AK.2001.00072
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Romero-K?ser
Gerichtssekret?rin Malnati Burkhardt
Urteil vom 5. Februar 2003
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)
Ausgleichskasse
R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich
Kl?gerin
gegen
A.___
?
Beklagte
Sachverhalt:
1.?????? Die B.___ mit Sitz in "D.___" bezweckte im Wesentlichen die Vermittlung und Durchf?hrung von Finanzgesch?ften sowie die Beratung von Privaten und institutionellen Anlegern (Urk. 4/4). Sie rechnete die parit?tischen und Familienausgleichskassen-Beitr?ge vom 1. Januar 1992 bis 30. November 2000 mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 4/7). Mit Verf?gung vom 4. Juli 2000 setzte die Eidgen?ssische Bankenkommission (EBK) die A.___ (vormals C.___), Z?rich, als Liquidatorin der B.___ ein, da diese die Bewilligungsvoraussetzungen des B?rsengesetzes als Effektenh?ndlerin nicht erf?llte, somit aufgel?st und in Liquidation gesetzt wurde (Urk. 4/9 S. 18 ff. Ziff. 1, 2, 5). Am 14. Dezember 2000 er?ffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Z?rich ?ber die B.___ in Liquidation infolge ?berschuldungsanzeige durch die von der EBK ernannte Liquidatorin A.___ den Konkurs (Urk. 4/3).
???????? Mit Verf?gung vom 1. Oktober 2001 (Urk. 3/V1) verpflichtete die Ausgleichskasse die A.___ als Liquidatorin der B.___ zur Bezahlung von Schadenersatz in der H?he von Fr. 110'316.05 f?r ungedeckt gebliebene Beitr?ge inklusive Zinsen und Kosten. Dagegen erhob die A.___ am 2. November 2001 (Urk. 2/E1) Einsprache und beantragte die Aufhebung der Verf?gung.
2.?????? Mit Eingabe vom 5. Dezember 2001 reichte die Augleichskasse Klage auf Schadenersatz im reduzierten Umfang von Fr. 82'736.60 ein (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 25. Januar 2002 beantragte die A.___ die Abweisung der Klage (Urk. 7). Nach Eingang der Replik vom 21. Februar 2002 (Urk. 11) und der Duplik vom 2. April 2002 (Urk. 15) wurde der Schriftenwechsel am 3. April 2002 als geschlossen erkl?rt (Urk. 17). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2002 reduzierte die Ausgleichskasse ihre Forderung auf Fr. 56'595.65 (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2????? Nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).
1.3????? Voraussetzung f?r eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zun?chst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die H?he des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers geh?ren auch die Arbeitgeberbeitr?ge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
1.4????? Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beitr?ge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunf?higkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr m?glich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beitr?ge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.5????? Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verj?hrt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverf?gung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu ber?cksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
?????????? Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tats?chlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beitr?ge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begr?nden k?nnen (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
?????????? Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Verm?gensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erh?lt; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgem?ss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen er?ffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder w?re der Gl?ubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
1.6????? Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeitr?ge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeitr?gen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen ?ber die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten L?hne zuzustellen, damit die entsprechenden parit?tischen Beitr?ge ermittelt und verf?gt werden k?nnen. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene ?ffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht wiederholt erkl?rt, dass die Nichterf?llung dieser ?ffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
1.7????? Die wesentliche Voraussetzung f?r die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrl?ssig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrl?ssigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus ?ffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begr?ndet, wenn nicht Umst?nde gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vors?tzlicher Missachtung der AHV?Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zuf?gt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umst?nde die Nichtbefolgung der einschl?gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beitr?ge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen f?hrt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gem?ss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umst?nde und einer seri?sen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert n?tzlicher Frist w?rde befriedigen k?nnen (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).
?????????? Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer s?mtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuw?gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, h?ngt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person ?bertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Geh?rten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist f?r jede von ihnen einzeln zu pr?fen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Gesch?ftsf?hrung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umst?nden gebotene Aufsicht nicht aus?ben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich ? insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, ? die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unver?ffentlichtes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
?????????? Grobe Fahrl?ssigkeit liegt praxisgem?ss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht l?sst, was jedem verst?ndigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umst?nden als beachtlich h?tte einleuchten m?ssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufm?nnischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angeh?rt, ?blicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).
