AK.2001.00065

AK.2001.00065

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?rin Malnati Burkhardt

Urteil vom 8. Januar 2003

in Sachen

Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel

Sch?nmattstrasse 4, Postfach, 4153 Reinach BL

Kl?gerin

vertreten durch F?rsprecher Raymonde Zeller-Pauli

Marienstrasse 25, Postfach 8959, 3001 Bern

gegen

1. C.___

2. D.___

Beklagte

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Werner Beeler

Glattalstrasse 156, Postfach, 8153 R?mlang

Sachverhalt:

1. Die A.___ AG mit Sitz in B.___ bezweckte im Wesentlichen den Verkauf und Vertrieb von Computern und Computerprogrammen sowie den Vertrieb von verwandten Produkten und bot Dienstleistungen und Beratungen an (Urk. 2/2). Sie rechnete die parit?tischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beitr?ge seit dem 1. Januar 1994 mit der Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel ab (vgl. Urk. 2/6b-c und Urk. 2/8). Am 17. April 2001 stellte das Betreibungsamt B.___ in der Betreibung Nr. 14670 einen definitiven Verlustschein ?ber Fr. 39'451.05 f?r ausstehende Lohnbeitr?ge f?r das Jahr 1995 zuz?glich Zinsen und Kosten aus (Urk. 2/11/1).

Mit Verf?gungen vom 30. August 2001 verpflichtete die Ausgleichskasse C.___ als Mitglied des Verwaltungsrats und D.___ als Pr?sident des Verwaltungsrats in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der H?he von Fr. 39'204.20 f?r ungedeckt gebliebene Beitr?ge inklusive Zinsen und Kosten (Urk. 2/3-4). Dagegen erhoben C.___ am 24. (Urk. 2/5a) und D.___ am 25. September 2001 (Urk. 2/5b) Einsprache mit dem Antrag auf Aufhebung der Verf?gungen.

2. Am 24. Oktober 2001 reichte die Ausgleichskasse gegen beide Klage auf Schadenersatz im Umfang von Fr. 39'204.20 ein (Urk. 1/1-2). Mit Klageantwort vom 14. Februar 2002 beantragten C.___ und D.___, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beeler, R?mlang, die Abweisung der Klage (Urk. 11). Nach Eingang der Replik vom 11. M?rz 2002 (Urk. 15) und der Duplik vom 18. April 2002 (Urk. 18) wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 22. April 2002 (Urk. 19) als geschlossen erkl?rt.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.

1.1 Nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

1.2 Voraussetzung f?r eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zun?chst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die H?he des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers geh?ren auch die Arbeitgeberbeitr?ge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

1.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beitr?ge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunf?higkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr m?glich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beitr?ge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.4 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verj?hrt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverf?gung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu ber?cksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tats?chlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beitr?ge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begr?nden k?nnen (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE 126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b = AHI 1997 S. 209; BGE 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).

Eine solche tats?chliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pf?ndung vollst?ndig zu Verlust gekommen ist. Der Pf?ndungsverlustschein gem?ss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes ?ber Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grunds?tzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erf?llt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pf?ndungsverlustscheines an einer Belangung der subsidi?r haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die einj?hrige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV in Gang setzt (ZAK 1988 S. 122 und 300).

1.5 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeitr?ge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeitr?gen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen ?ber die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten L?hne zuzustellen, damit die entsprechenden parit?tischen Beitr?ge ermittelt und verf?gt werden k?nnen. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene ?ffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht wiederholt erkl?rt, dass die Nichterf?llung dieser ?ffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

1.6 Die wesentliche Voraussetzung f?r die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrl?ssig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrl?ssigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus ?ffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begr?ndet, wenn nicht Umst?nde gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vors?tzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zuf?gt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umst?nde die Nichtbefolgung der einschl?gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beitr?ge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen f?hrt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gem?ss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umst?nde und einer seri?sen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert n?tzlicher Frist w?rde befriedigen k?nnen (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer s?mtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuw?gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, h?ngt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person ?bertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Geh?rten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist f?r jede von ihnen einzeln zu pr?fen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Gesch?ftsf?hrung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umst?nden gebotene Aufsicht nicht aus?ben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unver?ffentlichtes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

