AK.2002.00032

AK.2002.00032

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 24. Februar 2004

in Sachen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Klägerin

gegen

Z.___

Beklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

weitere Verfahrensbeteiligte:

A.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1. Z.___ war seit der Gesellschaftsgründung im August 2000 neben A.___, der als Verwaltungsratspräsident fungierte, Mitglied des Verwaltungsrats der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen B.___ (Urk. 4/4). Die Gesellschaft wurde (erst nach Konkurseröffnung) auf Antrag der AHV-Zweigstelle Winterthur der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 4/7, Urk. 4/10). Mit Verfügung vom 11. Januar 2001 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur über die Gesellschaft den Konkurs; mit Verfügung desselben Richters vom 27. April 2001 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/4). Zu diesem Zeitpunkt waren gemäss Beitragsübersicht bzw. Kontoauszug der Ausgleichskasse Sozialversicherungsbeiträge im Umfang von Fr. 95'211.50 unbezahlt (Urk. 4/1, Urk. 4/5).

2. Mit Verfügung vom 4. April 2002 forderte die Ausgleichskasse von Z.___ in solidarischer Haftung mit A.___ Schadenersatz im Betrag von Fr. 95'211.50 (Urk. 3/V1). Nachdem Z.___ mit Eingabe vom 23. April 2002 Einsprache erhoben hatte (Urk. 3/E1), reichte die Ausgleichskasse am 22. Mai 2002 Klage ein mit dem Begehren, Z.___ sei zu verpflichten, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 95'211.50 zu leisten (Urk. 1).

Z.___ beantragte mit Klageantwort vom 1. Oktober 2002 Abweisung der Klage (Urk. 10). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsel verzichtete die Klägerin auf Replik, weshalb der Schriftenwechsel am 4. November 2002 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 15).

Mit Gerichtsverfügung vom 2. April 2003 wurde der Beklagte aufgefordert, dem Gericht das Organisationsreglement der Gesellschaft sowie die Sitzungsprotokolle der Verwaltungsratssitzungen in der Zeit zwischen der Gründung der Gesellschaft und der Konkurseröffnung einzureichen (Urk. 18). Der Kläger liess sich dazu mit Eingabe vom 10. Juli 2003 vernehmen (Urk. 22). In der Folge wurde A.___ am 21. Juli 2003 zum Prozess beigeladen (Urk. 23), welcher sich mit Eingabe vom 4. Dezember 2003 zu den Rechtsschriften äusserte (Urk. 35). Der Beklagte nahm dazu am 12. Januar 2004 Stellung (Urk. 38).

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

2.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

3.

3.1 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

3.2 Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. April 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/4). Der Beklagte wie auch der Beigeladene machen geltend, dass die Klägerin schon vor Einstellung des Konkursverfahrens, nämlich im Zeitpunkt der vorläufigen Konkursanzeige im Februar 2001, Kenntnis des Schadens hatte.

Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des Schadens ist, dass die Ausgleichskasse zum Zeitpunkt, in welchem die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven veröffentlicht wird, bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (BGE 128 V 12 f.). Das selbe hätte zu gelten, wollte man den Zeitpunkt der Schadenskenntnis bereits mit der vorläufigen Konkursanzeige im Februar 2001 annehmen. Da die Klägerin in diesem Zeitpunkt mangels entsprechender Unterlagen der Gesellschaft nicht in der Lage war, die Schadenshöhe nur zu erahnen, kann für die Schadenskenntnis nicht auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden.

Mit der Schadenersatzverfügung vom 4. April 2002 (Urk. 2/V1) hat die Klägerin die einjährige Verwirkungsfrist gewahrt.

4.

4.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

4.2 Der Beklagte macht geltend, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation bezüglich Geltendmachen der Beiträge an die Familienausgleichskasse, weshalb diese vom eingeklagten Schaden abzuziehen seien (Urk. 10 S. 3 Ziff. 6).

