AK.2002.00062

AK.2002.00062

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 27. Oktober 2003

in Sachen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Klägerin

gegen

1. T.___

2. D.___

Beklagte

Beklagter 2 vertreten durch Rechtsanwalt Teddy Stojan

Limmatquai 3, 8001 Zürich

Sachverhalt:

1. Die L.___AG mit Sitz in U.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit 1. April 1997 als beitragspflichtige Ar­beitgeberin angeschlossen (Urk. 4/168).

Am 5., 8. und 25. Oktober 2001 sowie am 30. April 2002 wurden der Kasse im Rahmen von laufenden Betreibungsverfahren gegen die Firma insgesamt 18 Pfän­dungsverlustscheine im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 des Bun­des­gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) ausgestellt (Urk. 4/14-31). Hierbei kam die Ausgleichskasse mit einer Forderung aus bundes- und kanto­nalrechtlichen Sozialversicherungs­beiträgen zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 141'457.80 zu Verlust (Schadensübersicht vom 4. September 2002, Urk. 4/1). Mit Verfügungen vom 11. Juli 2002 forderte sie unter anderem von T.___ und D.___, ehemalige Verwaltungsräte der Firma, Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 143'320.70 (Urk. 3/V1-2).

2. Nachdem die Genannten Einspruch eingereicht hatten (Urk. 2/E1-2), erhob die Ausgleichskasse mit Eingabe vom 5. September 2002 Klage gegen die Einspre­cher mit dem Begehren, diese seien zu verpflichten, ihr für entgangene Beiträge Schadenersatz zu leisten, und zwar T.___ im Betrag von Fr. 141'457.80 und D.___ im Teilbetrag von Fr. 49'871.15 (Urk. 1).

Während T.___ auf eine Klageantwort verzichtete (Schreiben des Rechtsvertreters vom 17. Februar 2003, Urk. 17), beantragte D.___ in seiner Klageantwort vom 13. März 2003 die Abweisung der Klage, unter Ent­schädigungsfolge zulasten der Kasse (Urk. 18). In der Replik vom 24. April 2003 und in der Duplik vom 10. und 12. Juni 2003 hielten die Kasse und D.___ an ihren Anträgen fest (Urk. 22, Urk. 25 und Urk. 26). Am 24. Juni 2003 verfügte das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechselab­schluss (Urk. 27).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzu­gehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So­­­­zialver­sicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass­gebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversiche­rungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einsprache­­­­­entscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.

Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen han­delt es sich deshalb, soweit nichts anderes vermerkt wird, um Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversiche­rung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus­gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sub­sidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen wer­den (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Or­gane einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solida­risch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invali­denversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversi­cherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familien­ausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul­deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge­bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG nor­mierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Ar­beitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.3 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu brin­gen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu ent­richten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrech­nungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver­fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit­gebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nicht­erfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschrif­ten im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

2.4 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob­fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha­den verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaf­tung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Ver­schulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei­chen Umständen als be­achtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver­langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg­faltspflicht, die in den kaufmännischen Be­langen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicher­weise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

2.5 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver­schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in­wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Ge­hörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen ein­zeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge­schäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han­deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Auf­sicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich – insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv un­terschriftsberechtigt sind, – die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

3.