Grobe Fahrl?ssigkeit liegt praxisgem?ss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht l?sst, was jedem verst?ndigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umst?nden als beachtlich h?tte einleuchten m?ssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufm?nnischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angeh?rt, ?blicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

1.7 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrl?ssigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein ad?quater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als ad?quate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gew?hnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuf?hren, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als beg?nstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

2. Der im Recht liegende Pf?ndungsverlustschein wurde am 17. April 2001 ausgestellt (Urk. 2/11/1), womit die Kl?gerin nach der dargelegten Rechtsprechung Kenntnis des Schadens erlangte. Die Schadenersatzverf?gungen vom 30. August 2001 (Urk. 2/3-4) wurden somit rechtzeitig, das heisst innerhalb der einj?hrigen Verwirkungsfrist erlassen. Auch die Einsprachen vom 24. und 25. September 2001 (Urk. 2/5a, Urk. 2/5b) sowie die Klage vom 24. Oktober 2001 (Urk. 1/1-2) erfolgten innert der gesetzlichen Fristen (Art. 81 Abs. 2 und Abs. 3 AHVV).

3. Zu pr?fen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erf?llt sind, wobei zun?chst auf den Schaden einzugehen ist.

3.1 Mit Verf?gung vom 26. Oktober 1998 setzte die Kl?gerin die von der A.___ AG f?r das Jahr 1995 geschuldeten Beitr?ge auf Fr. 33'529.55 und die darauf fallenden Verzugszinsen von Januar 1996 bis September 1998 auf Fr. 5'532.40 fest (Urk. 2/9). Am 24. November 1998 erhob die A.___ AG Beschwerde gegen die Aufrechnung von Verzugszinsen und ersuchte sinngem?ss um Aufhebung der Zinsrechnung (Urk. 2/10 S. 1 Erw. I. 2). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich hob mit Urteil vom 19. September 2000 die angefochtene Verf?gung insoweit auf, als die A.___ AG zur Bezahlung von Verzugszinsen verpflicht wurde, und verpflichtete die Kl?gerin, die Verzugszinsen neu zu berechnen (Urk. 2/10 S. 6 Dispositiv-Ziffer 1).

3.2 Der von der Ausgleichskasse eingeklagte Schaden in der H?he von insgesamt Fr. 39'204.20 beruht auf den von der Kl?gerin mit Verf?gung vom 26. Oktober 1998 (Urk. 2/9) eingeforderten parit?tischen Beitr?gen und FAK-Beitr?gen in der H?he von Fr. 33'529.55 f?r das Jahr 1995, die unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind (vgl. Urk. 2/10), den darauf erhobenen Verzugszinsen von Fr. 5'285.55 und den Mahn- und Betreibungskosten von Fr. 389.10 (Urk. 1/2 S. 8).

