AK.2002.00057

AK.2002.00057

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 30. September 2003

in Sachen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Klägerin

gegen

1. A.___

2. R.___

3. B.___

Beklagte

alle vertreten durch Rechtsanwalt Alain Luchsinger

Stadthausquai 1, Postfach 4714, 8022 Zürich

Sachverhalt:

1. Die C.___AG mit Sitz in ____ bzw. später ___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit 1. Juli 2000 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 4/9). Am 20. Juli 2001 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Verfahren wurde am 28. August 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/4). Hierbei kam die Ausgleichskasse mit einer Forderung aus bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 92'414.35 zu Verlust (Schadensübersicht vom 19. August 2002, Urk. 4/1). Mit Verfügungen vom 4. und 11. Juli 2002 forderte sie von A.___, R.___ und B.___, ehemalige Verwaltungsräte der Firma, Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 92'414.35 (Urk. 3/V1-3).

2. Nachdem die Genannten Einspruch eingereicht hatten (Urk. 2/E), erhob die Ausgleichskasse mit Eingabe vom 21. August 2002 Klage gegen die Einsprecher mit dem Begehren, diese seien zu verpflichten, ihr für entgangene Beiträge in solidarischer Haftung Schadenersatz von Fr. 51'997.25 zu leisten (Urk. 1).

A.___, R.___ und B.___ beantragten in ihrer Klageantwort vom 30. Januar 2003 die Abweisung der Klage, unter Entschädigungsfolge zulasten der Kasse (Urk. 11). In der Replik vom 10. April 2003 und Duplik vom 26. August 2003 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 16 und Urk. 24). Am 4. September 2003 verfügte das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechselabschluss (Urk. 27).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.

Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb, soweit nichts anderes vermerkt wird, um Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

2.3 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

2.4 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

2.5 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

3.

3.1 Der gesamte Schaden von Fr. 92'414.35 betrifft unbezahlte Lohnbeiträge betreffend das Jahr 2000 und den Zeitraum 1. Januar 2001 bis zur Konkurseröffnung (Schadensübersicht vom 19. August 2002, Urk. 4/1). Grundlage dafür ist die Lohnbescheinigung vom 31. Januar 2001 für das Jahr 2000 (Urk. 4/2) und die anlässlich der Arbeitgeberschlusskontrolle von der Firma erstellte Lohnbescheinigung vom 27. September 2001 für den Zeitraum Januar bis Mai 2001 (Urk. 4/3). Unter Berücksichtigung von Verzugszinsen und unter Anrechnung der geleisteten Zahlungen und einer FAK-Gutschrift ergibt sich daraus der gesamte Schaden von Fr. 92'414.35 (Urk. 4/1). Die Schadensberechnung gemäss der Schadensübersicht vom 19. August 2002 ist somit nachvollziehbar. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler und mangels Bestreitung ist dieser Schadensbetrag daher zu bestätigen.

3.2 Den verfügungsweise geltend gemachten Schaden von Fr. 92'414.35 hat die Kasse jedoch mit der Klage auf Fr. 51'997.25 reduziert, indem sie den Saldo einer einzelnen Kontoposition als gesamten Schaden heranzog (Kontoauszug vom 20. August 2002, Urk. 4/5, Kontoposition 2001/0002). Trotz einer Beweisauflage (Urk. 14) hat die Kasse dieses Vorgehen nicht schlüssig begründet (Urk. 16). So beruht der eingeklagte Schadensbetrag von Fr. 51'997.25 entgegen den Darlegungen der Kasse (Urk. 16 S. 2) gerade nicht auf der Lohnbescheinigung vom 27. September 2001 betreffend das Jahr 2001 (Urk. 4/3), und auch der Schaden betreffend das Jahr 2000 wurde bei dieser Schadensberechnung nicht berücksichtigt. Diese Schadensreduktion hat jedoch zur Folge, dass nicht der gesamte verfügungsweise geltend gemachte Schadensbetrag von Fr. 92'414.35 gewahrt ist, sondern infolge der Verwirkungsfrist von Art. 81 Abs. 3 AHVV lediglich der klageweise geltend gemachte Schadensbetrag von Fr. 51'997.25.