Nach § 22 Abs. 2 KZG wird die Führung der kantonalen Familienausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt übertragen. Zum Aufgabenbereich der Führung der Familienausgleichskasse gehört selbstredend auch die Geltendmachung von Schadenersatz. Innerhalb der Sozialversicherungsanstalt ist für die Geltendmachung des Schadens im Sinne von Art. 52 AHVG der Bereich der Ausgleichskasse zuständig. Kraft ihrer Koordinationsfunktion, welche die Sozialversicherungsanstalt gemäss § 2 Abs. 1 des Einführungsgesetzes auszuüben hat, steht es ihr insoweit frei, mit der Geltendmachung von Schadenersatz für entgangene FAK-Beiträge ebenfalls die Ausgleichskasse zu betrauen, zumal damit eine sachgerechte Lösung erzielt wird. Die Ausgleichskasse setzt auch im Beitragsfestsetzungsverfahren als Ausführungsorgan zusammen mit den bundesrechtlichen Beiträgen in eigenem Namen die kantonalen FAK-Beiträge fest und beschreitet das Inkassoverfahren. Die Aktivlegitimation der Klägerin steht somit auch hinsichtlich des für entgangene FAK-Beiträge geltend gemachten Schadenersatzes fest.

Im Übrigen wird die Schadenshöhe nicht bestritten und ist aufgrund der Akten (Urk. 4/1, Urk. 4/5, Urk. 4/6/1-2) ausgewiesen.

5.

5.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

5.2 Die Gesellschaft unterliess es einerseits, sich bei der Gründung als beitragspflichtige Arbeitgeberin anzumelden, weshalb sie nach Veröffentlichung der Konkurseröffnung auf Meldung der AHV-Zweigstelle Winterthur hin zwangserfasst werden musste. Die Löhne für das Jahr 2000 wurden von der Gesellschaft nie abgerechnet. Ferner lieferte die Gesellschaft während ihres ganzen Bestehens nie Beiträge ab. Hieraus folgt, dass die Gesellschaft weder ihrer Melde-, Abrechnungs- noch Zahlungspflicht als Arbeitgeberin nachgekommen ist und damit gegen öffentlichrechtliche Vorschriften verstossen hat.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der durch diese Verstösse entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beklagten zurückzuführen ist.

6.

6.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

6.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (vgl. BGE 121 V 244 Erw. 5).

7.

7.1 Der Beklagte macht geltend, er sei neben A.___ Mitglied des Verwaltungsrats der B.___ gewesen. Während A.___, der zugleich als Verwaltungsratspräsident geamtet habe, die gesamte Geschäftsführung obgelegen sei, seien dem Verwaltungsrat als Ganzes nur die Erfüllung von jenen unübertragbaren Aufgaben zugekommen, welche das Gesetz vorsehe. Der Beklagte habe mithin nur sehr beschränkte Kompetenzen gehabt, was aus der Tatsache hervorgehe, dass er nur mit Kollektivunterschrift für die Belange der Firma habe zeichnen dürfen. Im vorliegenden Fall habe man die Kompetenzen des Verwaltungsrats auf ein Minimum reduzieren wollen, um dem Geschäftsführer A.___ möglichst grosse Freiheit bei der operativen Führung der Gesellschaft zu gewähren.

7.2 Der Beklagte war neben A.___, der als Präsident der Gesellschaft amtete, Mitglied des Verwaltungsrates der B.___ (Urk. 4/4) und hatte damit formelle und materielle Organstellung im Sinne von Art. 52 AHVG und der Rechtsprechung (BGE 114 V 79 Erw. 3 und 213 ff.) inne.

7.3 Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts, OR). Soweit sie nicht übertragen worden ist, steht sie allen Mitgliedern des Verwaltungsrats gesamthaft zu (Art. 716b Abs. 3 OR). Gemäss Art. 716b OR können die Statuten den Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglementes ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen (Abs. 1). Dieses Reglement ordnet die Geschäftsführung, bestimmt die hierfür erforderlichen Stellen, umschreibt deren Aufgaben und regelt insbesondere die Berichterstattung (Abs. 2 Satz 2). Will der Verwaltungsrat Geschäftsführungskompetenzen delegieren, sei es intern an einen oder mehrere Delegierte des Verwaltungsrates, sei es extern an eine Direktion oder Geschäftsleitung, dann ist dies nur "nach Massgabe eines Organisationsreglementes", nicht aber durch gewöhnlichen Verwaltungsratsbeschluss möglich (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 11 N 16).

