AK.2002.00022

AK.2002.00022

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekret?r Wilhelm

Urteil vom 16. Juli 2003

in Sachen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)

Ausgleichskasse

R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich

Kl?gerin

gegen

X.___

?

Beklagter

Sachverhalt:

1.?????? Die X.___ GmbH mit Sitz in Dietikon war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, vom 1. Januar 1999 bis 30. Juni 2001 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die parit?tischen und die FAK-Beitr?ge ab (Urk. 4/34). Ab September 1999 bis Mai 2001 leitete die Ausgleichskasse f?r ausstehende Beitragsforderungen beim Betreibungsamt Q.___ wiederholt Betreibung ein (Urk. 4/4-5, Urk. 4/17-30). Am 6. April 2001 und am 11. Juni 2001 wurden der Ausgleichskasse zwei Pf?ndungsverlustscheine ausgestellt (Urk. 4/6-7). Am 3. Juli 2001 er?ffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts M.___ ?ber die Gesellschaft den Konkurs und stellte diesen am 10. September 2001 mangels Aktiven wieder ein (Urk. 4/13). Mit Verf?gung 21. M?rz 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___, Gesch?ftsf?hrer der X.___ GmbH mit Einzelunterschrift (Urk. 2/E/2, Urk. 4/13), zur Bezahlung von Schadenersatz f?r ausstehende Beitr?ge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Geb?hren in der H?he von Fr. 54'152.05 (Urk. 3/V). Gegen diese Schadenersatzverf?gungen erhob X.___ am 27. M?rz 2002 Einsprache (Urk. 2/E/1).

2.?????? Am 23. April 2002 erhob die Ausgleichkasse gegen X.___ Klage mit dem Rechtsbegehren, f?r entgangene Beitr?ge sei er zur Leistung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 42'570.75 zu verpflichten (Urk. 1). Am 30. April 2002 wurde X.___ Gelegenheit gegeben, die Klage zu beantworten (Urk. 5). Die Klageantwort reichte X.___ am 7. Mai 2002 ein, worin er sinngem?ss die Abweisung der Klage beantragte (Urk. 7). Am 28. Mai 2002 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.

1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

1.2???? Nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen).

???????? Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

1.3???? Voraussetzung f?r eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zun?chst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die H?he des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers geh?ren auch die Arbeitgeberbeitr?ge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

???????? Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE ?126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b = AHI 1997 S. 209; BGE 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).

???????? Eine solche tats?chliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pf?ndung vollst?ndig zu Verlust gekommen ist. Der Pf?ndungsverlustschein gem?ss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes ?ber Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erf?llt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pf?ndungsverlustscheines an einer Belangung der subsidi?r haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die einj?hrige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV in Gang setzt (ZAK 1988 S. 122 und 300).

1.4???? Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verj?hrt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverf?gung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu ber?cksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Der Ersatz eines vom Arbeitgeber verschuldeten Schadens wird gem?ss Art. 81 Abs. 1 AHVV von der Ausgleichskasse mit eingeschriebenem Brief verf?gt. Gegen diese Verf?gung kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Einspruch erhoben werden (Art. 81 Abs.2 AHVV). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit der Kenntnis des Einspruchs bei der Rekursbeh?rde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Art. 1 Abs. 3 AHVV).

1.5???? Die wesentliche Voraussetzung f?r die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrl?ssig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrl?ssigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus ?ffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begr?ndet, wenn nicht Umst?nde gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vors?tzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zuf?gt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umst?nde die Nichtbefolgung der einschl?gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beitr?ge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen f?hrt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gem?ss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umst?nde und einer seri?sen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert n?tzlicher Frist w?rde befriedigen k?nnen (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

Grobe Fahrl?ssigkeit liegt praxisgem?ss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht l?sst, was jedem verst?ndigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umst?nden als beachtlich h?tte einleuchten m?ssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufm?nnischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angeh?rt, ?blicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grunds?tzlich strenge Anforderungen zu stellen. ?hnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidi?re Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

???????? Formell eingesetzte Gesch?ftsf?hrer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Gesch?ftsf?hrers aus?ben, haften f?r den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeitr?ge entstandenen Schaden nach den gleichen Grunds?tzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht f?r den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbeh?ltlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder ?berwachung der Gesch?ftsf?hrung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

1.6???? Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrl?ssigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein ad?quater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).