4.

4.1

4.1.1 Arbeitgeber, die von keiner Ausgleichskasse erfasst wurden, haben sich bei der kantonalen Ausgleichskasse zu melden (Art. 64 Abs. 5 AHVG).

4.1.2 Bis Ende 2000 galten für den Arbeitgeber unter anderem folgende Beitragszahlungs- und Abrechnungspflichten:

Der Arbeitgeber hat die Beiträge monatlich oder, wenn er nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Die Ausgleichskasse kann dem Arbeitgeber bewilligen, für die Zahlungsperiode statt der genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Betrag zu entrichten. In diesem Fall hat der Ausgleich am Ende des Kalenderjahres zu erfolgen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die für die Zahlungsperioden geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig und sind innert zehn Tagen zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV). Der Arbeitgeber hat die Angaben betreffend die Abrechnung innert eines Monats nach Ablauf der Abrechnungsperiode zu liefern (Art. 35 Abs. 3 AHVV).

4.1.3 Ab 1. Januar 2001 galten für den Arbeitgeber unter anderem folgende Beitragszahlungs- und Abrechnungspflichten:

Die Arbeitgeber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200'000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich zu zahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV).

4.2 Hinsichtlich der Prüfung der Widerrechlichkeit ergibt sich folgendes:

Obwohl die Firma bereits ab Januar 2000 Löhne auszahlte (Lohnbescheinigung vom 31. Januar 2001 für das Jahr 2000, Urk. 4/2), meldete sie sich erst am 26. Juli 2000 bei der Kasse an. Dabei gab sie im entsprechenden Fragebogen weder die Lohnsummen noch die Anzahl beschäftigter Personen oder den Beginn der Beschäftigung an (Fragebogen betreffend die AHV-Beitragspflicht vom 26. Juli 2000, Urk. 17/6 Ziff. 3.1). Insoweit verletzte sie ihre Melde- und Mitwirkungspflicht bei der Erfassung als Beitragspflichtige (Erw. 4.1.1).

Nachdem sie die Lohnbescheinigung für das Jahr 2000 korrekt Ende Januar 2001 eingereicht hatte (Urk. 4/2) und ihr in der Folge hinsichtlich der zu bezahlenden Schlussrechnung vom 16. Februar 2001 für das Jahr 2000 am 26. Februar 2001 ein Zahlungsaufschub gewährt worden war - mit Frist bis Ende März 2001 für die erste Rate von Fr. 17'683.35, bis Ende April 2001 für die zweite Rate von Fr. 20'000.- und bis Ende Mai 2001 für die dritte Rate von Fr. 20'000.- (Zahlungsaufschub vom 26. Februar 2001, Urk. 17/7) -, zahlte sie die erste Rate unbestrittenermassen am 4. April 2001 und die zweite, nach einer Mahnung vom 17. Mai 2001 (Urk. 17/8), am 23. Mai 2001 (Schadensübersicht vom 19. August 2002, Urk. 4/1 und Urk. 11 S. 4). Da somit bereits die erste Rate leicht und die zweite Rate deutlich zu spät entrichtet wurden, ist der Zahlungsaufschub von Gesetzes wegen dahingefallen und es wurden die noch fehlenden Schlussbeiträge für das Jahr 2000 wieder fällig (Art. 34b Abs. 3 Satz 1 AHVV in der ab 1. Januar 2001 gültigen Fassung). Diese zahlte die Firma jedoch nicht mehr, obwohl sie von der Kasse dazu noch mehrmals aufgefordert worden war (Schreiben der Kasse vom 19. Juni und 19. Juli 2001, Urk. 17/9-10). Damit hat die Firma ihre Zahlungspflicht hinsichtlich der Schlussbeiträge für das Jahr 2000 verletzt.

