AK.2002.00019

AK.2002.00019

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 29. September 2003

in Sachen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Klägerin

gegen

O.___

Beklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter König

Dufourstrasse 22, 8024 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1 Die P.___ GmbH (nachfolgend „P.___“) mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr seit dem 1. März 1998 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 4/17). Am 21. August 2001 stellte das Betreibungsamt Zürich 2 der Ausgleichskasse, welche die Gesellschaft wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) betrieben hatte, vier Verlustscheine aus (Urk. 4/9-12). Am 5. September 2001 folgte ein fünfter Verlustschein (Urk. 4/13). Mit Verfügung vom 15. Januar 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs; das Verfahren wurde jedoch mangels Aktiven am 22. März 2002 wieder eingestellt (Urk. 9). Dabei kam die Ausgleichskasse mit Beitragsforderungen (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 27'365.40 zu Verlust (Urk. 4/1).

1.2 Bereits mit Verfügungen vom 24. Januar 2002 (Urk. 3/V; vgl. auch Urk. 1 S. 1 f.) hatte die Ausgleichskasse die ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin, O.___ und A.___, in solidarischer Haftung zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 27'365.40 verpflichtet. O.___ nahm diese Verfügung am 26. Januar 2002 in Empfang (Urk. 3/V). Dem ebenfalls von der Ausgleichskasse ins Recht gefassten A.___ konnte die Schadenersatzverfügung hingegen nicht zugestellt werden (vgl. Urk. 1 S. 2).

2.

2.1 Gegen die genannte Verfügung liess O.___ mit Eingabe vom 21. Februar 2002 (Urk. 2/E) Einspruch erheben. Am 19. März 2002 erliess die Ausgleichskasse eine Korrektur-Verfügung (Urk. 3/K), mit welcher sie O.___ und A.___ abermals verpflichtete, in solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 27'365.40 zu leisten (Urk. 3/K).

2.2 Mit Eingabe vom 5. April 2002 (Urk. 1) reichte die Ausgleichskasse Klage auf Schadenersatz ein mit dem Rechtsbegehren, es sei O.___ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 24'532.30 zu verpflichten. Mit Verfügung vom 11. April 2002 (Urk. 6) wurde dem Beklagten Frist zur Erstattung einer Klageantwort angesetzt. Nachdem ihm diese Frist mehrfach erstreckt worden war, liess er am 16. August 2002 das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbestandes stellen, verbunden mit dem Antrag, es sei ihm die Frist zur Klagebeantwortung abzunehmen (Urk. 12). Mit Verfügung vom 20. August 2002 (Urk. 14) wurde der Antrag des Beklagten, ihm die Frist zur Klagebeantwortung abzunehmen, abgewiesen und ihm stattdessen eine nicht erstreckbare Notfrist von fünf Tagen angesetzt.

2.3 Dagegen liess der Beklagte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht erheben (vgl. Urk. 16, 17 und 20), welches die Beschwerde mit Urteil vom 7. Juli 2003 (Urk. 21) abwies, soweit darauf eingetreten wurde. Allerdings wurde dem Beklagten vom Eidgenössischen Versicherungsgericht eine weitere nicht erstreckbare Notfrist von fünf Tagen angesetzt, um die Klage zu beantworten. Am 20. August 2003 liess der Beklagte das hiesige Gericht davon in Kenntnis setzen, dass er auf die Erstattung einer Klageantwort verzichte (Urk. 22). Bereits am 24. September 2002 hatte der Beklagte sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zurückziehen lassen (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.2

2.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b = AHI 1997 S. 209; BGE 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV in Gang setzt (ZAK 1988 S. 122 und 300).