???????? Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als ad?quate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gew?hnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuf?hren, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als beg?nstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

2.

2.1???? Am 6. April 2001 wurde der Kl?gerin ein erster und am 11. Juni 2001 ein zweiter Pf?ndungsverlustschein ausgestellt, wodurch sie f?r die jeweiligen in Betreibung gesetzten Forderungen mangels Vorhandenseins von pf?ndbarem Verm?gen vollst?ndig zu Verlust kam (Urk. 4/6-7). Die Schadenersatzverf?gung datiert vom 21. M?rz 2002 und ging dem Beklagten am 26. M?rz 2002 zu (Urk. 3/V). Die Schadenersatzverf?gung erging mithin innert 12 Monaten seit der Ausstellung des ersten Pf?ndungsverlustscheins am 6. April 2001, womit die Frist von Art. 82 Abs. 1 AHVV gewahrt ist.

2.2???? Eingehalten wurden in vorliegendem Fall auch die ?brigen zu beachtenden Fristen. Wie bereits erw?hnt wurde, nahm der Beklagte die Schadenersatzverf?gung vom 21. M?rz 2002 am 26. M?rz 2002 in Empfang (Urk. 3/V). Bereits am Tag darauf erhob er dagegen Einsprache (Urk. 2/E/1), und am 23. April 2002 reichte die Kl?gerin die Schadenersatzklage ein (Urk. 1). Sowohl die Einsprache als auch die Klageerhebung erfolgten somit klarerweise innert der in vorstehender Erw?gung 1.4, zweiter Absatz, genannten Fristen.

3.?????? Haftungsvoraussetzung ist praxisgem?ss die formelle oder materielle Organeigenschaft des Beklagten. Gem?ss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 18. April 2002 amtete der Beklagte f?r die X.___ GmbH ab 8. Januar 1999 als Gesch?ftsf?hrer mit Einzelzeichnungsberechtigung. Diese Funktion kam ihm gem?ss dem Auszug auch nach Er?ffnung des Konkurses am 3. Juli 2001 sowie Einstellung desselben am 10. September 2001 f?r die nunmehrige X.___ GmbH in Liquidation zu (Urk. 4/13 S. 2). Der Beklagte kann somit als verantwortliches Organ ins Recht gefasst werden.

4.

4.1???? Die H?he des Schadens entspricht jenem Betrag, den die Arbeitgeberin nach Gesetz h?tte zahlen m?ssen und dessen die Ausgleichskasse verlustig geht (BGE 98 V 28 Erw. 4; EVGE 1961 S. 226, 1957 S. 217 Erw. 1). Dazu z?hlen praxisgem?ss nebst den eigentlichen Sozialversicherungsbeitr?gen die Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen (BGE 109 V 88 Erw. 4; Fr?sard, Responsabilit? de l'employeur, l'Art. 52 LAVS, SVZ 55 (1987) S. 8 ff.).

4.2???? Die Kl?gerin verpflichtete den Beklagten mit der Schadenersatzverf?gung vom 21. M?rz 2002 zur Leistung von Schadenersatz in der H?he von Fr. 54'152.05 (Urk. 3/V S. 2 Disp. Ziff. 1). In der Klageschrift vom 23. April 2002 reduzierte sie die Schadenersatzforderung auf Fr. 42'570.75 (Urk. 1 S. 1). Begr?ndet wird dies damit, der Beklagte habe einspracheweise geltend gemacht, dass er als Gesch?ftsf?hrer auf den 31. Oktober 2000 zur?ckgetreten sei. Dass der Beklagte im Jahr 2000 von seiner T?tigkeit als Gesch?ftsf?hrer der X.___ GmbH zur?ckgetreten sei, sei zutreffend, jedoch k?nne eine Beendigung dieser T?tigkeit erst per 31. Dezember 2000 anerkannt werden. Unter Ber?cksichtigung dieses Umstandes betrage der Schaden, der bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufen sei, Fr. 42'570.75 (Urk. 1 S. 2 Ziff. I.1 Absatz 3).