3.1 Der gesamte, gegenüber dem Beklagten 1 geltend gemachte Schaden von Fr. 141'457.80 betrifft unbezahlte Lohnbeiträge für die Jahre 1997 bis 2001 so­wie für den Zeitraum Januar bis Juni 2002 (Schadensübersicht vom 4. September 2002, Urk. 4/1). Grundlage dafür bilden die Lohnbescheinigung für das Jahr 1997 (deren unbestrittene Beitragsfaktoren im Kontoauszug vom 21. August 2002 wiedergegeben sind, Urk. 4/2 S. 2), die undatierte Lohnbe­scheinigung für das Jahr 1998 (Urk. 4/4), welche durch eine anlässlich der Ar­beitgeberkontrolle vom 29. Februar 2000 nachbelastete Lohnsumme für das Jahr 1998 von Fr. 12'000.- sowie eine für das Jahr 1998 gutgeschriebene Lohnsumme von Fr. 1'400.- korrigiert wurde (Urk. 4/9), diejenige vom 24. Juni 2001 für das Jahr 1999 (Urk. 4/5), welche anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 26. Juni 2001 erstellt wurde (Urk. 4/10), diejenige vom 24. Juni 2001 für das Jahr 2000 (Urk. 4/6) und diejenige vom 3. März 2002 für das Jahr 2001 (Urk. 4/7) sowie die für den Zeitraum Januar bis Juni in Rechnung gestellten laufenden Lohnbeiträge (Kontoauszug vom 21. August 2002, Urk. 4/2 S. 22 f.). Unter Berücksichtigung der zugehörigen Nebenkosten (Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungskosten) und unter Anrechnung der geleisteten Zahlungen und einer Erwerbsersatzordnungs-Gutschrift ergibt sich daraus der gesamte Schaden von Fr. 141'457.80 (Urk. 4/1). Diese Schadensberechnung ist somit nachvoll­ziehbar. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler und mangels Bestreitung ist dieser Schadensbetrag daher zu bestätigen.

3.2 Vom gesamten Schadensbetrag von Fr. 141'457.80 hat die Kasse gegenüber dem Beklagten 2 den Teilbetrag von Fr. 49'871.15 geltend gemacht (Urk. 1). Es han­delt sich dabei gemäss dem Kontoauszug vom 21. August 2002 (Urk. 4/2 S. 3-6) um die Summe der folgenden, unbezahlt gebliebenen, monatlichen Lohnbei­träge betreffend das Jahr 1998 (jeweils inklusive zugehöriger Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungskosten): Fr. 8'718.45 (Juli), Fr. 10'413.45 (August), Fr. 10'279.85 (Oktober), Fr. 10'246.40 (November) und Fr. 10'213.- (Dezember). Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist dieser nicht bestrittene Schadensbetrag daher zu bestätigen.

Der Beklagte 2 wendet jedoch in grundsätzlich Hinsicht ein, der gegenüber ihm geltend gemachte Schaden betreffend das Jahr 1998 stehe nicht rechtsgenüglich fest. Denn der Konkurs der Firma sei nicht nachgewiesen, weshalb nicht ausge­schlossen werden könne, dass die Firma die Beiträge heute (wieder) bezahlen könne (Urk. 18 S. 16 f.). Dieser Einwand ist unbegründet. Erstens stand der Schaden bereits aufgrund der Pfändungsverlustscheine vom 8. Oktober 2001 im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 SchKG betreffend die Monate Juli, Au­gust, Oktober, November und Dezember 1998 definitiv fest (Urk. 4/14-18). Denn solche Pfändungsverlustscheine manifestieren, dass der Arbeitgeber seine Bei­tragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadener­satzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung solcher Pfändungsverlustscheine hinweg einer Belan­gung der subsidiär haftenden Organe nichts im Wege (BGE 113 V 257 f. Erw. 3c). Dazu kommt zweitens, dass über die Firma am 17. Juni 2003 der Konkurs eröffnet und das Verfahren am 18. August 2003 mangels Aktiven eingestellt wurde (Internetausdruck des Handelsregisters des Kantons Zürich, Urk. 28/1-2).

4.

4.1

4.1.1 Bis Ende 2000 galten für den Arbeitgeber unter anderem folgende Bestimmun­gen über die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflichten:

Der Arbeitgeber hat die Beiträge monatlich oder, wenn er nur wenige Arbeit­nehmer beschäftigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Die Ausgleichskasse kann dem Arbeitgeber bewilligen, für die Zahlungsperiode statt der genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Betrag zu entrich­ten. In diesem Fall hat der Ausgleich am Ende des Kalenderjahres zu er­folgen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die für die Zahlungsperioden geschuldeten Bei­träge werden mit deren Ablauf fällig und sind innert zehn Tagen zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV). Der Arbeitgeber hat die Angaben betreffend die Abrech­nung innert eines Monats nach Ablauf der Abrechnungsperiode zu liefern (Art. 35 Abs. 3 AHVV).

4.1.2 Seit 1. Januar 2001 lauten die entsprechenden rechtlichen Grundlagen wie folgt:

Die Arbeitgeber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohn­summe 200'000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich zu zahlen (Art. 35 Abs. 1 lit. a AHVV). Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV).