2.2.2 Am 21. August 2001 stellte das Betreibungsamt Zürich 2 der Klägerin - wie bereits erwähnt - vier Verlustscheine aus (Urk. 4/9-12). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 24. Januar 2002 (Urk. 3/V) wahrte die Klägerin die Einjahresfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV. Diese Frist wäre im Übrigen selbst dann gewahrt, wenn diesbezüglich in zeitlicher Hinsicht auf den Erlass der Korrektur-Verfügung vom 19. März 2002 (Urk. 3/K) abzustellen wäre. Da die Klägerin unter Berücksichtigung der Oster-Gerichtsferien überdies auch die dreissigtägige Klagefrist von Art. 81 Abs. 3 Satz 1 AHVV wahrte, ist die streitgegenständliche Forderung nicht verwirkt.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2

3.2.1 Die Klägerin stützt ihre Forderung auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 1998 bis 2000 (Urk. 4/18-20) sowie insgesamt fünf Pfändungsverlustscheine (Urk. 4/9-13). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 11. März 2002 (Urk. 4/1), der Kontoauszug vom 26. März 2002 (Urk. 4/2) sowie eine detaillierte Schadensberechnung (Urk. 4/3) bei den Akten. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der P.___ geleisteten Zahlungen (Urk. 4/1-2). Danach besteht ein Saldo von Fr. 27'365.40 zu Gunsten der Klägerin.

Die Klägerin klagte im vorliegenden Verfahren jedoch nicht den gesamten Schadensbetrag ein, sondern berücksichtigte, dass der Beklagte bereits am 20. Juni 2000 als Gesellschafter der P.___ zurücktrat (Urk. 4/15). Deshalb reduzierte sie in Bezug auf den Beklagten den noch verfügungsweise geltend gemachten Schadenersatzbetrag von Fr. 27'365.40 auf Fr. 24'532.30 (vgl. Urk. 1 S. 1).

3.2.2 Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde vom Beklagten, der - wie erwähnt - im vorliegenden Verfahren auf die Erstattung einer Klageantwort verzichtete, auch nicht bestritten. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Klägerin in der Höhe von Fr. 24'532.30 (vgl. Urk. 4/3) zu bestätigen.

Soweit der Beklagte einspracheweise vorbringen liess, A.___ habe seinen Lohn und denjenigen seiner Ehegattin ohne Absprache mit dem Beklagten deklariert, weshalb ihm die eingereichten Jahresabrechnungen nicht entgegengehalten werden könnten (Urk. 2/E Ziffer 4 ff.), kann auf die zutreffenden Ausführungen in der Klageschrift verwiesen werden (Urk. 1 S. 6 f.).

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die P.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 27'365.40 (inklusive Nebenkosten) ungedeckt, wovon vorliegend - wie erwähnt - Ausstände in der Höhe von Fr. 24'532.30 relevant sind. Infolge des unkorrekten Zahlungsverhaltens der P.___ sah sich die Klägerin veranlasst, gegen die Gesellschaft nach erfolglosen Mahnungen mehrere Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 4/4-8); der Klägerin wurden schliesslich fünf Verlustscheine ausgestellt (Urk. 4/9-13). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die P.___ Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet hat. Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beklagten zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

5.2

5.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

5.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.2.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

6.

6.1 Der Beklagte liess im vorliegenden Prozess - wie erwähnt - keine Klageantwort einreichen. Einspracheweise liess er zu seiner Entlastung im Wesentlichen vorbringen, dass A.___ zusammen mit seiner Ehegattin die Geschäfte der P.___ geführt habe. Dieser habe nach seinem Gutdünken über das Bankkonto verfügt, namentlich habe er Mittel für sich und seine Frau vom Gesellschaftskonto bezogen. Anfang 2000 sei dem Beklagten klar geworden, dass er sich auf seinen Partner nicht habe verlassen können, weil dieser keine Rechenschaft abgelegt habe und namentlich auch nicht bereit gewesen sei, die Frage seiner Lohnbezüge zu regeln. Mit Schreiben vom 28. April 2000 und Telefax vom 9. Mai 2000 habe der Beklagte von A.___ insbesondere den Nachweis der Erfüllung der Melde- und Zahlungspflichten gegenüber der AHV verlangt. Der Beklagte habe nicht grobfahrlässig gehandelt. Im Übrigen sei zu prüfen, ob der Klägerin aufgrund ihrer Passivität (sie sei trotz fünfzehnmonatiger Verspätung der Lohnmeldung nicht eingeschritten) nicht ein Mitverschulden zur Last gelegt werden müsste. Eine Haftbarmachung des Beklagten hätte vorliegend die groteske Folge, dass er zusätzlich bestraft würde, nachdem sein früherer Partner eigenmächtig praktisch sämtliche Barmittel der Gesellschaft abgezweigt habe. Er müsste aus eigener Tasche die Altersvorsorge seines ehemaligen Partners und dessen Frau finanzieren, und zwar für „Löhne“, denen er nie zugestimmt habe.