4.3???? Mit der Einsprache und mit der Klageantwort reichte der Beklagte ein K?ndigungsschreiben vom 24. Oktober 2000 ein, in welchem er seinen R?cktritt als Gesch?ftsf?hrer per 31. Oktober 2000 erkl?rte (Urk. 2/E/3 = Urk. 8/2). Die Kl?gerin anerkennt den R?cktritt erst mit Wirkung ab 31. Dezember 2000 mit der Begr?ndung, es sei davon auszugehen, dass der Beklagte sp?testens ab 8. Januar 1999, dem Zeitpunkt der Eintragung der X.___ GmbH im Handelsregister, mit dieser in einem Arbeitsverh?ltnis als Gesch?ftsf?hrer gestanden habe. Somit habe er sich im Zeitpunkt der K?ndigung im ?berj?hrigen Arbeitsverh?ltnis befunden, das gem?ss Art. 335c Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) mit einer Frist von 2 Monaten auf das Ende eines Monats gek?ndigt werden k?nne. Somit sei eine K?ndigung erst per 31. Dezember 2000 m?glich gewesen (Urk. 1 S. 5 Ziff. 2.d).

4.4????

4.4.1?? Es trifft zu, dass gem?ss Art. 335c Abs. 1 OR ein ?berj?hriges Arbeitsverh?ltnis mit einer Frist von 2 Monaten auf Ende eines Monats gek?ndigt werden kann. Mit der Kl?gerin ist davon auszugehen, dass der Beklagte sp?testens mit der Eintragung der X.___ AG im Handelsregister mit dieser in einem Arbeitsverh?ltnis stand, denn gem?ss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 18. April 2002 war er von Beginn an als deren Gesch?ftsf?hrer mit Einzelzeichungsberechtigung eingetragen (Urk. 2/E/2, Urk. 4/13) und bezog f?r diese T?tigkeit auch regelm?ssig einen Lohn (Urk. 4/10/2, Urk. 4/11/2). Weder mit der Einsprache noch mit der Klageantwort wies der Beklagte darauf hin, dass der Arbeitsvertrag eine von der erw?hnten gesetzlichen Bestimmung - welche durch Parteivereinbarung abge?ndert werden kann (vgl. Art. 361 und Art. 362 OR) - abweichende Regelung enthalten habe. Nicht dargetan ist auch, dass eine einvernehmliche Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses per 31. Oktober 2000 stattgefunden h?tte, oder dass die K?ndigung bereits per 31. Oktober 2000 akzeptiert worden w?re. Nicht zutreffend ist auch, dass eine fristlose K?ndigung erfolgte, wie der Beschwerdef?hrer geltend macht (Urk. 7 S. 2 Ziff. 2), denn gem?ss K?ndigungsschreiben vom 24. Oktober 2000 erfolgte die K?ndigung ausdr?cklich unter Einhaltung einer Frist (vgl. Urk. 2/E/3). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass selbst ein Verm?gensverfall und eine daraus resultierende Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers noch keinen Grund f?r eine ausserordentliche K?ndigung des Arbeitsverh?ltnisses durch den Arbeitnehmer darstellen. Erst wenn der Arbeitnehmer vergeblich Sicherheitsleistungen f?r seine Lohnforderungen verlangt hat, kann er nach Art. 337a OR fristlos k?ndigen (Basler Kommentar, OR-Rehbinder, N 1 zu Art. 337a). Der Beklagte macht indessen nicht geltend, solche Sicherheitsleistungen gefordert zu haben.

4.4.2?? Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass f?r die Aufl?sung des ?berj?hrigen Arbeitsverh?ltnisses die in Art. 335c Abs. OR vorgesehene zweimonatige K?ndigungsfrist einzuhalten war. Da eine K?ndigung, wie sich aus Art. 335c OR ebenfalls ergibt, jeweils nur auf das Ende eines Monats erfolgen kann, konnte der Beklagte das Arbeitsverh?ltnis mit der X.___ GmbH mit der am 24. Oktober 2000 erkl?rten K?ndigung effektiv fr?hestens auf den 31. Dezember 2000 beendigen, wie die Kl?gerin zutreffend ausf?hrt. Somit ist das Verhalten des Beklagten mit Bezug auf den bis dahin aufgelaufenen Schaden von Bedeutung.