4.2 Die Firma musste demnach der Kasse monatliche Akontobeiträge und am Ende des Kalenderjahres die Schlussbeiträge entrichten. Der Schaden entstand, weil die Firma diese Beiträge entgegen den erwähnten Bestimmungen von Beginn an trotz laufender Betreibungen und entsprechend vieler Mahnungen über weite Strecken zu spät und insbesondere die Akontobeiträge unvollständig entrichtet hat (Kontoauszug vom 21. August 2002, Urk. 4/2). Sie bezahlte ab ihrer Be­triebsaufnahme im April 1997 bis Juni 2002 fast keinen einzigen AHV-Beitrag korrekt. Daher erfolgten während dieses Zeitraumes laufend Mahnungen und Betreibungen. So mussten bereits der erste Akontobeitrag sowie ab April 1998 bis März 2001 sämtliche Akonto- und Schlussbeiträge mit Ausnahme des Bei­trages für den Monat Juni 1998 betrieben werden. Auch hinsichtlich der Bei­träge für den Zeitraum ab März 1998 erfolgten laufend Mahnungen und weitere Betreibungen. Die Firma hat somit während der ganzen Dauer ihrer Existenz kein geordnetes AHV-Beitragswesen geführt. Eine Gesellschaft hat jedoch darum bemüht zu sein, dass sie im Rahmen eines geordneten AHV-Beitragswe­sens ihren Verbindlichkeiten gegenüber der Sozialversicherung nachkommt. Dies gilt insbesondere auch für die Startphase beziehungsweise auch dann, wenn eine Firma wie vorliegend bereits ab Beginn ihrer Tätigkeit mit wirt­schaftlichen Problemen belastet ist. Denn jeder ausbezahlte massgebende Lohn lässt von Gesetzes wegen unmittelbar die Beitragsschuld darauf entstehen (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Das erwähnte Vorgehen der Firma, das Beitragswesen während einer Dauer von ungefähr 5 Jahren laufend zu vernachlässigen, stellt eine krasse Verletzung der Arbeitgeberpflichten dar, die nach der Rechtspre­chung als zumindest grobfahrlässig zu qualifizieren ist.

5.

5.1 Der Beklagte 1, welcher im ganzen Zeitraum unbestrittenermassen Mitglied des Verwaltungsrates war, brachte in der Einsprache unter anderem Folgendes vor (Urk. 2/E1):

Das Unternehmen sei im Jahre 1997 durch Übernahme eines Teils der Aktiven und Passiven der A.___AG gegründet wor­den. Im Laufe des Jahres 1998 habe die Geschäftsführung jedoch erkennen müssen, dass die zugesagten Umsatzangaben der A.___ AG bei weitem übertrieben gewesen seien, weshalb die Restkaufpreissumme reduziert worden sei. Ab dem Jahre 1998 habe die Gesellschaft daher mangels genügender Um­sätze mit der Zahlung der Ausstände Probleme gehabt. Im Jahre 1999 sei der Verwaltungsrat vor der Entscheidung gestanden, das Unternehmen aufzugeben oder weiter zu führen. Er habe sich für die Fortführung entschieden, da nur so Aussicht bestanden habe, die bestehenden Forderungen, unter anderem dieje­nige der Kasse, innert nützlicher Frist befriedigen zu können, zumal der Fahr­zeugpark als einzig relevantes Aktivum bis ungefähr in das Jahr 2000 geleast und eine Realisation daher erst ab dem Jahre 2001 möglich gewesen sei. Daher habe er, der Einsprecher, sich entschlossen, den Betrieb weiter zu führen, in der Erwartung, mit den Umsätzen die Zahlungsausstände begleichen oder zumin­dest die Leasingverträge abzahlen zu können, um dann wenigstens mit einem allfälligen Verkaufserlös der Aktiven die notwendige Deckung zu erzielen. Ausserdem habe der Verwaltungsrat das Personal von 1998 bis 1999 um rund zwei Drittel reduziert. In der Folge hätten die Leasingverträge eingehalten und die ins Eigentum der Gesellschaft fallenden Fahrzeuge unter anderem zu Guns­ten der Kasse verwertet werden können. Der Gesamtbetrag dieser Erlöse wäre denn auch praktisch zur gesamten Tilgung der Kassenforderung geeignet ge­wesen. Ein Ausfall habe sich lediglich darum ergeben, weil die Kasse im Pfän­dungsverfahren ihr Privileg nicht habe geltend machen können. Leider hätten die Umsätze trotz erheblicher Bemühungen nicht auf die von der A.___ AG dargelegten Zahlen angehoben werden können, was wohl auch mit der neu einsetzenden Wirtschaftskrise zu erklären gewesen sei. Tatsächlich habe die Haupteinnahmequelle der Gesellschaft, das X.___ in Z.___, bei weitem nicht mehr die Erträge früherer Jahre gebracht. Dies sei ein weiterer Grund für die wirtschaftlichen Probleme der Gesellschaft gewesen. Nachdem die Leasingver­träge abbezahlt gewesen seien und erkennbar gewesen sei, dass der wirtschaftli­che Aufschwung nicht eintreten würde, habe der Verwaltungsrat weiter reagiert, indem er das Personal bis schliesslich auf eine Person abgebaut habe. Zudem habe er, der Einsprecher, für seine Verwaltungsratstätigkeit keinen Lohn bezo­gen.

