AK.2002.00028

AK.2002.00028

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Zünd

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretär Imhof

Urteil vom 17. Dezember 2003

in Sachen

Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel

Schönmattstrasse 4, Postfach, 4153 Reinach BL

Klägerin

vertreten durch Fürsprecherin Raymonde Zeller-Pauli

Marienstrasse 25, Postfach 8959, 3000 Bern 1

gegen

1. L.___

2. A.___

Beklagte

Beklagter 1 vertreten durch Rechtsanwältin Patricia H. Berz

c/o Werder Rechtsanwälte

Genferstrasse 2, 8002 Zürich

Beklagter 2 vertreten durch Rechtsanwalt Peter Müllhaupt

Sinserstrasse 65, 6330 Cham

Sachverhalt:

1.

1.1 Die B.___ mit Sitz in ___ war der Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel, Reinach, (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit dieser die paritätischen und die FAK-Beiträge ab (Urk. 2/6). Am 17. April 2001 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die B.___ den Konkurs (Urk. 2/2). Das Konkursamt ___ legte am 3. Mai 2002 den Kollokationsplan (Urk. 28/2) und am 13. Februar 2003 die Verteilungsliste (Urk. 24/3) zur Einsicht auf, gemäss welcher die Ausgleichskasse im Konkursverfahren über die B.___ mit einer Forderung aus bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen einschliesslich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 10'683.60 zu Verlust kam.

1.2 Mit Schadenersatzverfügungen vom 18. März 2002 forderte die Ausgleichskasse von L.___, Präsident, und A.___, Vizepräsident des Verwaltungsrates der B.___, in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 27'341.95 (Urk. 2/3/1-2). Gegen diese Verfügungen liessen L.___ und A.___ am 19. und 24. April 2002 Einspruch erheben (Urk. 2/4/1-2).

2.

2.1 Daraufhin reichte die Ausgleichskasse am 14. Mai 2002 Klage gegen L.___ und A.___ ein und beantragte, diese seien unter solidarischer Haftung zur Zahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge gemäss Nachtragsabrechnung für das Jahr 1999 sowie für solche der Monate Februar und März 2001 in der Gesamthöhe von Fr. 27'341.95 zu verpflichten (Urk. 1/1-2). Mit Klageantworten vom 11. November 2002 schlossen L.___ (Beklagter 1) und A.___ (Beklagter 2) auf Abweisung der Klage. Eventualiter beantragte der Beklagte 1, im Fall der Gutheissung sei die Klägerin zur Abtretung bzw. Anrechnung von AHV-Beiträge zu verpflichten, die das Konkursamt im Rahmen des Konkursverfahrens über die B.___ von ausbezahlten Lohnforderungen der Monate Februar und März 2001 abgezogen bzw. derselben überwiesen habe (Urk. 15, Urk. 17).

2.2 Mit Eingabe vom 4. April 2003 reduzierte die Ausgleichskasse die eingeklagte Forderung auf Fr. 10'683.60 (Urk. 24/1) und reichte zur Begründung Belege ein, wonach sich nachträglich herausgestellt hatte, dass die B.___ im Jahr 1999 nicht Fr. 6'017.50 zuwenig, sondern Fr. 15'738.27 zuviel an Beitragszahlungen leistete (vgl. Urk. 24/2 Blatt 2); überdies sei der Klägerin auf der korrigierten Forderungseingabe von Fr. 11'603.65 eine Konkursdividende von Fr. 920.05 ausbezahlt worden (vgl. Urk. 24/3).

2.3 Mit Gerichtsverfügung vom 23. Juli 2003 (Urk. 25) wurde ein Auszug des Kollokationsplans im Konkurs der B.___ betreffend Lohnforderungen von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sowie subrogierten Forderungen der Arbeitslosenversicherung beigezogen. Zu den vom Konkursamt ___ am 28. Juli 2003 eingereichten Unterlagen (Urk. 28/1-4) nahmen die Beklagten mit Eingaben vom 2. Oktober 2003 (Urk. 36) und vom 6. Oktober 2003 (Urk. 37) Stellung.

Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.2 Laut beglaubigtem Handelsregisterauszug vom 4. Juli 2001 (Urk. 2/2) waren die Beklagten seit November 1999 als Präsident (vormals Delegierter) bzw. Vizepräsident des Verwaltungsrates bis zur Konkurseröffnung am 17. April 2001 formelle Organe der B.___. Sie sind damit für die vorliegende Klage passivlegitimiert.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2

3.2.1 Die B.___ hatte die Sozialversicherungsbeiträge in Form von Monatspauschalen innert 10 Tagen nach Ablauf des jeweiligen Monats abzuliefern (Art. 34 Abs. 1 und 3 AHVV in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung; für die Vorperiode vgl. Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 und 4 AHVV, in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung). Indes unterliess sie die Bezahlung der vor der Konkurseröffnung am 17. April 2001 fällig gewordenen Beitragspauschalen für die Monate Februar und März 2001 von je Fr. 12'739.--, darin eingeschlossen Fr. 89.-- pro Monat für Verwaltungskosten (Urk. 2/7). Nachdem die Revisionsstelle der Ausgleichskassen mit Bericht vom 12. Juli 2001 die im Jahre 2001 von der B.___ tatsächlich ausbezahlten Löhne festgestellt hatte (Urk. 2/6), reduzierte die Klägerin die pauschal festgelegten Beiträge um insgesamt Fr. 2'404.15 (Urk. 2/7, Urk. 2/9), woraus nicht bezahlte Beiträge der Monate Februar und März 2001 in der Höhe von insgesamt Fr. 23'073.85 resultieren. Des Weitern ist dem von der Klägerin eingereichten Kontoauszug der B.___ zu entnehmen, dass diese im Jahr 2000 nicht geschuldete Arbeitslosenversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'426.25 ablieferte (Urk. 2/7, Urk. 2/9). Sie sind an die ausstehenden Beiträge anzurechnen. Schliesslich stellte sich nachträglich heraus, dass im Rahmen der Jahresabrechnung 1999 für die während dieses Jahres eingetretenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die Beiträge nicht auf der Grundlage der tatsächlich ausbezahlten Löhne, sondern auf jener der hochgerechneten Ganzjahreslöhne erhoben worden waren. Effektiv ergab die korrigierte Jahresschlussrechnung 1999 ein Guthaben der Konkursitin in der Höhe von Fr. 15'738.27 (Urk. 24/2 Blatt 2). Entsprechend sind auch die von der Konkursitin geschuldeten Verzugszinsen neu zu berechnen. Nach Art. 41bis Abs. 1 bis 3 AHVV sind auf den nicht verrechenbaren Teil der Beitragsforderung für den Monat März 2001 für den Zeitraum vom 1. bis 17. April 2001 Verzugszinsen von 0,5 Prozent pro Monat geschuldet, demnach also Fr. 16.20 (17/31 x 0.005 x [23'073.85 - 15'738.27 - Fr. 1'426.25]. Nach Verrechnung der im Jahr 1999 und 2000 zuviel bezahlten Beiträge mit den für die Monate Februar und März 2001 ausstehenden Beiträgen plus Verzugszinsen sowie nach Abzug einer der Klägerin ausbezahlten Konkursdividende von Fr. 920.05 (Urk. 24/3) verbleibt schliesslich ein Betrag von Fr. 5'005.50 unbezahlt, der Teil der für März 2001 geschuldeten Beiträge darstellt.