4.4.3?? An dieser Sachlage ?ndert nichts, dass der Beklagte in der Klageantwort unter Hinweis auf ein Schreiben von ihm an den einen Gesellschafter, A.___, vom 2. M?rz 2001 (Urk. 8/3) einwendet, er habe ab 31. Oktober 2000 tats?chlich und nachgewiesenermassen keinen Einfluss mehr auf die Belange der X.___ GmbH gehabt und auch keinen Lohn mehr erhalten (Urk. 7 S. 2 Ziff. 2 und Ziff. 3). Bis zur fr?hestm?glichen effektiven Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses muss sich der Beklagte seine Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit der Entrichtung der Beitr?ge entgegen halten lassen, unabh?ngig davon, ob der Beklagte nur bis und mit Oktober 2000 einen Lohn bezogen hat (vgl. Urk. 4/11/2). Im ?brigen ergibt sich aus dem erw?hnten Schreiben keineswegs, dass der Beklagte per Ende Oktober 2000 faktisch von jeglicher Gesch?ftst?tigkeit zur?ckzog. Dem Schreiben ist vielmehr zu entnehmen, dass er nach wie vor verschiedene gesch?ftliche Belange wahrnahm. Zudem wurde seine Stellung als Gesch?ftsf?hrer im Handelsregister nie gel?scht.

4.5????

4.5.1?? Die H?he der Schadenersatzforderung ist im Sinne der nachfolgenden Ausf?hrungen nach Bestand und Umfang ausgewiesen. Es kann hierzu auf die Beitrags?bersicht vom 15. April 2002, auf den Kontoauszug vom 18. April 2002 sowie auf die nicht datierte Schadensberechnung der Kl?gerin verwiesen werden (Urk. 4/1-3). Danach wurden zum Schaden einerseits zu Recht die bis zur Beitragsperiode Juli bis September 2000 ausstehenden Beitr?ge einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngeb?hren, Verzugszinsen und Betreibungskosten gez?hlt. Die Beitr?ge bis und mit die Akontozahlung des 3. Quartals des Jahres 2000 waren im Zeitpunkt des R?cktritts des Beklagten per Ende Dezember 2000 verfallen.

4.5.2?? Andererseits rechnete die Kl?gerin anteilsm?ssig bis September 2000 auch die am 6. Dezember 2001 aufgrund der effektiven Lohnsumme des Jahres 2000 in Rechnung gestellte Beitragsnachforderung zum Schaden (vgl. Urk. 4/2 S. 3 f. Position 2001 0002, Urk. 4/3).

Wie die Kl?gerin in der Klageschrift zutreffend erw?hnt (Urk. 1 S. 6 Ziff. 4.b), wurden die Pauschalbeitr?ge ab Juli 2000 deutlich herabgesetzt (vgl. Urk. 4/2 S. 3 Positionen 2000 0004, 2000 0005 und 2000 0006), nachdem die X.___ GmbH ihr am 14. September 2000 mitgeteilt hatte, seit Juni 2000 w?rden nur noch 2 Mitarbeiter mit einer Lohnsumme von Fr. 8'000.-- besch?ftigt und es sei nicht vorgesehen, wieder weitere Mitarbeiter einzustellen, weshalb die Quartalspauschale von Fr. 6'706.35 zu hoch angesetzt sei (vgl. Urk. 4/16), .