1.8????? Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrl?ssigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein ad?quater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).????????
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als ad?quate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gew?hnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuf?hren, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als beg?nstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).
????????
3.?????? Zu pr?fen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erf?llt sind, wobei zun?chst auf den Schaden einzugehen ist.
3.1???? Festzustellen ist vorab, dass aufgrund der den Parteien obliegenden Mitwirkungspflichten es Sache der Ausgleichskasse ist, die Schadenersatzforderung so zu substantiieren, dass sie ?berpr?ft werden kann. Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall der Beklagten, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b).
3.2???? Dem von der Ausgleichskasse am 5. Dezember 2001 eingeklagten Schaden in der H?he von Fr. 82'736.60 (Urk. 1), der am 2. Oktober 2002 auf Fr. 56'595.65 reduziert wurde (Urk. 18), liegen ausstehende Lohnbeitr?ge f?r das Jahr 2000 zugrunde (Kontoauszug f?r die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 5. Dezember 2001, Urk. 4/5).
F?r das Jahr 2000 reichte die Beklagte eine Jahresabrechnung mit einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 2'493'829.-- ein (Urk. 4/2). Daraus resultieren Lohnbeitr?ge (AHV, IV, EO) in der H?he von Fr. 251'876.75 (10,10 % von Fr. 2'493'829.--; Art. 5 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung in Verbindung mit Art. 23a der Verordnung ?ber die Erwerbsersatzordnung), wovon die Kl?gerin ausgeht (Urk. 4/5 S. 7, Urk. 20 S. 4). Die in Anschlag gebrachten Verwaltungskosten in der H?he von Fr. 7'556.30 entsprechen 3 % der zu entrichtenden Beitragssumme und sind deshalb ebenfalls nicht zu beanstanden (Urk. 4/5 S. 7, Urk. 20 S. 4; Art. 1 der Verordnung ?ber den H?chstansatz der Verwaltungskostenbeitr?ge in der AHV). Die ALV-pflichtige Lohnsumme wurde gem?ss Lohnbescheinigung auf Fr. 2'493'829.-- (Urk. 4/2) und die Beitr?ge mit Fr. 35'914.85 (3 % von Fr. 1'197'161.--) und mit Fr. 16'679.75 (2 % von Fr. 833'987.--) festgesetzt (Urk. 4/5 S. 7, Urk. 20 S. 4; Art. 4-4a des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung). Die FAK-Beitr?ge von Fr. 37'407.45 (1,5 % von Fr. 2'493'829.--) sind ebenfalls nicht zu beanstanden (Urk. 4/5 S. 7, Urk. 20 S. 4). ?berdies wurden die in Rechnung gestellten Beitr?ge, Verwaltungskosten, Mahngeb?hren und Betreibungskosten von der Beklagten nicht substantiiert bestritten, und es ist von deren Richtigkeit auszugehen.
Der Schaden setzt sich zusammen aus entgangenen Beitr?gen betreffend die Zeit von Juli bis September 2000 inklusive Verwaltungskosten, Mahngeb?hren, Betreibungskosten und Verzugszinsen (Urk. 4/5 S. 6, Urk. 20 S. 3), welcher mit Hilfe der in den Akten liegenden Kontoausz?ge und Lohnbescheinigung nachvollziehbar ist. Die Konkursdividende im Umfang von Fr. 25'140.95 (Urk. 19) wurde nach den Regeln von Art. 87 Obligationenrecht (OR) auf die fr?her f?llig gewordenen Beitragsverbindlichkeiten angerechnet (Urk. 20 S. 3).
Zu ber?cksichtigen ist zudem, dass selbst die Beklagte in ihrer Einsprache vom 2. November 2001 angibt, die Sozialversicherungsbeitr?ge f?r August und September 2000 nicht bezahlt zu haben (Urk. 2/E1 S. 2). Somit ist der geltend gemachte Schaden aufgrund der Aktenlage ausgewiesen.