5.2 Es ist denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefol­gung der einschlägigen Vorschriften als nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Be­urteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichs­kasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183).

5.3 Die verspätete und unvollständige Beitragsablieferung nach Erwägung 4.2 ist nicht im Hinblick auf eine hiedurch allenfalls mögliche Firmensanierung er­folgt, sondern deshalb, weil vom Beklagte 1 dem Beitragswesen generell nicht die erforderliche Bedeutung zugemessen wurde. Die Frage, ob im Sinne der dar­gelegten Rechtsprechung allenfalls zu berücksichtigende Exkulpationsgründe vorliegen, stellt sich daher nicht. Das erwähnte Vorgehen der Firma, die AHV-Beitragszahlungen während Jahren zu verschleppen, ist dem Beklagten 1, wel­cher davon gemäss eigenen Vorbringen Kenntnis gehabt hatte, vielmehr als persönliches Verschulden anzurechnen.

Im Übrigen hat der Beklagte 1 seine Angaben trotz einer detaillierten Beweis­auflage (Urk. 6) durch keine Geschäftsakten (wie Bilanzen, Revisionsstellenbe­richte, Verträge) belegt, sondern es bei blossen Behauptungen bewenden lassen. Bei einer Beurteilung aufgrund der vorliegenden Akten (Urk. 4) ist jedoch davon auszugehen, dass der Beklagte 1 damals mangels der Existenz von Bilanzen oder anderer Übersichten über die finanzielle Lage keinen genügenden, zeitge­rechten Überblick über die wirtschaftliche Lage des Betriebes hatte, und dass bei objektiver Betrachtungsweise spätestens gegen Ende des Jahres 1998 keine hinreichend zuverlässigen Anhaltspunkte mehr bestanden, welche die Annahme erlaubt hätten, die schwierige wirtschaftliche Lage sei lediglich vorübergehender Natur und die Gesellschaft werde die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nach Begleichung betriebswesentlicher anderer Forderungen innert nützlicher Frist bezahlen können. Wohl hat der Betrieb im Laufe der Jahre die Beitrags­rückstände teilweise abbezahlt. Gleichzeitig hat er jedoch in noch höherem Umfang wieder neue Beitragsschulden auflaufen lassen. Dazu kommt, dass die Argumentation des Beklagten 1, wonach er im Jahre 1999 habe damit rechnen können, die bereits damals hohen Beitragsrückstände ab dem Jahre 2001 mit einem allfälligen Verkaufserlös der Aktiven abzahlen zu können, auf vielen un­gesicherten Faktoren und somit auf spekulativen Annahmen beruht hatte, wel­che im Rahmen der erwähnten Rechtsprechung unbeachtlich sind. Zudem war diese Planung von vornherein nicht darauf angelegt, die Ausstände innert nützlicher Frist abzahlen zu können, wie es die Rechtsprechung verlangt (Erw. 5.2). In Anbetracht der unbestrittenermassen schlechten wirtschaftlichen Lage des Betriebes hätten damals nur so viele Löhne ausbezahlt werden dürfen, als die darauf unmittelbar von Gesetzes wegen entstandenen Beitragsforderungen gedeckt gewesen wären (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5).