Die Mitteilung des Beklagten entsprach jedoch offensichtlich nicht den Tatsachen. Aus der Aufstellung ?ber die im Jahr 2000 ausbezahlten L?hne l?sst sich ersehen, dass auch ab Juni 2000 an mehr als zwei Mitarbeiter L?hne ausbezahlt wurden, n?mlich an B.___, an C.___, an A.___, an D.___ und an den Beklagten selber. Zudem wurden in den Monaten Juli und August auch an den Mitarbeiter E.___ L?hne ausgerichtet (Urk. 4/11/2). Die monatliche Lohnsumme war somit auch ab Juni 2000 offensichtlich h?her als nur Fr. 8'000.--. Die f?r das Jahr 2000 massgebende Gesamtlohnsumme, welche zur Hauptsache in den ersten drei Quartalen zur Auszahlung kam (vgl. Urk. 4/11/2), erwies sich sogar als so hoch und damit selbst die urspr?nglichen Akontobeitr?ge als so tief, dass eine erhebliche Nachverrechnung in der H?he von Fr. 16'520.90 einschliesslich Verzugszinsen erforderlich war (Urk. 4/2 S. 3 f. ?Position 2001 0002).

Die Nachverrechnung ist jedoch wesentlich darauf zur?ckzuf?hren, dass bereits in den ersten beiden Quartalen des Jahres 2000 zu geringe Pauschalbeitr?ge in Rechnung gestellt wurden, welche dann aufgrund der unrichtigen Angaben des Beklagten im Schreiben vom 14. September 2000 zus?tzlich herabgesetzt wurden. Ersteres hat jedoch nicht der Beklagte zu vertreten, denn die Akontobeitr?ge werden gem?ss Art. 35 Abs. 1 AHVV von den Ausgleichskassen aufgrund des voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Weshalb die Kl?gerin von offensichtlich zu tiefen Ans?tzen ausgegangen ist, n?mlich den gleichen wie 1999, welche sich ihrerseits bereits als zu gering erwiesen hatten, weil schon f?r 1999 eine nicht unerhebliche Nachverrechnung n?tig gewesen war (vgl. Urk. 4/2 S. 2 Position 2000 0002), l?sst sich aus den Akten nicht ersehen.

Die f?r 2000 wiederum erforderliche Beitragsnachforderung, welche erst nach Vorlage der effektiven Lohnzahlen des Jahres 2000 erfolgen konnte, kann nicht zum Schaden geschlagen werden. Zur Begr?ndung weist die Kl?gerin darauf hin, die X.___ GmbH sei bereits 1999 der Aufforderung (vgl. Urk. 4/15) nicht nachgekommen, Meldung zu erstatten, wenn die effektive Lohnsumme wesentlich von den Akontobeitr?gen abweichen sollten (Urk. 1 S. 6 Ziff. 4). Richtig ist zwar, dass eine entsprechende Meldepflicht besteht (vg. Art. 35 Abs. 2 AHVV), und dass die X.___ GmbH bez?glich der Beitr?ge f?r das Jahr 1999 auf die Meldepflicht auch ausdr?cklich aufmerksam gemacht wurde (vgl. Urk. 4/15). Dies ist jedoch insofern ohne Bedeutung, als die Kl?gerin f?r das Jahr 2000, nunmehr im Wissen darum, dass 1999 effektiv eine viel h?here Lohnsumme als angenommen resultierte, f?r das Jahr 2000 wiederum den bisherigen Akontobeitrag in Rechnung stellte und die X.___ GmbH, soweit aus den Akten ersichtlich, auf ihre Pflichtverletzung nicht weiter hinwies. Die X.___ GmbH nun im Nachhinein auf die Nichtbeachtung der Meldepflicht zu behaften, geht nicht an.

Von der X.___ GmbH zu vertreten ist jedoch die offensichtlich falsche Meldung vom 14. September 2000, aufgrund welcher ab Juli 2000 eine nicht gerechtfertigte Herabsetzung der f?r das Jahr 2000 festgesetzten Akontobeitr?ge veranlasst wurde.