Abgesehen von diesen beiden Ratenzahlungen bezahlte die Firma während der ganzen Dauer ihrer Existenz keinen einzigen Sozialversicherungsbeitrag. Damit kam sie ihren Zahlungspflichten nur sehr eingeschränkt nach. An dieser Tatsache ändert auch nichts, dass sich nachträglich nicht mehr ermitteln lässt, welche Zahlungsfrist in der Rechnung vom 6. Juli 2001 (Kontoauszug vom 20. August 2002, Urk. 4/5) enthalten war, weshalb die umstrittene Frage, ob diese Rechnung der Firma zugestellt wurde oder nicht, offenbleiben kann. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten entstehen, wie noch darzulegen ist, die Beitragsschulden und die Fälligkeiten unabhängig von der Zustellung einer Rechnung (Erw. 5.3.1).

5.

5.1 Die Beklagten machen geltend, die Firma, eine im Juli 2000 gegründete Start-up Unternehmung mit dem Zwecke, Internet-Dienstleistungen anzubieten, habe schon nach wenigen Monaten für einige grössere Kunden gearbeitet und daher den Personalbestand von 4 auf 17 Mitarbeiter ausgebaut. Da damals durch eine Drittfirma das Projekt des Internet-Portals "D.___" lanciert worden sei - welches als einer der wichtigsten Aufträge der Konkursitin aufgebaut werden sollte -, habe die Firma beim Projektaufbau erhebliche Aufbau-Arbeiten in Vorleistung erbracht. Da mitten in der Aufbau-Arbeit des Internet-Portals im April 2001 einer der Hauptinvestoren völlig unerwartet ausgestiegen sei, habe dies das plötzliche Ende des Portal-Projektes und damit, aufgrund der Vorleistungen, das Ende des damals grössten Schuldners der Firma bedeutet. Innert Tagen hätten Massnahmen beschlossen werden müssen, die den gleichzeitigen Absturz der Firma verhinderten. Mit Sparmassnahmen, Restrukturierungen und einer intensiven Suche nach einem Investor hätten sie alles versucht, um den Untergang der Firma zu verhindern. In dieser Phase hätten sie auch für den Monat April die Löhne an die Mitarbeiter ausbezahlt, da die Motivation der Mitarbeiter für die Fortführung der Unternehmung entscheidend gewesen sei. Im Mai/Juni 2001 hätten sie die Wahl gehabt, ihren restlichen Verpflichtungen gegenüber der Kasse gemäss Zahlungsaufschub in der Höhe von Fr. 20'000.- nachzukommen oder die Löhne an ihre Mitarbeiter zu zahlen und zu versuchen, trotz der einschneidenden Ereignisse das Unternehmen weiterführen zu können. Die Verantwortlichen hätten sich damals für die zweite Variante entschieden. Sie hätten einen Monat später, als sie keine Möglichkeit der Rettung mehr gesehen hatten, den Fortführungsversuch abgebrochen. Dieser Rettungsversuch sei realistisch gewesen, da aufgrund der Auftragslage und der akquirierten Kunden berechtigte Hoffnung bestanden habe, das Unternehmen wieder auf den geplanten Aufbaukurs zu bringen. Deshalb könne den Beklagten bezüglich der unbezahlten AHV-Beiträge kein Vorwurf gemacht werden.

5.2 Es ist denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183).

5.3

5.3.1 Der Argumentation der Beklagten kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden:

Die Firma hat während der ganzen Dauer ihrer Existenz trotz Lohnauszahlungen ab Januar 2000 keinen einzigen periodischen AHV-Beitrag entrichtet. Die Auffassung der Beklagten, wonach die Firma grundsätzlich lediglich die Schlussbeiträge für das Jahr 2000 habe bezahlen müssen, zeigt, dass sie die Pflichten der Firma bezüglich der AHV-Beitragszahlungen von Beginn an verkannt haben. Eine Gesellschaft hat nämlich darum bemüht zu sein, dass sie im Rahmen eines geordneten AHV-Beitragswesens ihren Verbindlichkeiten gegenüber der Sozialversicherung nachkommt. Dies gilt insbesondere auch für die Startphase beziehungsweise auch dann, wenn eine Firma - wie vorliegend - bereits ab Beginn ihrer Tätigkeit mit wirtschaftlichen Problemen belastet ist. Denn jeder ausbezahlte massgebende Lohn lässt von Gesetzes wegen unmittelbar die Beitragsschuld darauf entstehen (Art. 14 Abs. 1 AHVG).