Sich während fünf Jahren trotz laufender Betreibungen nicht um Ordnung im AHV-Beitragswesen zu bemühen, muss als zumindest grobfahrlässig qualifiziert werden. Der Beklagte 1 ist daher für den geltend gemachten Schadensbetrag von Fr. 141'457.80 ersatzpflichtig.

6.

6.1 Im Bereich von Art. 52 AHVG gilt ein objektivierter Verschuldensmassstab. Sub­jektive Entschuldbarkeit oder die Gründe für die Annahme des Verwal­tungsratsmandats sind unbeachtlich. Ein Verwaltungsrat kann sich daher nicht auf Unfähigkeit, Unerfahrenheit, fehlende Kenntnis (wie insbesondere Rechts­unkenntnis), Zeitmangel, Übernahme des Mandats aus Gefälligkeits- oder Nati­onalitätsgründen, Strohmannfunktion, zu grosses Vertrauen infolge verwandt­schaftlicher Beziehungen und dergleichen berufen (BGE 109 V 89 Erw. 6; ZAK 1992 254 Erw. 7b; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1077, mit Hinweis).

Jedes Mitglied des Verwaltungsrates kann unter Angabe der Gründe vom Präsi­denten die unverzügliche Einberufung einer Sitzung verlangen (Art. 715 des Obligationenrechts [OR]). Jedes Mitglied des Verwaltungsrates kann Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen (Art. 715a Abs. 1 OR). In den Sitzungen sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates sowie die mit der Ge­schäftsführung betrauten Personen zur Auskunft verpflichtet (Art. 715a Abs. 2 OR). Ausserhalb der Sitzungen kann jedes Mitglied von den mit der Geschäfts­führung betrauten Personen Auskunft über den Geschäftsgang und, mit Er­mächtigung des Präsidenten, auch über einzelne Geschäfte verlangen (Art. 715a Abs. 3 OR). Soweit es für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich ist, kann je­des Mitglied dem Präsidenten beantragen, dass ihm Bücher und Akten vorgelegt werden (Art. 715a Abs. 4 OR). Weist der Präsident ein Gesuch auf Auskunft, Anhörung oder Einsicht ab, so entscheidet der Verwaltungsrat (Art. 715a Abs. 5 OR). Regelungen oder Beschlüsse des Verwaltungsrates, die das Recht auf Aus­kunft und Einsichtnahme der Verwaltungsräte erweitern, bleiben vorbehalten (Art. 715a Abs. 6 OR).

Ein Verwaltungsratsmitglied hat die Pflicht, an den Organfunktionen des Ge­samtverwaltungsrates teilzunehmen. Diese Pflicht konkretisiert sich namentlich in der Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen und an der Wil­lensbildung der Exekutive mitzuwirken. Verwaltungsratssitzungen haben so oft stattzufinden, als es die Geschäfte erfordern (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 303 Rz 67 und S. 356 Rz 8).

6.2 Der Beklagte 2 war ab 28. August 1997 (Handelsregisterauszug des Kantons Zürich, Urk. 4/3) bis zu seinem Rücktritt vom 16. August 1999 (Rücktritts­schreiben vom 16. August 1999, Urk. 19/15) Mitglied des damals dreiköpfigen Verwaltungsrates der Firma. Er macht zunächst geltend, aufgrund von diversen Machenschaften seitens des Verwaltungsratspräsidenten B.___ habe er während der ganzen Dauer als Verwaltungsrat in keiner Form Einblick in die Firma erhalten. So hätten keine Verwaltungsratssitzungen stattgefunden, an de­nen er habe teilnehmen können, ebensowenig wie Generalversammlungen. Auch sei ihm das zugesicherte Honorar nicht ausbezahlt worden (Urk. 18 S. 8 ff. und Urk. 26).