4.5.3?? Der Schaden berechnet sich somit wie folgt. Von den gesamthaft ausstehenden Beitr?gen einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngeb?hren, Verzugszinsen und Betreibungskosten in der H?he von Fr. 54'152.05 sind entsprechend dem Schadenberechnungsblatt der Kl?gerin die Lohnbeitr?ge des letzten Quartals des Jahres 2000 im Betrag von Fr. 3'666.70, Mahnkosten im Betrag von Fr. 40.-- sowie der Betrag entsprechend der Nachverrechnung f?r das Jahr 2000 in der H?he von Fr. 16'520.90 abzuziehen (vgl. Urk. 4/2 S. 3 f. Positionen 2000 0006 und 2001 0001-0002), was eine Schadenssumme von Fr. 33'924.45 ergibt (vgl. Urk. 4/3). Zu diesem Betrag hinzuzurechnen ist betreffend das dritte Quartal die Differenz zwischen der urspr?nglich geschuldeten Quartalspauschale von Fr. 6'706.35 und der aufgrund der Meldung vom 14. September 2000 ab Juli 2000 herabgesetzten Quartalspauschale im Betrag von Fr. 3'564.60 (vgl. Urk. 4/2 S. 3 Positionen 2000 0004 und 2000 0005). Diese betr?gt Fr. 3'141.75. Somit ergibt sich eine Schadenssumme von Fr. 37'066.20, f?r welche der Beklagte ins Recht gefasst werden kann.

4.6???? Der Beklagte wandte zur Zusammensetzung der Schadensforderung in der Klageantwort ein, die Kl?gerin "jongliere" mit Betr?gen, welche ihm weder vorgelegt worden noch bekannt gewesen seien. Die Kl?gerin habe ihm keine ?bersicht zukommen lassen, aus der ersichtlich gewesen w?re, wie sich die Forderung zusammensetze (Urk. 7 S. 2 Ziff. 1). Dem ist entgegen zu halten, dass der Beklagte bereits mit der Schadenersatzverf?gung vom 21. M?rz 2002 eine Aufstellung der ausstehenden Beitr?ge einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngeb?hren, Verzugszinsen und Betreibungskosten zugestellt erhalten hat (Urk. 2/E/4/3). Des Weiteren wurde er in der Verf?gung vom 30. April 2002 darauf hingewiesen, dass die von der Kl?gerin eingereichten Akten nach telefonischer Voranmeldung eingesehen werden k?nnen (Urk. 5 Ziff. 2). Daraus h?tte der Beklagte ohne weiteres ersehen k?nnen, wie sich die Forderung zusammensetzt, und er h?tte somit gegebenenfalls auch detaillierte Einw?nde vorbringen k?nnen Der Beklagte hatte somit gen?gend Gelegenheit, sich ein Bild ?ber die Zusammensetzung der Schadenersatzforderung zu machen. Soweit damit eine Verletzung des rechtlichen Geh?rs geltend gemacht wird, erweist sich dieser Vorwurf als unbegr?ndet.

5.

5.1???? Vorliegend steht fest, dass die X.___ GmbH seit der Anmeldung bei der Kl?gerin ab 1999 ihrer Zahlungspflicht nicht oder nur ungen?gend nachgekommen ist. Dies ergibt sich zum einen aus der Beitrags?bersicht vom 15. April 2002 (Urk. 4/1), zum anderen aufgrund gew?hrter, aber nicht eingehaltener Ratenzahlungsvereinbarungen (Urk. 4/31-33) sowie aufgrund der diversen Betreibungen (Urk. 4/4-5, Urk. 4/17-30). Da die Nichterf?llung der Beitragspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (BGE 118 V 195 Erw. 2a), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrl?ssig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte f?r die Rechtm?ssigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995, AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht den Nachweis f?r allf?llige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgr?nde zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht pr?fen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einw?nde.

5.2???? Die absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften verlangt einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (vgl. BGE 121 V 243 Erw. 4b = AHI 1996 S. 217 Erw. 4b mit Hinweisen). Im erw?hnten Fall handelte es sich um einen Beitragsausstand von etwa drei Monaten. Im vorliegenden Fall betreffen die Beitragsausst?nde einen Zeitraum von erheblich mehr als drei Monaten. Von einer relativ kurzen Dauer des Beitragsausstandes im Sinne der erw?hnten Rechtsprechung kann somit vorliegend nicht ausgegangen werden.