Dabei ist hinsichtlich der Beitragsschuld des Arbeitgebers zu betonen, dass weder Beitragsschuld noch Fälligkeit von der Zustellung einer Rechnung, einer Veranlagungs- oder einer Nachzahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig sind. Vielmehr entsteht die Beitragsschuld unmittelbar im Zeitpunkt der Lohnzahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; BGE 110 V 227 Erw. 3a), und die geschuldeten Beiträge werden mit dem Ablauf der Zahlungsperiode fällig (Art. 34 Abs. 4 AHVV in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung; Art. 34 Abs. 3 AHVV in der ab 1. Januar 2001 gültigen Fassung) und sind der Kasse, je nach Anzahl Arbeitnehmer oder Höhe der Lohnsumme, monatlich oder vierteljährlich zu entrichten (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV in den bis Ende 2000 bzw. ab 1. Januar 2001 gültigen Fassungen). Die nicht rechtzeitige und unvollständige Ablieferung der Beiträge erfolgte somit vorliegend nicht im Hinblick auf eine hiedurch allenfalls mögliche Firmensanierung, sondern deshalb, weil die Beklagten die Pflichten der Firma bezüglich der AHV-Beitragszahlungen schon von Beginn an verkannt haben. Die Frage, ob im Sinne der dargelegten Rechtsprechung allenfalls zu berücksichtigende Exkulpationsgründe vorliegen, stellt sich daher nicht.

5.3.2 Selbst wenn man davon absieht, so ist - bezüglich des Zeitraumes ab April 2001 - darauf hinzuweisen, dass die Beklagten ihre Angaben trotz einer detaillierten Beweisauflage (Urk. 5) durch keine Geschäftsakten (wie Bilanzen, Zahlungskonten, Verträge) belegten, sondern es bei blossen Behauptungen bewenden liessen. Bei einer Beurteilung aufgrund der vorliegenden Akten (Urk. 5) ist jedoch davon auszugehen, dass die Beklagten damals mangels der Existenz von Bilanzen oder anderer Übersichten über die finanzielle Lage keinen genügenden, zeitgerechten Überblick über die wirtschaftliche Situation des Betriebes mehr hatten. Zudem bestanden mit dem Ende des Portal-Projektes bei objektiver Betrachtungsweise keine hinreichend zuverlässigen Anhaltspunkte mehr, welche die Annahme erlaubt hätten, die schwierige wirtschaftliche Lage sei lediglich vorübergehender Natur und die Gesellschaft werde die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nach Begleichung betriebswesentlicher anderer Forderungen innert nützlicher Frist bezahlen können. Daran ändert auch nichts, wenn man damals gemäss den nicht näher substantiierten Angaben der Beklagten noch hoffte, mit letzten Rettungsversuchen, wie dem kurzfristigen Finden eines Investors, das bevorstehende Scheitern des Betriebes noch abwenden zu können. Vielmehr hätten damals in Anbetracht der unbestrittenermassen schlechten wirtschaftlichen Lage des Betriebes nur so viele Löhne ausbezahlt werden dürfen, als die darauf unmittelbar von Gesetzes wegen entstandenen Beitragsforderungen gedeckt gewesen wären (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Dies unterliessen die Beklagten, wurden doch gemäss der Lohnbescheinigung vom 27. September 2001 für die Monate April und Mai 2001 noch hohe Lohnsummen ausbezahlt (Urk. 4/3).

