Verwaltungsrat ausscheiden wollte. Entgegen der Annahme des Beklagten 1 basiert die Schadenersatzforderung nicht auf L?hnen bzw. Beitragsforderungen, die nach dem erkl?rten R?cktritt vom 5. Januar 2001 f?llig geworden sind (vgl. vorstehend Erw. 5.2.2). Die formelle Organstellung des Beklagten 1 ist demnach w?hrend der relevanten Zeit gegeben, weshalb er grunds?tzlich f?r den eingeklagten Schaden einzustehen hat.

Der Beklagte 2 war vom 16. Juni 1999 bis 29. Januar 2001 Verwaltungsratspr?sident mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. 4/4 S. 2). Die formelle Organstellung des Beklagten 2 ist somit w?hrend der massgebenden Zeit ebenfalls gegeben, weshalb auch der Beklagte 2 grunds?tzlich f?r den eingeklagten Schaden einzustehen hat.

Der Beklagte 3 war vom 16. Juni 1999 bis 7. Juni 2001 Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. 4/4 S. 2). Die formelle Organstellung des Beklagten 3 ist demnach w?hrend der massgebenden Zeit ebenfalls gegeben, weshalb auch der Beklagte 3 grunds?tzlich f?r den eingeklagten Schaden einzustehen hat.

5.2.4?? Der Beklagte 1 macht geltend, er habe nach seiner Zeit als Gesch?ftsf?hrer weder Zutritt zu den R?umlichkeiten noch Einblick in die Gesch?ftsakten gehabt, obwohl er diesen Wunsch mehrmals ge?ussert habe und auch gerichtlich habe durchsetzen wollen (Urk. 12 S. 1-2).

???????? Bei der A.___ handelt es sich um ein kleines Unternehmen mit einer geringen Zahl von Angestellten (vgl. Jahresabrechnung 1999 und Jahresabrechnung 2000; Urk. 4/2/1-2). Bei derart einfachen und ?berschaubaren Verh?ltnissen werden praxisgem?ss erh?hte Anforderungen an die ?berwachungsaufgaben der Organe gestellt. Als Organ war der Beklagte 1 f?r einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich. Wenn der Beklagte 1 als Gesellschafter keinerlei Einblick mehr in die Unterlagen der A.___ erhielt und diese Funktion gleichwohl formell bis zur L?schung der Gesellschaft beibehielt, kann er nicht f?r sich in Anspruch nehmen, er sei seiner Sorgfalts- und Treuepflicht vollumf?nglich nachgekommen. Vielmehr muss ihm als grobe Fahrl?ssigkeit angerechnet werden, dass er den gesetzwidrigen Zustand seines behaupteten Ausschlusses duldete. Damit erm?glichte er den beiden anderen Gesellschaftern, die Gesch?fte der Gesellschaft auch in seinem Namen zum Nachteil unter anderem der Kl?gerin weiterzuf?hren.

Im ?brigen ist zu ber?cksichtigen, dass der Beklagte 1 immerhin bis 31. M?rz 2000 Gesch?ftsf?hrer war (vgl. Urk. 2/E1 S.1). Er befand sich somit in einer Position, in der er Zahlungen veranlassen konnte. Von einem Gesch?ftsf?hrer muss verlangt werden, dass er den ?berblick ?ber alle wesentlichen Belange der Firma hat. Der Beklagte 1 h?tte unter diesen Umst?nden insbesondere dem Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse die notwendige Aufmerksamkeit schenken m?ssen. Er h?tte daf?r besorgt sein m?ssen, das keine Lohnzahlungen ohne Deckung oder Sicherstellung der mit der Ausgleichskasse abzurechnenden Sozialversicherungsbeitr?ge ausbezahlt werden. Es war seine Pflicht, daf?r zu sorgen, dass die von den L?hnen abgezogenen Arbeitnehmerbeitr?ge zusammen mit den Arbeitgeberbeitr?gen bis zur F?lligkeit sichergestellt werden, damit sie h?tten fristgerecht abgeliefert werden k?nnen.

Aus diesen Gr?nden kann sich der Beklagte 1 nicht exkulpieren.