6.2 Der Beklagte war vom 23. Februar 1998 (Urk. 9) bis zu seinem Rücktritt am 20. Juni 2000 (Urk. 4/15) kollektivzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der P.___, einem Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 4/18-20). Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Der Beklagte muss sich demzufolge den Vorhalt machen lassen, dass die P.___ in den Jahren 1998 bis 2000 (bis zu seinem Rücktritt als Geschäftsführer) der Klägerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 24'532.30 schuldig blieb (Urk. 4/3), allein in den Jahren 1998 und 1999 jedoch Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 152'558.76 (= Fr. 60'886.68 + Fr. 91'672.08) ausrichtete (Urk. 4/18-19); mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt.

Nach Art. 811 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind alle Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zur gemeinsamen Geschäftsführung und Vertretung berechtigt und verpflichtet, sofern nicht etwas anderes bestimmt wird. Die Geschäftsführer können die Geschäftsführung intern - reglementarisch oder stillschweigend - untereinander aufteilen; grundsätzlich hat dann aber jeder Geschäftsführer ein Widerspruchsrecht gegen Handlungen der anderen; in einem solchen Fall haben dann alle Geschäftsführer mittels Beschluss zu bestimmen, ob das fragliche Geschäft durchzuführen ist oder nicht (Rolf Watter, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR II, 2. Auflage, Basel/Genf/München 2002, N 6 zu Art. 811 OR). Sind alle Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer, besteht ein gegenseitiges volles Einsichts- und Kontrollrecht (Graziano Pedroja/Rolf Watter, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], a.a.O., N 3 zu Art. 819 OR). Art. 10 der Statuten der P.___ vom 9. Februar 1998 (Urk. 2/E/4) bestimmte darüber hinaus, dass jeder Gesellschafter (also nicht nur geschäftsführende) das Recht habe, sich persönlich vom Gang der Gesellschaftsangelegenheiten zu unterrichten und in die Buchhaltung und die Papiere der Gesellschaft Einsicht zu nehmen.