3.2.2 Nachdem das Gericht einen Auszug des Kollokationsplanes im Konkurs der B.___ angefordert und den Beklagten zugestellt hatte, hielten diese in den Stellungnahmen vom 2. und vom 6. Oktober 2003 nicht mehr an der Behauptung fest, die B.___ habe in den Monaten Februar und März 2001 keine Löhne an ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausbezahlt. Hingegen führen sie aus, im Konkurs hätten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B.___ Forderungen aus den für den Zeitraum vom 1. bis 17. April 2001 geschuldeten Löhnen sowie aus Ausständen betreffend Anteil 13. Monatslohn und Ferienentschädigungen für die Monate Januar bis April 2001 eingegeben. Da diese Lohnanteile erst nach der Konkurseröffnung am 17. April 2001 fällig wurden und keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass nicht ausbezahlte Lohnbestandteile von Januar bis April 2001 (Anteil 13. Monatslohn, Ferienentschädigungen) oder früherer Perioden Grundlage für die eingeklagte Schadenssumme bilden (vgl. die vom Kassenrevisor erstellte Lohnbescheinigung 2001, Urk. 2/6), sind die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge nicht von den der Schadensberechnung zugrunde liegenden Beitragsausständen der Monate Februar und März 2001 abzuziehen.

Einzig hinsichtlich der an F.___ ausbezahlten Lohnsumme ergibt sich aus den beigezogenen Konkursakten, dass die Arbeitnehmerin eine Lohnsumme für vom 26. Februar bis 23. März 2001 geleistete Arbeit von Fr. 629.15 brutto im Konkurs der B.___ geltend gemacht hatte (Urk. 28/1), welche auch zugelassen wurde (Urk. 28/2.4). Für diesen gemäss Abrechnung vom 27. März 2001 geschuldeten Lohn im Nettobetrag von Fr. 571.75 hatte die Konkursitin zwar am 28. März 2001 noch einen Zahlungsauftrag getätigt, dieser wurde indes als unverrichtbar retourniert bzw. die verbuchte Belastung dem Konto wieder gutgeschrieben (vgl. Beilagen zu Urk. 28/1). Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass der entsprechende Bruttobetrag noch in der vom Kassenrevisor erfassten Lohnsumme für die Monate Januar bis März 2001 von insgesamt Fr. 2'030.-- enthalten ist. Da aufgrund der vom Konkursamt anerkannten Konkurseingabe davon auszugehen ist, dass der für März 2001 geschuldete Stundenlohn von insgesamt Fr. 629.15 brutto effektiv nicht mehr von der Konkursitin ausbezahlt wurde, weshalb sie als Arbeitgeberin hierfür auch keine Beitragspflicht mehr trifft, sind die darauf entfallenden bundes- und kantonalrechtlichen Beiträge (inkl. Verwaltungskostenbeiträge) vom eingeklagten Schaden abzuziehen ([10,1 % x Fr. 629.15] + [3 % x Fr. 629.15] + [1 % x Fr. 63.55] + [1,1 % x Fr. 629.15] = Fr. 89.95).

Schliesslich ist hinsichtlich der von den Beklagten bestrittenen Rechtmässigkeit der Geltendmachung der FAK-Beiträge in der Höhe von Fr. 3'172.81 auf die oben angeführte Rechtslage und die hierzu ergangene Rechtsprechung zu verweisen.

Nach diesen Erwägungen ist die Schadenssumme auf Fr. 4'915.55 (Fr. 5'005.50 ./. Fr. 89.95) zu bereinigen.

4.

4.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

Nach Rechtsprechung und Lehre fallen Kenntnis und Entstehung des Schadens in zeitlicher Hinsicht nicht notwendigerweise zusammen. Insbesondere steht die Tatsache, dass die Ausgleichskasse im Konkursverfahren in der Regel erst bei Auflage des Kollokationsplans die voraussichtliche Höhe des Schadens zu beziffern im Stande ist und damit hinreichende Kenntnis des Schadens hat, weshalb zu diesem Zeitpunkt die einjährige Verwirkungsfrist zur Geltendmachung des Schadens nach Art. 82 Abs. 1 AHVV zu laufen beginnt, dem nicht entgegen, dass der Schaden im Regelfall bereits als mit der Konkurseröffnung eingetreten gilt. Daher besteht für die Ausgleichskasse grundsätzlich zwar keine Notwendigkeit, ihre Schadenersatzverfügung zu einem so frühen Zeitpunkt zu erlassen, allerdings ist ein solches Vorgehen auch nicht unzulässig (vgl. BGE 129 V 195 f. Erw. 2.3, 123 V 16 Erw. 5c; Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 110 ff.).