5.2.5?? Der Beklagte 2 und der Beklagte 3 machen ?bereinstimmend geltend, dass sie alles unternommen h?tten, um die Angelegenheit zu regeln und auch sp?ter zu kl?ren. Es liege eine absichtliche T?uschung des Beklagten 1 vor. Der Beklagte 1 habe sich selber zu viel Geld ausbezahlt und nicht abgerechnet. Er habe Geld ausbezahlt, Abrechnungen verlegt, Spielautomaten falsch abgerechnet und L?hne bar ausbezahlt, so dass eine Kontrolle nicht m?glich gewesen sei. Nachdem dieses Vorgehen bem?ngelt worden sei, habe der Beklagte 1 die Abrechnungen und die Buchhaltung an Bekannte von ihm weitergegeben, um diese zu verschleiern und eine korrekte Abrechnung vorzut?uschen.? Sie h?tten somit davon ausgehen k?nnen, dass alles korrekt ausgef?hrt werde. Eine Kontrolle sei schwierig gewesen, da der Betrieb nachts offen gewesen sei. Eine Kontrolle zu dieser Zeit sei nicht zumutbar. Den Liquidationsengpass habe der Beklagte 1 zu verantworten (Urk. 8, Urk. 10).

Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte 2 war immerhin Verwaltungsratspr?sident und der Beklagte 3 Mitglied des Verwaltungsrats (Urk. 4/4 S. 2). Grunds?tzlich befanden auch sie sich in einer Position, in der sie Zahlungen veranlassen konnten. Bei derart einfachen und leicht ?berschaubaren Verh?ltnissen wie sie bei der A.___ vorlagen, muss zudem vom Verwaltungsratspr?sident oder einem Mitglied des Verwaltungsrats verlangt werden, dass er den ?berblick ?ber alle wesentlichen Belange der Firma selbst dann hat, wenn gewisse Befugnisse von einem Dritten wahrgenommen werden. Mit der Aus?bung der Gesch?ftsf?hrung durch den Beklagten 1 wurde nicht zugleich auch die Verantwortung an diesen delegiert. Es l?sst sich auch nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allf?lligen Delegation von Funktionen an Dritte eine Beschr?nkung der Kontrollpflichten rechtfertigen. Demnach ist unerheblich, ob die Gesch?ftsf?hrung lediglich vom Beklagten 1 wahrgenommen wurde und ob dieser die Buchhaltung allein f?hrte oder einem Bekannten ?bergab. Als Organe waren alle drei Beklagten f?r einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich, denn ein Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat unter anderem die folgenden un?bertragbaren und unentziehbaren Aufgaben (Art. 716a des Obligationenrechts): die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der n?tigen Weisungen, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, die Finanzkontrolle sowie die Finanzplanung, die Ernennung und Abberufung der mit der Gesch?ftsf?hrung und der Vertretung betrauten Personen, die Oberaufsicht ?ber die mit der Gesch?ftsf?hrung betrauten Person, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Der Beklagte 2 und der Beklagte 3 k?nnen sich ihrer gesetzlichen Verantwortung somit nicht mit der Begr?ndung entschlagen, sie h?tten die Vorgehensweise des Beklagten 1 bem?ngelt. Wenn sie ihre Kontrollrechte nur m?ndlich aus?bten und keine besondere Massnahmen ergriffen, so liegt darin eine grobe Fahrl?ssigkeit im Sinne der Rechtsprechung. Der Einwand, sie h?tten davon ausgehen k?nnen, dass alles korrekt erfolge, der Beklagte 1 somit die Sozialversicherungsbeitr?ge abrechne, vermag die Beklagten 2 und 3 folglich nicht zu entlasten. Auch wenn sie somit die AHV-Abrechnungen nicht selbst vornahmen, so ?ndert dies doch nichts daran, dass dem Beklagten 2 und dem Beklagten 3 im Sinne der vorstehenden Darlegungen grobe Fahrl?ssigkeit vorzuwerfen ist.

5.3???? Die Bezahlung der L?hne ohne ?berpr?fung der ordnungsgem?ssen Bezahlung oder Sicherstellung der geschuldeten Beitr?ge f?hrte dazu, dass die Ausgleichskasse im Konkurs der A.___ zu Verlust kam. Das Verhalten des Beklagten 1, des Beklagten 2 und des Beklagten 3 war somit kausal f?r den entstandenen Schaden.

6.?????? Gest?tzt auf diese Erw?gungen ergibt sich, dass die Kl?gerin zu Recht den Beklagten 1, den Beklagten 2 und den Beklagten 3 f?r den eingetretenen Schaden in der H?he von Fr. 29'346.85 belangt hat, weshalb die Klage gutzuheissen ist.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In Gutheissung der Klage werden B.___, M.___ und S.___ unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Betrag von Fr. 29'346.85 zu bezahlen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 19 und Urk. 20
  

•  B.\_\_\_, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 19 und Urk. 20
  

•  M.\_\_\_
  

•  S.\_\_\_, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 19 und Urk. 20
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherung
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.