3.3 Hinsichtlich der Lohnbeitr?ge f?r das Jahr 1995 gem?ss Nachzahlungsverf?gung vom 26. Oktober 1998 (Urk. 2/9) machten die Beklagten geltend, die Kl?gerin habe der A.___ AG am 16. Januar 1996 (Urk. 2/7) eine Jahresabrechnung f?r 1995 zugestellt. Demnach h?tte die Kl?gerin ihre in der Zwischenzeit in Rechtskraft erwachsene Verf?gung vom 16. Januar 1996 mit Erlass der Verf?gung vom 26. Oktober 1998 nicht ab?ndern d?rfen (Urk. 11 S. 5 Ziff. 8). Im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten kann in Anbetracht der Ausgestaltung der provisorischen Jahresabrechnung eine Verf?gung dar?ber in zeitlicher Hinsicht von vornherein keine Rechtsbest?ndigkeit entfalten. Eine Nachzahlungsverf?gung kann deshalb die Lohnbeitr?ge neu festlegen, ohne Bindung an die provisorische Jahresabrechnung und ohne dass, wie sonst ?blich, die Voraussetzungen einer Revision beziehungsweise der Wiedererw?gung erf?llt sein m?ssten. Entsprechend k?nnen die Beklagten aus ihrem Einwand, wonach aufgrund der anschliessenden ?berweisung die A.___ AG davon ausgehen durfte, dass die Abrechnung definitiv geworden sei (Urk. 11 S. 5 Ziff. 8), nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal in der provisorischen Jahresabrechnung ausdr?cklich festgehalten wurde, dass eine definitive Jahresabrechnung in Form einer Verf?gung erfolgen werde (vgl. Urk. 2/7). Entgegen der Auffassung der Beklagten findet sodann nach der Rechtsprechung im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG eine ?berpr?fung der verf?gungs- und klageweise geltend gemachten Forderung in masslicher Hinsicht nicht mehr statt, soweit sie auf einer Nachzahlungsverf?gung beruht, die unangefochten geblieben und somit in Rechtskraft erwachsen ist. Durch die M?glichkeit, gegen eine Nachzahlungsverf?gung Beschwerde zu f?hren, ist gen?gend Gew?hr daf?r geboten, dass die Organe der zahlungsunf?hig gewordenen Arbeitgeberin nicht mit ungerechtfertigten Schadenersatzforderungen belastet werden. Vorbehalten bleiben F?lle, in denen sich aus den Akten Anhaltspunkte f?r eine zweifellose Unrichtigkeit der durch Nachzahlungsverf?gung festgesetzten Betr?ge ergeben (AHI 1993 S. 172 Erw. 3a; ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). So verh?lt es sich hier jedoch nicht. Die Beklagten m?ssen sich daher die Rechtskraft der Nachzahlungsverf?gung vom 26. Oktober 1998 (Urk. 2/9) betreffend die Lohnbeitr?ge 1995 entgegenhalten lassen.

3.4 Soweit die Schadenersatzforderung nicht auf der formell rechtskr?ftigen Verf?gung vom 26. April 1998 (Urk. 2/9) beruht, ist vorab festzustellen, dass aufgrund der den Parteien obliegenden Mitwirkungspflichten es Sache der Ausgleichskasse ist, die Schadenersatzforderung so zu substantiieren, dass sie ?berpr?ft werden kann. Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall den Beklagten, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b).

3.4.1 Die Kl?gerin hat in ihrer Klage vom 24. Oktober 2001 eine Verzugszinsforderung von Fr. 5'285.55 erhoben (Urk. 1/2 S. 8). Sie reduzierte diese somit gegen?ber ihrer Verf?gung vom 26. Oktober 1998 von urspr?nglich Fr. 5'532.40 um Fr. 246.85 (Urk. 2/9). Angaben, weshalb ein Verzugszins geschuldet ist und wie sich die Verzugszinsforderung zusammensetzt, hat die Kl?gerin keine gemacht, obwohl sie mit Urteil vom 19. September 2000 angewiesen wurde, vorerst zu pr?fen, ob gem?ss Art. 41 bis Abs. 1 AHVV tats?chlich Verzugszinsen geschuldet sind, um hernach unter Ber?cksichtigung der Bestimmung von Art. 41 bis Abs. 2 lit. d AHVV die Verzugszinsen neu zu berechnen (Urk. 2/10 Erw. II.4c). Zudem wurde der Kl?gerin mit Verf?gung vom 21. Februar 2002 Frist angesetzt, um unter anderem anzugeben, worauf sie ihre Verzugszinsforderung st?tzt (Urk. 13). In ihrer Replik vom 11. M?rz 2002 nahm sie dazu jedoch ebenfalls nicht Stellung (vgl. Urk. 15). Es kann somit nicht ?berpr?ft werden, ob Verzugszinsen geschuldet sind und wie sich eine allf?llige Forderung zusammensetzt. Der Schadensbetrag ist demnach zu reduzieren.