Dieser Einwand trifft - soweit er den faktischen Ausschluss aus der Geschäftsfüh­rung betrifft - gemäss dem Rücktrittsschreiben vom 16. August 1999 (Urk. 19/15) und den übrigen Akten zu, ergeben sich doch daraus keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte 2 in irgendeiner Form an der Verwal­tung der Firma teilhaben konnte. Somit ist festzuhalten, dass der Beklagte 2 in klarer Verletzung der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen - gemäss welchen pro Jahr mindestens vier Verwaltungsratssitzungen hätten stattfinden müssen (Art. 19 Abs. 1 der Statuten der Firma vom 18. April 1997, Urk. 19/6) - von der Geschäftsführung ausgeschlossen war. Dabei war dieser Ausschluss für den Beklagten 2 gemäss seinen Vorbringen bereits ab Beginn der Verwaltungs­ratstätigkeit erkennbar und wurden ihm bereits die mit Schreiben vom 24. Juli 1997 (Urk. 19/12) verlangten Informationen nach eigenen Angaben (Urk. 18 S. 9) verweigert. Aufgrund des von Beginn an erfolgten völligen Ausschlusses aus der Verwaltung und Geschäftsführung konnte der Beklagte 2 somit seine Rechte und Pflichten als Verwaltungsrat zu keinem Zeitpunkt wahrnehmen, was un­bestritten ist.

7.

7.1 Wird ein Mitglied des Verwaltungsrates faktisch von der Geschäftsführung ausge­schlossen beziehungsweise erweisen sich seine Bemühungen als erfolglos, bleibt seine Rechtsstellung als Organ der Aktiengesellschaft bis zur Abberufung durch die Generalversammlung unangetastet. Seine Aufsichtspflicht ist damit umso strenger zu beurteilen. Als grobfahrlässig gilt daher gerade auch die Pas­sivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (BGE 109 V 88 Erw. 6; ZAK 1992 S. 255 Erw. 7b). Nach der Rechtsprechung begründet die Nichtausübung von verwaltungs­rätlichen Kontrollrechten Grobfahrlässigkeit hinsichtlich der Scha­dens­verschul­dung selbst und gerade dann, wenn sich jemand einer Firma als blosser Stroh­mann für den Verwaltungsrat zur Verfügung stellt (BGE 112 V 3 Erw. 1b). Es steht einem Verwaltungsrat der Rücktritt aus dem Verwaltungsrat offen, um die Verantwortung für die Erfüllung der Beitragspflicht nicht weiter mittragen zu müssen (ZAK 1989 S. 104 f.)

7.2

7.2.1 Der Beklagte 2 macht nun mit Hinweis auf ein Schreiben vom 25. Oktober 1997 (Urk. 19/13), sein Rücktrittsschreiben und ein Schreiben von E.___ vom 15. Januar 2003 (Urk. 19/14) geltend, er habe wiederholt, jedoch erfolglos Aus­künfte sowie die Abhaltung von Verwaltungsratsitzungen verlangt, und zwar mit der Zeit zunehmend energischer (Urk. 18 S. 10-12 und S. 16 sowie Urk. 25). Dieser Einwand ist im Folgenden zunächst für die Zeiträume 28. August 1997 bis Ende 1997 und Anfang 1999 bis 16. August 1999 (Urk. 7.2.1), und sodann für den Zeitraum Ende 1997 bis Ende 1998 (Erw. 7.2.2) zu prüfen.

Für die Zeiträume 28. August 1997 bis Ende 1997 und Anfang 1999 bis 16. August 1999 weist der Beklagte 2 trotz einer entsprechenden Beweisauflage (Urk. 6) nicht nach, dass er sich schriftlich oder mündlich um die Abhaltung von Verwaltungsratssitzungen, um die Einsicht in Geschäftsbücher oder um Auskünfte über die finanzielle Lage des Betriebes bemüht hätte. Daran ändert auch das Schreiben des Beklagten 2 vom 25. Oktober 1997 an E.___ nichts. Denn gemäss diesem Schreiben (Urk. 19/13) ging es dem Beklagten 2 darum, bei einem Besuch die Infrastruktur des Betriebes generell kennenzuler­nen und dabei ein wenig Insider-Wissen über die Branche zu erhalten (Ziff. 1), für die C.___AG - also die eigene Firma des Beklagten 2, bei welcher er Verwaltungsratspräsident war (Urk. 18 S. 6) - Aufgaben zu er­halten (Ziff. 2) sowie für sich persönlich allenfalls einen Mercedes der E-Klasse leasen zu können (Ziff. 3).