5.3???? Bei der X.___ GmbH handelte es sich um eine Gesellschaft mit nur wenigen Mitarbeitern (vgl. Urk. 4/10/2, Urk. 4/11/2) und einer einfachen Verwaltungsstruktur (vgl. Urk. 4/13 S. 2). Praxisgem?ss werden in einem solchen Fall an die einzelnen Organe erh?hte Anforderungen an die Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt (vgl. BGE 108 V 203).

5.4????

5.4.1?? In der Einsprache vom 27. M?rz 2002 wies der Beklagte den Vorwurf der grobfahrl?ssigen Missachtung von Vorschriften zur?ck. Er machte geltend, die X.___ GmbH habe verschiedene AHV- und SUVA-Revisionen bestanden und die Jahresabschl?sse seien von einer renommierten Treuhandgesellschaft erstellt worden. Des weiteren sei die Kl?gerin aufgrund diverser Telefonate und Schreiben ?ber die Situation informiert gewesen. Schliesslich habe er sich bereits im Oktober 2000 von der Gesch?ftst?tigkeit zur?ckgezogen (Urk. 2/E/1 S. 1 Ziff. 2-3).

5.4.2?? Auf den Hinweis betreffend durchgef?hrte Revisionen respektive den Hinweis auf die Jahresabschl?sse braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Dem Beklagten wird kein Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Buchf?hrung vorgeworfen. Es braucht somit auch nicht weiter auf die vom Beklagten eingereichten Bilanz und Erfolgsrechnung der X.___ GmbH f?r die Zeit vom 9. Januar 1999 bis 31. M?rz 2000 eingegangen zu werden (vgl. Urk. 8/4).

5.4.3?? Vorliegend von Bedeutung ist das Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der Beitragsentrichtung. Diesbez?glich vermag er keine Rechtfertigung- oder Exkulpationsgr?nde vorzubringen. Richtig ist zwar, dass der Kl?gerin die nicht vorschriftgem?sse Beitragsentrichtung bekannt war. Dies w?re jedoch nur beachtlich, wenn sie die Beitragsausst?nde ?ber l?ngere Zeit unt?tig hingenommen h?tte, was aber nicht der Fall war. F?r die erste Beitragspauschale des Jahres 1999 erfolgte die Zahlung erst nach erfolgter Mahnung vollst?ndig (Urk. 4/2 S. 1 Position 1999 0001). Die zweite Beitragspauschale f?r das Jahr 1999 wurde trotz Mahnung nicht bezahlt (Urk. 4/2 S. 1 Position 1999 0002), weshalb die Kl?gerin am 17. September 1999 daf?r die Betreibung einleiten liess (Urk. 4/17, Urk. 4/24). Auch nachfolgend leitete die Kl?gerin fortlaufend Betreibungen f?r Zahlungsausst?nde ein (Urk. 4/4-5, Urk. 4/18-23, Urk. 4/25-30). Es kann somit nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden, die Kl?gerin habe die versp?teten oder nicht erfolgten Beitragszahlungen widerspruchslos hingenommen.

5.4.4?? Was den geltend gemachten R?cktritt von seiner Funktion als Gesch?ftsf?hrer betrifft, vermag dies, bis Ende des Jahres 2000 betreffend, ebenfalls keinen Entlastungsgrund darzustellen. Wie in vorstehender Erw?gung 4.4 ausgef?hrt wurde, muss sich der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt seine Handlungen beziehungsweise Unterlassungen als Organ der X.___ GmbH entgegen halten lassen.

5.5???? Zusammenfassend ergibt sich, dass von einer schuldhaften und schadenskausalen Verursachung des Schadens (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) auszugehen ist, weshalb eine Haftung des Beklagten zu bejahen ist. Dies f?hrt zur Gutheissung der Klage, weshalb der Beklagte zu verpflichten ist, der Kl?gerin Schadenersatz in der H?he von Fr. 37'066.20 zu leisten.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In teilweiser Gutheissung der Klage wird X.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Betrag von Fr. 37'066.20 zu leisten. Im ?brigen wird die Klage abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse
  

•  X.\_\_\_
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherung
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.