3.4.2 Ausgewiesen sind sodann die Mahngeb?hren in der H?he von Fr. 200.--. Aktenkundig ist, dass die A.___ AG am 15. Januar 2001 gemahnt wurde (Urk. 2/11/5-6). Mit der Mahnung ist eine Mahngeb?hr von Fr. 20.-- bis Fr. 200.-- aufzuerlegen (Art. 34a Abs. 2 AHVV). Entgegen den Vorbringen der Beklagten (vgl. Urk. 11 S. 6 Ziff. 9) sind die Betreibungskosten aufgrund des Zahlungsbefehls vom 8. Februar 2001 (Urk. 2/11/3) und des Verlustscheins vom 17. April 2001 (Urk. 2/11/1) ausgewiesen. Sie setzen sich wie folgt zusammen: Fr. 100.-- Kosten Zahlungsbefehl, Fr. 8.90 Pf?ndungsank?ndigung, Fr. 42.50 Vollzug, Fr. 21.-- Abschrift Gl?ubiger, Fr. 16.70 Doppel Schuldner. Es ist von deren Richtigkeit auszugehen.

3.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Schadenersatzpflicht sich auch auf zu Unrecht ergangene Beitragsr?ckerstattungen erstreckt, sofern die ?brigen Voraussetzungen, insbesondere ein Verschulden des Arbeitgebers und seiner Organe, zu bejahen sind (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgericht vom 10. Oktober 2002 in Sachen K, H 36/02 und in Sachen V., H 38/02 Erw. 5.2 mit Hinweis auf: Knus Marlies, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Z?rich 1989, S. 42 ff.).

Nach dem Gesagten erweisen sich die Einw?nde der Beklagten bez?glich der Verzugszinsen als begr?ndet. Die parit?tischen Beitr?ge und FAK-Beitr?ge von Fr. 33'529.55 sowie die Mahngeb?hren und Betreibungskosten von Fr. 389.10 sind jedoch nicht zu beanstanden, weshalb die Schadenersatzforderung in der H?he von Fr. 33'918.65 ausgewiesen ist.

4. Zu pr?fen sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des ad?quaten Kausalzusammenhangs.

4.1 Hinsichtlich der Widerrechtlichkeit machen die Beklagten geltend, die Behauptung der Kl?gerin, wonach die A.___ AG im Jahre 1995 zu Unrecht keine Sozialversicherungsbeitr?ge entrichtet habe, sei eine offensichtliche Unwahrheit. Wie sich aus den Darlegungen der Kl?gerin selbst ergebe, sei das Gegenteil richtig. Die A.___ AG habe w?hrend des Jahres 1995 termingerecht und korrekt die auf die ausbezahlten L?hne entfallenden Sozialversicherungsbeitr?ge bezahlt. Die Kl?gerin habe am 16. Januar 1996 eine falsche Abrechnung erstellt und der A.___ AG Fr. 37'424.90 abz?glich eines angeblich noch offenen Guthabens von Fr. 5'138.90, insgesamt somit Fr. 32'286.-- zur?ckverg?tet. Es erweise sich als irref?hrend, wenn die Kl?gerin behaupte, die A.___ AG habe f?r das Jahr 1995 keine Sozialversicherungsbeitr?ge entrichtet. Die A.___ AG habe dies getan, aber die Kl?gerin habe ihr die Beitr?ge zur?ckbezahlt (Urk. 11 S. 7 Ziff. 12).

Der A.___ AG kann unter diesen Umst?nden nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie sei der Beitragsabrechnungspflicht nicht nachgekommen. Dagegen durfte sie die im Widerspruch zum Vermerk im am 18. Dezember 1995 bei der Kl?gerin eingegangenen Begleitschreiben ("Wir besch?ftigen seit 30.11.95 keine Person mehr ...") stehende, offensichtlich unrichtige R?ckerstattung der Ausgleichskasse nicht in guten Treuen als rechtm?ssig erachten. Zudem hat sie der Ausgleichskasse eine Lohnbescheinigung eingereicht, welche unvollst?ndig war (Urk. 2/6a-b). Die Widerrechtlichkeit des Verhaltens ist in Bezug auf die Schadenersatzforderung daher zu bejahen.