Somit hat der Beklagte 2 nicht nachgewiesen, dass er in diesem Zeitraum etwas unternommen hat, was geeignet gewesen wäre, den Ausschluss aus der Ver­waltung der Firma zu beenden.

7.2.2 Für den Zeitraum Ende 1997 bis Ende 1998 legt der Beklagte 2 als Nachweis für seine Behauptung das Schreiben von E.___ vom 15. Januar 2003 vor. Gemäss diesem Schreiben kann sich E.___, welcher bis Ende 1998 Ge­schäftsleiter der Firma war, daran erinnern, dass der Verwaltungsratspräsident mehrmals darauf hingewiesen habe, dass D.___ drängle, unbedingt Details über den Firmenablauf wolle und Verwaltungsratssitzungen verlangt habe (Urk. 19/14 Ziff. 3). Dabei geschah dies gemäss diesem Schreiben in der "fragli­chen Zeit von Ende 1997 und 1998" (Urk. 19/14 Ziff. 3). Im Rücktrittsschreiben vom 16. August 1999 hielt der Beklagte 2 diesbezüglich fest: "... Bereits im letzten Jahr habe ich schriftlich und mündlich reklamiert, und als überhaupt einzige Antwort in der ganzen Zeit einen kurzen Bericht der Geschäftsleitung erhalten. ..." (Urk. 19/15).

Was die Beweiskraft dieser Aussagen betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte 2 oder sein Rechtsvertreter offenbar mit E.___ zuvor Kontakt aufgenommen und dabei entsprechende Fragen gestellt haben (vgl. dazu die Bemerkung von E.___, wonach er für *weitere * Fragen zur Verfügung stehe, Urk. 19/14 unten). Da diese Fragen jedoch nicht aktenkundig sind, kön­nen die Aussagen von E.___ nicht abschliessend eingeordnet und ge­wich­tet werden, weshalb dessen Schreiben vom 15. Januar 2003 nur eine einge­schränkte Beweiskraft zukommen kann. Selbst wenn man aber die Aussagen in diesem Schreiben berücksichtigt, kann der Beklagte 2 gemäss den nachfolgen­den Erwägungen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Hingegen kommt dem Rücktrittsschreiben als sogenannter Aussage erster Stunde eine verstärkte Be­weiskraft zu (BGE 121 V 47 Erw. 1a). Zu berücksichtigen ist auch die Angabe des Beklagten 2, wonach er seinen Ausschluss aus dem Verwaltungsrat mehr­fach "telefonisch" deutlich zum Ausdruck gebracht habe (Urk. 26). Im übrigen hat der Beklagte 2 jedoch weitere Bemühungen in keiner Weise - weder in zeit­licher, noch in sonstiger Hinsicht - näher substantiiert und diesbezüglich auch keine Beweismittel beigebracht.

Gesamthaft und trotz Berücksichtigung des Schreibens von E.___ vom 15. Januar 2003 ist aufgrund der Vorbringen des Beklagten 2 und der Akten davon auszugehen, dass dieser im Zeitraum Ende 1997 bis Ende 1998 einmal oder ein paar wenige Male mündlich, und dabei vor allem telefonisch, den fak­tischen Ausschluss aus der Verwaltung beanstandet hat. Dabei spricht die For­mulierung im Rücktrittschreiben (Urk. 19/15) nicht dafür, dass mehrere mündli­che Reklamationen erfolgt sind. Angesichts der geschilderten Verantwortlichkeit des Beklagten 2 hätten indessen - auch zahlreichere - mündliche Interventionen ohnehin nicht ausgereicht, um ihn entscheidend zu entlasten. Vielmehr wäre der Beklagte 2 gehalten gewesen, die Einhaltung der aktienrechtlichen und der statutarischen Bestimmungen schriftlich einzufordern und gegebenenfalls nach­zuhaken. Mündliche Mahnungen waren aufgrund der konkreten Situation nicht genügend. Soweit der Beklagte 2 wegen der Struktur und Organisation der Ge­sellschaft in der Ausübung seiner Kontroll- und Überwachungspflichten behin­dert war, hätte er alles daran setzen müssen, um diesen Zustand zu ändern. Er kann sich bezüglich des Beitragswesens, mit dem er sich seiner Bedeutung we­gen aufgrund seiner Organstellung hätte befassen müssen, namentlich auch nicht auf die beherrschende Stellung des Verwaltungsratspräsidenten berufen. Denn selbst wenn ihm tatsächlich auf entsprechende mündliche Begehren die verlangte Einsicht in die Geschäftsunterlagen verweigert worden ist, wäre er gehalten gewesen, auf seinen Aufsichtsbefugnissen zu beharren, konkrete Massnahmen zu deren Durchsetzung zu ergreifen und im Weigerungsfall unver­züglich von seinem Amt als Verwaltungsrat zurückzutreten. Er hat aber, obwohl er sich nicht imstande sah, sein Amt korrekt auszuüben, erst am 16. August 1999 (Urk. 19/15) den sofortigen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärt.