4.?????? Zu pr?fen sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des ad?quaten Kausalzusammenhangs.
4.1???? Aus den Akten ist ersichtlich, dass die B.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen ab Juni 2000 versp?tet und unvollst?ndig nachgekommen war, weshalb die Kl?gerin im Umfang von Fr. 56'595.65 zu Schaden kam (vgl. insbesondere Beitrags?bersicht ab 1999 vom 5. Dezember 2001, Urk. 4/1; Konto-Auszug vom 2. Oktober 2002, Urk. 20 S. 2 ff.). Selbst die Beklagte f?hrte aus, die Lohnbeitr?ge August und September 2000 nicht bezahlt zu haben (Urk. 2/E1 S. 2). Unerheblich ist hierbei, ob - wie von der Beklagten geltend gemacht (Urk. 7 S. 4 Ziff. 8) - die Kl?gerin im Konkurs der B.___ die ausstehenden Lohnbeitr?ge in der richtigen Klasse angemeldet hat. Angesichts der Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 1.6).
4.2???? Zu pr?fen ist sodann, ob die Beklagte ein Verschulden trifft.
4.2.1?? Da die Nichterf?llung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (vgl. vorstehend Erw. 1.6), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrl?ssig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte f?r die Rechtm?ssigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens des einzelnen Verwaltungsrates der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten den Nachweis f?r allf?llige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgr?nde zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht pr?fen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einw?nde.
4.2.2?? Haftungsvoraussetzung aus Art. 52 AHVG ist praxisgem?ss die formelle oder materielle Organstellung der Pflichtigen. Als Organ einer juristischen Person sind nach Lehre und Praxis auch die Liquidatoren einer Gesellschaft zu betrachten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Aktienrecht, Bern 1996, S. 854 N 48 zu ? 56).
4.2.3?? Gem?ss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 5. September 2001 (Urk. 4/4) und Verf?gung der EBK vom 4. Juli 2000 (Urk. 4/9 S. 18 ff. Ziff. 1, 2, 5) betreffend Nichterf?llung der Bewilligungsvoraussetzungen als Effektenh?ndler nach Ablauf der ?bergangsfrist/Liquidation wurde die B.___ aufgel?st, in Liquidation gesetzt und die Beklagte als Liquidatorin eingesetzt. Die formelle Organstellung der Beklagten ist somit w?hrend der vorliegend relevanten Zeit gegeben, weshalb sie grunds?tzlich f?r den eingeklagten Schaden einzustehen hat.
4.2.4?? Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, dass sich im Zuge der Liquidation der B.___ schon bald abgezeichnet habe, dass die Gesellschaft ?berschuldet sein k?nnte, wenn es nicht gelinge, dass Handelssystem zu verkaufen. Trotz anf?nglich grossem Interesse von verschiedenen Banken und bank?hnlichen Instituten sei es ihr nicht gelungen, dieses System zu verkaufen. Als dies festgestanden sei, sei sofort die Konkurser?ffnung beim Richter beantragt worden. Immerhin sei es ihr gelungen, den bestehenden Mietvertrag f?r die R?umlichkeiten der B.___ einer Nachfolgegesellschaft gegen eine Entsch?digung von Fr. 50'000.-- abzutreten und f?r die von der B.___ get?tigten Investitionen in den B?roausbau einen Betrag von Fr. 307'500.-- zu erhalten. Wegen der Gefahr der drohenden ?berschuldung sei es nicht mehr m?glich gewesen, im Konkursverfahren nicht privilegierte Forderungen an die entsprechenden Stellen zu zahlen, ohne sich der Gl?ubigerbeg?nstigung im Sinne von Art. 285 ff. des Bundesgesetzes ?ber Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) schuldig zu machen. Da es sehr schnell gegangen sei, bis die Konkurser?ffnung ausgesprochen worden sei, habe man einen Teil der den Arbeitnehmern abgezogenen Beitr?ge nicht mehr an die entsprechenden Stellen weiterleiten k?nnen. Aber daraus sei der Kl?gerin kein Schaden entstanden, habe sie doch die M?glichkeit gehabt, die den Arbeitnehmern abgezogenen, von ihr nicht mehr weitergeleiteten Beitr?ge der AHV/IV/EO/ALV/ und FAK anstelle der Arbeitnehmer im Konkurs in der 1. Klasse geltend zu machen und daf?r 100%ige Befriedigung zu erhalten. Wenn nun die Kl?gerin ihr Konkursprivileg f?r eine Teilforderung nicht geltend gemacht, und dadurch f?r diese Teilforderung keine vollst?ndige Deckung erhalten habe, k?nne das der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Die Arbeitgeberbeitr?ge dagegen seien richtigerweise in der 3. Klasse kolloziert worden (Urk. 7 S. 3 ff.).