4.2 Der Konkurs über die B.___ wurde am 17. April 2001 eröffnet (Urk. 2/2) und der Kollokationsplan in diesem Verfahren vom 3. bis 23. Mai 2002 aufgelegt (Urk. 28/2). Demnach war der Schaden bereits eingetreten und die Klägerin handelte nicht verfrüht, als sie den Schaden mit Verfügungen vom 18. März 2002 gegenüber den Beklagten geltend machte. Zudem ist die einjährige Verwirkungsfrist damit gewahrt.

5.

5.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

5.2 Wie bereits dargelegt, kam die B.___ der ihr als Arbeitgeberin gesetzlich obliegenden Pflicht zur Bezahlung der am 10. April 2001 fällig gewordenen Pauschalbeiträge für März 2001 nicht nach. Hierin liegt eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AVHG durch die B.___. Da der Beklagte 1 als Präsident des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft zur Überwachung und Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit berechtigt und verpflichtet war, stellt die Nichtablieferung der genannten Sozialversicherungsbeiträge an die Ausgleichskasse zugleich ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten 1 dar. Demgegenüber ist zu beachten, dass der Beklagte 2 mit Schreiben vom 2. März 2001 seine Mandant als Verwaltungsrat und Vizepräsident der B.___ niederlegte (Urk. 38/20a) und daher keinen Einfluss mehr auf die Nichtablieferung der am 10. April 2001 fällig gewordenen Beiträge hatte. Daher ist sein Verhalten nicht als rechtswidrig zu qualifizieren, zumal im Rahmen von Beitragstreitigkeiten rechtsprechungsgemäss nicht auf den Zeitpunkt der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister, sondern auf jenen des effektiven Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat abzustellen ist (vgl. BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).

Es bleibt demnach zu prüfen, wieweit die Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beklagten 1 zurückzuführen ist.

6.

6.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

6.2

6.2.1 Vorab ist festzuhalten, dass nicht das Herbeiführen der Zahlungsunfähigkeit der B.___, sondern die Nichtablieferung der Beiträge durch die Gesellschaft und ihre Organe am Massstab der Grobfährlässigkeit oder des Vorsatzes zu prüfen ist. Daher kann auch auf die beantragte Sistierung des vorliegenden Verfahren bis zum Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens betreffend der zum Konkurs der B.___ führenden Vorkommnisse verzichtet werden.

6.2.2 Die B.___ war eine Tochtergesellschaft der C.___, ___, die ihrerseits der D.___, ___/USA, gehörte und als Managementgesellschaft für die gesamte ___ group tätig war (Urk. 17 S. 7, Urk. 16/8). Nachdem in der zweiten Jahreshälfte 2000 mehrere Finanzierungszusagen und Aktienkäufe durch Dritte nicht realisiert werden konnten, beschloss das executive board der D.____ an der ausserordentlichen Zusammenkunft vom 28. Dezember 2000 unter Vorsitz des Beklagten 1 sowie nach Kenntnis der Tatsache, dass die Dezemberlöhne und Gratifikationen nicht ausbezahlt werden konnten, dass bei ausbleibender Besserung der Finanzlage bis am 15. Februar 2001 der Rechtsberater der ___ group mit der Anmeldung des Konkurses der Gesellschaften zu beauftragen sei (Urk. 16/23; zur Funktion des Beklagten 1 vgl. Urk. 16/45). Am 29. Dezember 2000 stellte die ordentliche Generalversammlung der B.___, bestehend aus den beiden Beklagten, einen Verlust von Fr. 1'607'643.-- für das Geschäftsjahr 1999/2000 fest (Urk. 19/2). Der Rechtsberater der ___ group setzte am 16. März 2001 die Revisionsstelle von der Überschuldung sämtlicher zugehöriger Gesellschaften in Kenntnis und ersuchte um umgehende Erstellung der Berichte zwecks Hinterlegung der Bilanzen (Urk. 38/21). Dennoch zahlte die B.___ mit Postanweisung vom 27. März 2001 noch Löhne in der Gesamthöhe von Fr. 52'371.50 an zehn Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus (Urk. 28/1 Blatt 4). Nach Eingang des Berichts der Revisionsstelle vom 2. April 2001 (Urk. 38/22) wurde die Bilanz hinterlegt, worauf der Richter am 17. April 2001 den Konkurs über die B.___ eröffnete.