Laut Art. 19 (Kompetenzdelegation) der Statuten der B.___ kann der Verwaltungsrat die Geschäftsführung ganz oder zum Teil an einen Ausschuss, an einzelne Mitglieder oder an Dritte übertragen. Er erlässt in diesem Fall ein Organisationsreglement, in welchem die delegierten Aufgaben, die zuständigen Stellen und die Berichterstattung geregelt sind und ordnet die entsprechenden Vertragsverhältnisse. Ein Organisationsreglement, in welchem A.___ die Geschäftsführung übertragen worden sein soll, konnte weder der Beklagte noch der Beigeladene beibringen. Es ist daraus zu schliessen, dass eine gültige Delegation der Geschäftsführung an A.___ nie stattgefunden hat und somit der Verwaltungsrat als Gesamtes zur Führung der Gesellschaft verpflichtet war.

Der Beklagte war Mitglied des zweiköpfigen Verwaltungsrates eines kleinen Unternehmens mit einfachen Verwaltungsstrukturen und zeichnungsberechtigt, wenn auch kollektiv zu zweien. Rechtsprechungsgemäss beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur zwei Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab. Der Beklagte hat sich die Handlungen der Gesellschaft direkt anrechnen zu lassen und kann sich nicht mit dem Einwand exkulpieren, er sei für die Geschäftsführung nicht zuständig gewesen. Als Mitglied des Verwaltungsrats, der die Geschäftsführung formell nicht delegiert hatte, hätte er selber dafür besorgt sein müssen, dass sich die Gesellschaft ordnungsgemäss als beitragspflichtige Arbeitgeberin anmelden und die Sozialversicherungsbeiträge, welche immerhin zur Hälfte den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogen worden waren, abliefern würde. Das durch nichts belegte Vorbringen, er habe auf die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten, die Sozialversicherungsbeiträge seien abgeliefert worden, vertrauen dürfen, genügt nicht. Vielmehr wäre er verpflichtet gewesen, selber dafür zu sorgen, dass die öffentlichrechtlichen Arbeitgeberpflichten eingehalten werden, und hätte die entsprechenden Handlungen allenfalls selber ausführen müssen. Durch sein passives Verhalten hat der Beklagte den Beitragsausstand zumindest grobfahrlässig mitverschuldet. Ferner ist den Vorbringen des Beklagten entgegen zu halten, dass selbst bei faktischer Delegation der Geschäftsführung ihm offensichtlich keine vertrauensbildenden Unterlagen, wie Geschäftsführungsberichte, mündliche Berichte anlässlich von Verwaltungsratssitzungen (zur Protokollpflicht vgl. Art. 713 Abs. 3 OR), Zwischenbilanzen oder ähnliches vorlagen und das, obwohl die Gesellschaft in der Anfangsphase ihres Bestehens war. Wie die Feststellungen des Kassenrevisors anlässlich der Arbeitgeberkontrollen vom 9. Mai und vom 12. Juli 2001 schliessen lassen, waren die Buchhaltungsunterlagen der Firma, insbesondere das Hauptbuchkonto "Löhne" unvollständig (Urk. 4/6/2), weshalb eine effektive Finanzkontrolle des Verwaltungsrates auch gar nicht möglich gewesen sein konnte. Unter diesen Umständen passiv auf rechtmässiges Abrechnen und Abliefern der Sozialversicherungsbeiträge zu vertrauen, muss an sich schon als grobfahrlässiges Nichtwahren von Verwaltungsratspflichten gewertet werden, ungeachtet der verwandtschaftlichen Beziehungen.

7.4 Über die Gesellschaft wurde mit Verfügung vom 10. Januar 2001 der Konkurs eröffnet. Nach diesem Zeitpunkt konnte die Gesellschaft bzw. deren Organe keinen Einfluss mehr auf die Zahlung der Beiträge nehmen. Da sich jedoch die Gesellschaft weder als beitragspflichtige Arbeitgeberin anmeldete und ihr daher nie Pauschalbeiträge in Rechnung gestellt werden konnten, hat der Beklagte grundsätzlich für den gesamten Schaden einzutreten, obwohl die Rechnungsstellung durch die Klägerin erst nach Konkurseröffnung erfolgte.

7.5 Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird Z.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, in solidarischer Haftung mit A.___ Schadenersatz im Betrag von Fr. 95'211.50 zu leisten.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 22 und Urk. 38
  

•  Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
  

•  A.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.