4.2.5?? Mit Verf?gung vom 4. Juli 2000 stellte die EBK fest, dass die B.___ die Bewilligungsvoraussetzungen des B?rsengesetzes nicht erf?lle und ihr deshalb keine Bewilligung erteilt werden k?nne. Die EBK verf?gte, dass die B.___ aufgel?st, in Liquidation gesetzt und die A.___ als Liquidatorin eingesetzt werde (Urk. 4/9 S. 18 ff. Ziff. 1, 2, 5).
???????? Liquidation ist das Verfahren zwischen dem Eintritt eines Aufl?sungsgrundes und dem vollst?ndigen Untergang der Gesellschaft, das alle Massnahmen umfasst, die dazu dienen, die laufenden Gesch?fte zu beenden, noch bestehende Verpflichtungen zu erf?llen, das Verm?gen zu verwerten und einen ?berschuss unter die Aktion?re zu verteilen. Zweck der Liquidation ist die Versilberung des Verm?gens der Gesellschaft und die Verteilung des nach der Erf?llung s?mtlicher Verpflichtungen verbleibenden Nettoverm?gens an die Aktion?re (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N 3 zu ? 56 S. 849). Die Liquidatoren haben bei der ?bernahme ihres Amtes eine Bilanz aufzustellen (Art. 742 Abs. 1 OR). Stichtag f?r die Liquidationser?ffnungsbilanz ist der Tag der Aufl?sung der Gesellschaft. Die Liquidationser?ffnungsbilanz schafft die Ausgangslage f?r das Liquidationsverfahren. Sie zeigt vor allem auch eine allf?llige ?berschuldung der Gesellschaft auf. Ergibt sich aufgrund der Liquidationser?ffnungsbilanz oder w?hrend der Liquidationshandlungen eine ?berschuldung, dann haben die Liquidatoren den Richter zu benachrichtigen; dieser hat die Er?ffnung des Konkurses auszusprechen (Art. 743 Abs. 2 OR). Dadurch soll die Gleichstellung der Gl?ubiger in den f?r die ?berschuldung vorgesehenen Verfahren sichergestellt werden.
4.2.6?? Gem?ss Liquidationser?ffnungsbilanz vom 6. Juli 2000 waren unter anderem Rechnungen der Lohnbeitr?ge f?r die Monate Juni (F?lligkeit: 10. Juli 2000) und Juli 2000 (F?lligkeit 10. August 2000) offen (Urk. 8/2/3-4). Die Rechnung der Lohnbeitr?ge f?r Juni 2000 wurde am 5. September 2000 beglichen (Urk. 4/1 S. 2). Zur Zeit der Konkurser?ffnung am 14. Dezember 2000 war die B.___ mit der Pauschale Juli, August und September 2000 im Zahlungsr?ckstand (Urk. 4/5 S. 6, Urk. 20 S. 3).
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass nach st?ndiger Rechtsprechung nicht jede Verletzung der ?ffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchf?hrung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten ist (BGE 121 V 243 Erw. 4b, 108 V 186 Erw. 1 b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 f. Erw. 3a). Das absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine W?rdigung s?mtlicher konkreten Umst?nde des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtw?rdigung zu ber?cksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgr?nden (BGE 121 V 243 Erw. 4b, 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht f?hren kann.