Ein schriftliches Vorgehen hat der Beklagte 2 für diesen Zeitraum trotz entspre­chenden Beweisauflage (Urk. 6) nicht nachgewiesen, weshalb aufgrund der Ak­ten davon auszugehen ist, dass ein solches nicht stattfand. Demnach besteht kein Anlass für eine vom Beklagten 2 beantragte Parteibefragung oder Zeugen­einvernahme von E.___ (Urk. 18 S. 11 oben). Denn die Vorbringen, welche der Beklagte 2 mit diesen Beweismitteln nachweisen will (Urk. 18 S. 10 Ziff. 16), betreffen vorab den unbestrittenen faktischen Ausschluss aus der Ver­waltung, der nichts an der Haftbarkeit ändert.

7.2.3 Zusammenfassend ist der Beklagte 2 trotz eines von Anfang an bestehenden, klaren Ausschlusses von der Geschäftsführung ungefähr zwei Jahre weitgehend passiv im Verwaltungsrat verblieben. Einzig der Umstand, dass er Ende 1997 bis Ende 1998 informell, vor allem telefonisch, diesen Ausschluss beanstandet hat, vermag ihn aufgrund der gesamten Umstände nicht zu entlasten. Vor allem kann nicht von einem den Umständen entsprechenden zeitgerechten und nach­haltigen Bemühen gesprochen werden: Der Beklagte 2 ist nicht schriftlich vor­gegangen und hat seine Rechte auch nicht zum Beispiel durch Anstreben einer Verwaltungsratssitzung mit einer Leistungsklage durchzusetzen versucht. Der Beklagte 2 hat nach seinen erfolglosen Versuchen auch nicht den Rücktritt ein­gereicht. Es genügt nicht, wenn ein Verwaltungsratsmitglied sich wiederholt auf bloss informelle, aber offensichtlich erfolglose Weise um Mitwirkung bei der Geschäftsführung bemüht, jedoch danach wieder lange Zeit passiv im Verwal­tungsrat verbleibt. Der Beklagte 2 räumt im Übrigen selber ein, dass sein Aus­tritt aus dem Verwaltungsrat viel früher hätte erfolgen müssen (Urk. 26 S. 2). Dass dies nicht geschah, ist ihm als grobfahrlässiges Verhalten und damit als Verschulden anzurechnen.

7.2.4 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammen­hang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursa­che eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein­getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge­mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

Das erwähnte passive Verhalten des als Verwaltungsrat mit einer grossen, nicht wegbedingbaren Verantwortung ausgestatten Beklagten 2 war entgegen dessen Auffassung im Sinne des adäquaten Kausalzusammenhangs geeignet, den ent­standenen Schaden mitzuverursachen, und er ist für den geltend gemachten Schaden von Fr. 49'871.15 infolge grobfahrlässigen Verschuldens haftbar zu machen. Dabei haftet er im Umfange dieses Teilbetrages solidarisch mit dem Beklagten 1.

8. Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Klage.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird T.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsan­stalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Fr. 141'457.80 als Schadenersatz zu be­zahlen. D.___ wird verpflichtet, der Ausgleichskasse Fr. 49'871.15 als Scha­denersatz zu bezahlen, in solidarischer Haftung im Umfange dieses Teilbetrages mit T.___.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  T.\_\_\_
  

•  Rechtsanwalt Teddy Stojan
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössi­schen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhof­quai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis­mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, so­weit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.