Es steht damit fest, dass die A.___ AG gegen die Vorschriften von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV verstossen hat, was grunds?tzlich die volle Schadensdeckung nach sich zieht

4.2 Zu pr?fen ist sodann, ob die Beklagten ein Verschulden trifft.

4.2.1 Da die Nichterf?llung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (vgl. vorstehend Erw. 1.5), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrl?ssig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte f?r die Rechtm?ssigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens des einzelnen Verwaltungsrates der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten den Nachweis f?r allf?llige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgr?nde zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht pr?fen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einw?nde.

4.2.2 Haftungsvoraussetzung aus Art. 52 AHVG ist praxisgem?ss die formelle oder materielle Organstellung der Pflichtigen. Als Organ einer juristischen Person sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates zu betrachten und zwar unabh?ngig davon, welche Aufgaben sie tats?chlich erf?llen beziehungsweise unabh?ngig von ihrem tats?chlichen Einfluss (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Z?rich 1987, S. 208 f., N 650 und 654).

4.2.3 Gem?ss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 18. Juli 2001 ist seit Januar 1993 die Beklagte 1 Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien und der Beklagte 2 Verwaltungsratspr?sident mit Einzelunterschrift (Urk. 2/2). Die formelle Organstellung der Beklagten ist somit w?hrend der vorliegend relevanten Zeit gegeben, weshalb sie grunds?tzlich f?r den eingeklagten Schaden einzustehen haben.

4.2.4 Die Beklagten wenden ein, Voraussetzung f?r eine Schadenersatzforderung sei neben einem ausgewiesenem Schaden, dass der Arbeitgeber Vorschriften missachtet habe und diese Missachtung absichtlich oder grobfahrl?ssig erfolgt sei. Vorliegend fehle es bereits an der ersten Voraussetzung. Die Beklagten h?tten sodann keine konkreten Vorschriften verletzt, die sie zu einem Handeln oder Unterlassen verpflichteten. Es sei nicht zu erkennen, woraus sich eine Pflicht zur Reaktion auf die zur?ckerstatten Beitr?ge ergebe. Zudem habe f?r die A.___ AG und die Beklagten auch deshalb keine Veranlassung zu einer Reaktion bestanden, weil sie den Fehler der Kl?gerin schlichtweg nicht realisiert haben. Sie seien damals im Aufbau eines neuen Unternehmens gewesen. Sie vertrauten der ihnen von der Kl?gerin zugestellten Abrechnung und verzichteten auf deren ?berpr?fung. Es m?ge zwar empfehlenswert sein, beh?rdliche Anordnungen kritisch zu pr?fen, doch es bestehe hierzu keine Rechtspflicht. Die durch nichts belegte Unterstellung der Kl?gerin, die Beklagten h?tten den Fehler der Kl?gerin erkannt und gleichwohl nicht reagiert, werde entschieden zur?ckgewiesen (Urk. 11 S. 7 f. Ziff. 13-15).

4.2.5 Den Beklagten ist vorzuwerfen, dass sie nach der offensichtlich irrt?mlich erfolgten Beitragsr?ckerstattung keine Abkl?rungen hinsichtlich des Rechtsgrundes der R?ckzahlung getroffen haben. Darauf, dass beh?rdlichem Handeln bedingungslos Vertrauen entgegengebracht werden kann, k?nnen sie sich nicht berufen. Weil nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts die Kontrolle des Zahlungsverkehrs unbestrittenermassen zu den Aufgaben des Verwaltungsrates geh?rt, h?tte ihnen die R?ckzahlung vom 16. Januar 1996, welche immerhin fast die gesamten bezahlten Beitr?ge f?r das Jahr 1995 ausmachte, bei hinreichender Aufmerksamkeit auffallen m?ssen.