6.2.3 Aus dem Dargestellten folgt, dass die B.___ noch nach dem Beschluss vom 15. März 2001 zur Hinterlegung der Bilanz am 27. März 2001 Lohnauszahlungen in der Höhe von Fr. 52'371.50 veranlasste und hierauf keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtete. Zu diesem Zeitpunkt mussten sich die Verantwortlichen bewusst gewesen sein, dass sie auf diese Lohnsumme keine Beiträge mehr würden entrichten können. Sie hätten daher dafür sorgen müssen, dass nur soweit Lohnzahlungen erfolgten, als auch die darauf die unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen abgeführt werden konnten (SVR 1995 AHV Nr. 70). Da die B.___ ein überschaubares Unternehmen mit zehn bis fünfzehn Mitarbeitenden darstellte, wäre es die Aufgabe des Beklagten 1 als Verwaltungsrat und Präsident der B.___ gewesen, die erfolgten Lohnzahlungen im Hinblick auf die Ablieferung der Beiträge zu überwachen und kontrollieren. Indem er dies unterliess, handelte er zumindest in grobfahrlässiger Weise. Hieran ändert auch die komplexe Struktur der gesamten ___ group nichts, da die genannten Lohnzahlungen durch die B.___ erfolgten (vgl. Urk. 28/1 Blatt 4), deren Verwaltungsstruktur einfach und deren finanzielle Lage dem Beklagten 1 bekannt war.

7. Das vom Beklagten 1 gezeigte Verhalten ist geeignet, einen Schaden von der Art, wie er der Klägerin mit der Nichteinbringlichkeit der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge entstanden ist, zu verursachen. Demnach ist vorliegendenfalls auch die Haftungsvoraussetzung der Kausalität des Verhaltens des Beklagten 1 gegeben.

8. Im Ergebnis steht damit fest, dass der Beklagte 1 - nicht aber der Beklagte 2 - der Klägerin in rechtswidriger und schuldhafter Weise einen Schaden in der Höhe von Fr. 4'915.55 verursacht hat. In teilweiser Gutheissung der Klage ist demnach der Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz im Betrag von Fr. . 4'915.55 zu leisten.

9. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.

Unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses - sowie angesichts dessen, dass die Rechtsvertreter der Parteien nahezu identische Klageantworten einreichten - ist dem Beklagten 2 für sein vollständiges Obsiegen eine Parteientschädigung von Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) und dem Beklagten 1 für sein teilweises Obsiegen eine solche von Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte 1 verpflichtet, der Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel Schadenersatz im Betrag von Fr. 4'915.55 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Die Klage gegen den Beklagten 2 wird abgewiesen.

3. Das Verfahren ist kostenlos.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) und dem Beklagten 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

5. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fürsprecherin Raymonde Zeller-Pauli, unter Beilage von Urk. 36 und Urk. 37
  

•  Rechtsanwältin Patricia H. Berz
  

•  Rechtsanwalt Peter Müllhaupt
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

6. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.