Angesicht der soeben umschriebenen gesetzlichen und statutarischen Lage kann sich der Beklagte weder durch den Umstand, dass A.___ die Geschäfte der P.___ faktisch ohne den Beklagten geführt hat, noch dadurch entlasten, dass er nicht (gehörig) über die Gesellschaftsbelange informiert worden sein soll. Es wäre das Recht und insbesondere auch die Pflicht des Beklagten gewesen, der als im Handelsregister eingetragener Gesellschafter und Geschäftsführer eine - rechtlich betrachtet - ebenso einflussreiche Position bei der P.___ innehatte wie A.___, sich rechtzeitig die notwendigen Informationen zu beschaffen. Im vorliegenden Kontext bedeutet dies, dass der Beklagte in die Bücher der Gesellschaft hätte Einsicht nehmen und namentlich auch kontrollieren müssen, welche Lohnzahlungen die P.___ ausrichtete. Weiter wäre er verpflichtet gewesen zu überprüfen, ob die Gesellschaft ihren Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin nachkam. Dabei ist zu beachten, dass solche Kontrollen regelmässig und rechtzeitig durchzuführen sind, um nötigenfalls rechtzeitig einschreiten zu können. Der Beklagte kann sich deshalb auch nicht dadurch entlasten, dass er im April und Mai 2000 seinen Geschäftspartner um Auskunft über die Erfüllung der Melde- und Zahlungspflichten gegenüber der Klägerin ersuchte (vgl. Urk. 2/E S. 2 und Urk. 2/E/5-6) und in der Folge seinen Rücktritt als Geschäftsführer der P.___ erklärte. Zu diesem Zeitpunkt war nämlich der Schaden der Klägerin bereits entstanden. Die ältesten Schadenspositionen stammen - wie sich den Akten entnehmen lässt (vgl. Urk. 4/1-3) - aus dem Jahr 1998. Der Beklagte muss sich demzufolge vorhalten lassen, dass er mit seinen Interventionen allzu lange zugewartet hat, obwohl er - bei hinreichendem Engagement und gebotener Aufmerksamkeit - sowohl aus rechtlicher als auch aus faktischer Sicht hätte einschreiten können. Diese Passivität, welche als grobfahrlässig zu qualifizieren ist, begründet sein Verschulden. Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.

Soweit der Beklagte einspracheweise vorbringen liess, dass A.___ nicht befugt gewesen sei, sich und seiner Ehegattin für die Tätigkeit bei der P.___ Löhne auszurichten, kann auf die zutreffenden Ausführungen in der Klageschrift verwiesen werden. Es kann nicht Aufgabe der Klägerin oder des hiesigen Gerichts sein, die gesellschaftsinternen Streitigkeiten bezüglich Lohnhöhe und dergleichen zu beurteilen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ist massgebend, dass die P.___ gegenüber der Klägerin für die Jahre 1998 bis 2000 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 193'630.76 (Urk. 4/18-20) bescheinigte. Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb die P.___ zu hohe Lohnzahlungen beziehungsweise A.___ zu hohe Lohnbezüge deklariert haben sollte, weshalb davon auszugehen ist, dass die aufgeführten Lohnzahlungen auch an A.___ und dessen Ehegattin ausgerichtet wurden.

Im Übrigen kann auch von einem Selbst- oder Mitverschulden der Klägerin, das in sinngemässer Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR zu einer Herabsetzung der geltend gemachten Forderung berechtigen würde (BGE 122 V 185), vorliegend nicht die Rede sein. Es mag zwar zutreffend sein, dass sich die Klägerin mit dem Versenden der Mahnungen etwas (aber noch nicht übermässig) lange Zeit gelassen hat (vgl. Urk. 4/1). Das konziliante beziehungsweise abwartende Vorgehen der Klägerin lässt sich jedoch dadurch erklären, dass die ausstehenden Beträge stets als eher gering zu qualifizieren waren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin als staatliches Organ dem Verhältnismässigkeitgrundsatz nachzuleben hat, weshalb im vorliegenden Fall angesichts der relativ geringen Zahlungsrückstände ein härteres Vorgehen gegen die P.___ nicht angezeigt war - jedenfalls nicht bereits von Anfang an. Entscheidend ist, dass die Beitragsschuld - wie bereits ausgeführt - von Gesetzes wegen mit der Lohnzahlung und nicht erst durch die Verfügung der Ausgleichskasse oder deren Zahlungsaufforderung entsteht. Es wäre in erster Linie an der Gesellschaft beziehungsweise dem Beklagten und seinem Geschäftspartner gewesen, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft diese Schuld erfüllt.

7. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beklagten ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 109 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden zu betrachten. Dies führt zur Gutheissung der Klage und zur Verpflichtung des Beklagten, der Klägerin für entgangene Sozialversicherungsbeiträge Schadenersatz in der Höhe von Fr. 24'532.30 zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird O.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich Schadenersatz in der Höhe von Fr. 24'532.30 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Rechtsanwalt Dr. Walter König
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.