5.3.3 Sich während der ganzen Dauer in keiner Weise um die Bezahlung der periodisch zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge zu kümmern, obwohl beträchtliche Lohnsummen ausbezahlt wurden, ist nach der Praxis und Rechtsprechung grobfahrlässig. Dies gilt auch hinsichtlich der Schlussbeiträge für das Jahr 2000, fiel doch der gewährte Zahlungsaufschub von Beginn an infolge verspäteter Ratenzahlungen wieder dahin und wurden die fehlenden Beiträge trotz mehrerer Mahnschreiben der Kasse nicht entrichtet (Erw. 4.2). Von diesem Vorgehen des Betriebes hatten die Beklagten - welche im massgebenden Zeitraum unbestrittenermassen im Verwaltungsrat der Firma waren - gemäss ihren Vorbringen Kenntnis, weshalb es ihnen als persönliches Verschulden anzurechnen ist. Daran ändert der Umstand, dass private Mittel eingesetzt worden sind, nichts. Damit haben die Beklagten jedoch den gesamten, verfügungsweise geltend gemachten Schadensbetrag von Fr. 92'414.35 verursacht, und nicht nur den eingeklagten Schadensbetrag von Fr. 51'997.25. Denn wenn die Firma der Kasse die gesetzlich vorgeschriebenen monatlichen oder quartalsweisen Lohnbeiträge ordnungsgemäss entrichtet hätte, wäre der Schaden von Fr. 92'414.35 gemäss den Akten nicht entstanden. Dieser Umstand ist im Rahmen der Herabsetzungsfrage zu berücksichtigen (Erw. 6.2).

6.

6.1 Laut BGE 122 V 185 ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 Erw. 3c).

6.2 Vorliegend hat die Kasse den Vollzug des Zahlungsverkehrs hinsichtlich der laufenden AHV-Beiträge ab August 2000 bis Ende Juni 2001 und damit während ungefähr 11 Monaten nicht überwacht und der Firma diesbezüglich keine Rechnungen zugesandt; dies im Gegensatz zu den Schlussbeiträgen für das Jahr 2000, welche von der Kasse in Rechnung gestellt und mehrfach gemahnt wurden (Erw. 4.2). Der Einwand der Kasse, wonach diese Untätigkeit durch die unvollständigen Angaben der Firma im Fragebogen vom 26. Juli 2000 betreffend die Beitragspflicht (Urk. 17/6) verursacht worden sei (Urk. 16), ist nicht stichhaltig. Denn die Kasse hätte aufgrund des unvollständigen Fragebogens ein Veranlagungsverfahren durchführen oder die Vervollständigung der Angaben verlangen müssen. Die lange Untätigkeit der Verwaltung muss deshalb als grobe Pflichtverletzung qualifiziert werden, welche als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen ist.

Der von den Beklagten zu leistende Schadenersatz ist nur dann und soweit herabzusetzen, als das pflichtwidrige Verhalten der Ausgleichskasse für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens kausal war. Auch wenn sich die Auswirkungen des pflichtwidrigen Verhaltens der Verwaltung vorliegend auf den Schaden nicht im Einzelnen bestimmen lassen, ist davon auszugehen, dass der Schaden geringer ausgefallen wäre, wenn die Ausgleichskasse pflichtgemäss und rechtzeitig die erforderlichen Massnahmen zum Beitragsbezug getroffen hätte, weshalb der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und der Entstehung beziehungsweise Verschlimmerung des Schadens zu bejahen ist. Vorliegend kann indessen darauf verzichtet werden, das genaue Ausmass der Herabsetzung festzusetzen. Denn da die Kasse den verfügungsweise geltend gemachten und grobfahrlässig verursachten Schaden von Fr. 92'414.35 (Erw. 5.3.3) bloss im Teilumfang von Fr. 51'997.25 klageweise geltend machte, hat sie die vorzunehmende Herabsetzung im Ergebnis (mehr als) vorweggenommen, entspricht doch der klageweise geltend gemachte Betrag von Fr. 51'997.25 bloss rund 56 % der gesamten Schadenssumme von Fr. 92'414.35. Nach dem Gesagten sind die Beklagten für den Schadensbetrag von Fr. 51'997.25 haftbar zu machen.

Diese Erwägungen führen im Ergebnis zur Gutheissung der Klage.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage werden A.___, R.___ und B.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, in solidarischer Haftung Fr. 51'997.25 als Schadenersatz zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Rechtsanwalt Alain Luchsinger
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.