4.2.7?? Die Nichtbezahlung der Beitr?ge als solche darf nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzul?ssige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe (vgl. ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a mit Hinweisen). Gem?ss Aktenlage ist die B.___ ihrer Beitragsverpflichtung seit dem 1. Januar 1992 immer klaglos nachgekommen und musste niemals gemahnt oder betrieben werden (Urk. 4/5, Urk. 20). Dies ?nderte sich erst im Zuge der Liquidation, als feststand, dass eine ?berschuldung der B.___ zu erwarten war (Urk. 4/5 S. 5 ff., Urk. 20 S. 2 ff.).
Der Zahlungsr?ckstand der Beitr?ge August (F?llikeit 10. September 2000) und September 2000 (F?lligkeit 10. Oktober 2000) liegt innerhalb der von der Rechtsprechung anerkannten Dreimonatsfrist (Konkurser?ffnung 14. Dezember 2000; BGE 121 V 243). Einzig ein Restausstand f?r den Monat Juli 2000 in der H?he von Fr. 1'437.35 (Urk. 20 S. 3) liegt unter Ber?cksichtigung der im Monat Juli 2000 geschuldeten Pauschale von Fr. 27'469.15 knapp ausserhalb dieser Frist.
Die Dauer des Beitragsausstandes stellt ein einzelnes Kriterium zur Beurteilung des Verschuldens dar. Massgebend sind jeweils die gesamtem Umst?nde des Einzelfalles (BGE 121 V 244 Erw. 4b). Neben der Dauer des Ausstandes f?llt vorliegend ins Gewicht, dass bereits zum Zeitpunkt der Liquidationsbilanz vom 6. Juli 2000 eine ?berschuldung der B.___ feststand, wenn es der Beklagten nicht gelingen w?rde, das Handelssystem zu ver?ussern (Urk. 8/2/1 S. 2). Als sich schliesslich w?hrend der Liquidationshandlungen abzeichnete, dass dieses System doch nicht verkauft werden konnte, wurde der B.___ die Existenzgrundlage entzogen (Urk. 7 S. 3). Die Erf?llung von f?lligen Verpflichtungen geh?rt nur dann zu der Liquidationst?tigkeit der Liquidatoren, falls keine ?berschuldung zu bef?rchten ist (vgl. auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., S. 863 N 111 zu ? 56). Stellen die Liquidatoren dagegen - wie vorliegend - eine ?berschuldung fest, so haben sie den Richter oder die Richterin zu benachrichtigen, welche die Er?ffnung des Konkurses auszusprechen haben (Art. 743 Abs. 2 OR). Dadurch soll die Gleichbehandlung der Gl?ubiger in den f?r die ?berschuldung vorgesehenen Verfahren sichergestellt werden. Die Vorgehensweise der Beklagten steht somit im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen.
Unter diesen Umst?nden kann nicht von einem im Sinne der obgenannten Ausf?hrungen schweren Normverstoss gesprochen werden, wenn die Beklagte in den folgenden drei Monaten (Juli, August und September 2000) des endg?ltigen Zusammenbruchs die geschuldeten parit?tischen Sozialversicherungsbeitr?ge nicht mehr ablieferte. Mithin f?llt ein haftungsbegr?ndendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG f?r die Schadenersatzverpflichtung verlangt, im vorliegenden Fall ausser Betracht.
4.2.8?? Nach dem Gesagten fehlt es an einem qualifizierten Verschulden der Beklagten und damit an einer Haftungsvoraussetzung. Dies f?hrt zur Abweisung der Klage auf Schadenersatz.
5.??????? Der Beklagten ist keine Prozessentsch?digung zuzusprechen, da ihr Arbeitsaufwand und ihre Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen dessen ?berschritten, was der Einzelne zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner pers?nlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Klage wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse
A.\_\_\_
Bundesamt f?r Sozialversicherung
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.