Bei der A.___ AG hat es sich um ein kleines Unternehmen mit einfachen und leicht ?berschaubaren Verh?ltnissen gehandelt, weshalb die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht seiner Organe praxisgem?ss nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Zwar mag es zutreffen, dass die Beklagten sich im Aufbau eines neuen Unternehmens befanden. Als Verwaltungsratsmitglieder der bestehenden Gesellschaft war es indessen ihre Pflicht, die aufgrund des Gesetzes obliegenden Pflichten wahrzunehmen, sich unter anderem ?ber die ordnungsgem?sse Zahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge zu vergewissern und n?tigenfalls entsprechende Massnahmen zu verlangen, zumal ihnen schon damals bekannt war, dass die Gesch?ftsentwicklung unbefriedigend war. Immerhin brachte die A.___ AG die Arbeitnehmerbeitr?ge von den ausbezahlten L?hnen in Abzug. Indem die A.___ AG trotz Kenntnis der ung?nstigen Gesch?ftsentwicklung schliesslich nicht f?r die Begleichung der Sozialversicherungsbeitr?ge gesorgt hat, hat sie den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden schuldhaft mitverursacht.

Zu Unrecht werfen die Beklagten der Ausgleichskasse in diesem Zusammenhang vor, sie habe sie durch ihr Verhalten im falschen Glauben gelassen, dass die Beitr?ge bezahlt worden seien. Denn in den Akten findet sich kein Anhaltspunkt daf?r, dass die Kl?gerin der A.___ AG gegen?ber auf die gesetzlich vorgeschriebenen Beitragsforderungen teilweise oder sogar ganz verzichten und auch davon absehen wollte, sp?ter gegebenenfalls Schadenersatzforderungen gegen die verantwortlichen Organe geltend zu machen.

4.3 Die Bezahlung der L?hne ohne ?berpr?fung der ordnungsgem?ssen Bezahlung oder Sicherstellung der geschuldeten Beitr?ge f?hrte dazu, dass die Ausgleichskasse in der Betreibung der A.___ AG zu Verlust kam. Das Verhalten der Beklagten war somit kausal f?r den entstandenen Schaden.

5. Die Schadenersatzpflicht kann wegen Mitverschuldens der Verwaltung herabgesetzt werden, wenn sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Eine Herabsetzung kann indessen nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung f?r die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens ad?quat kausal war (BGE 122 V 189 Erw. 3c; vgl. auch Praxis 1997 Nr. 48 S. 250 ff.; SZS 44/2000 S. 91 ff.). Im vorliegenden Fall hat die Ausgleichskasse insofern eine grobe Pflichtverletzung begangen, als sie der A.___ AG ohne n?here Pr?fung des Sachverhalts zu Unrecht Beitr?ge zur?ckerstattet hat, welche nun Hauptgegenstand der Schadenersatzforderung bilden. Die Pflichtverletzung ist insofern als ad?quat kausal f?r den Schaden zu betrachten, als davon auszugehen ist, dass dieser zumindest geringer ausgefallen w?re, wenn die Ausgleichskasse pflichtgem?ss gehandelt h?tte. Unter Ber?cksichtigung dieser Umst?n-de rechtfertigt es sich, die Schadenersatzpflicht der Beklagten wegen Mit-verschuldens der Ausgleichskasse um die H?lfte, somit auf Fr. 16'959.35 (Fr. 33'918.65 : 2; vgl. Erw. 3.5) zu reduzieren.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beklagten Anspruch auf eine reduzierte Prozessentsch?digung (Art. 81 Abs. 3 Satz 2 AHVV in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG). Diese ist gest?tzt auf ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit ? 9 der Verordnung ?ber die sozialversicherungsgerichtlichen Geb?hren, Kosten und Entsch?digungen unter Ber?cksichtigung des notwendigen Aufwandes, der Schwierigkeit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache auf insgesamt Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage werden C.___ und D.___ unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel Schadenersatz im Betrag von Fr. 16'959.35 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Kl?gerin wird verpflichtet, den Beklagten eine reduzierte Prozessentsch?digung von Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• F?rsprecher Raymonde Zeller-Pauli

• Rechtsanwalt Dr. Werner Beeler

• Bundesamt f?r Sozialversicherung

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bez?glich der kantonalrechtlichen Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.