AK.2000.00006

AK.2000.00006

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekret?rin Malnati Burkhardt

Urteil vom 13. Februar 2003

in Sachen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)

Ausgleichskasse

R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich

Kl?gerin

gegen

1. G.___

?

2. H.___

?

3. N.___

?

Beklagte

Beklagter 2 vertreten durch Rechtsanwalt Thomas H. Blattmann M.C.L.

Talacker 50, 8001 Z?rich

Sachverhalt:

1.?????? Die A.___ mit Sitz in B.___ bezweckte im Wesentlichen den Handel mit Perser- und Orientteppichen, die Durchf?hrung von Teppichauktionen sowie den Handel mit Waren aller Art (Urk. 4/6/1-2). Sie rechnete die parit?tischen und Familienausgleichskassen (FAK)-Beitr?ge vom 1. Juli 1996 bis 31. M?rz 1999 mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, ab (Urk. 4/8). Am 24. November 1998 stellte das Betreibungsamt B.___ einen definitiven Verlustschein aus f?r den Betrag von Fr. 4'631.-- in der Betreibung C.___ f?r ausstehende Lohnbeitr?ge gem?ss Rechnung vom 8. April 1998 zuz?glich Zinsen und Kosten und einen weiteren f?r den Betrag von Fr. 32'896.10 in der Betreibung D.___ f?r ausstehende Lohnbeitr?ge gem?ss Rechnung vom 7. Mai 1998 zuz?glich Zinsen und Kosten (Urk. 4/9-10). Das Betreibungsamt B.___ stellte am 1. Dezember 1998 einen dritten definitiven Verlustschein aus f?r den Betrag von Fr. 4'953.-- in der Betreibung E.___ f?r ausstehende Lohnbeitr?ge gem?ss Rechnung vom 7. Februar 1998 zuz?glich Zinsen und Kosten (Urk. 4/11).

???????? Mit Verf?gung vom 22. M?rz 1999 er?ffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster ?ber die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 4/6/2). Am 3. September 1999 stellte er das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Urk. 4/6/2).

???????? Mit Verf?gungen vom 17. November 1999 (Urk. 3/V1-3) verpflichtete die Ausgleichskasse G.___ als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer (Beklagter 1), H.___ als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer (Beklagter 2) und N.___ als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer (Beklagter 3) in solidarischer Haftung zu Bezahlung von Schadenersatz f?r ungedeckt gebliebene Beitr?ge im Konkurs der A.___ in der H?he von Fr. 56'857.30 inklusive Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Geb?hren. Dagegen erhob G.___ am 14. Dezember 1999 Einsprache und beantragte, die Schadenersatzforderung sei mit den ausbezahlten Kinderzulagen zu verrechnen und anerkannte die Forderung im damit reduzierten Umfang (Urk. 2/E1). H.___, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Blattmann, Z?rich, erhob am 22. Dezember 1999 (Urk. 2/E2) und N.___, vertreten durch seine Ehefrau F.___, am 14. Dezember 1999 (Urk. 2/E3) Einsprache. Beide beantragten die Aufhebung der Verf?gungen (Urk. 2/E2-3).

2.?????? Mit Eingabe vom 19. Januar 2000 reichte die Ausgleichskasse gegen alle drei Klage auf Schadenersatz in der H?he von Fr. 56'857.30 ein (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 9. Mai 2000 beantragte H.___, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Blattmann, Z?rich, die Abweisung der Schadenersatzklage (Urk. 11). Am 22. Juni 2000 stellte die Ausgleichskasse das Begehren, die Klage sei zu sistieren mit der Begr?ndung, sie habe mit G.___ eine Zahlungsvereinbarung ?ber den Betrag von Fr. 50'168.30 geschlossen. Wenn die Zahlungsvereinbarung eingehalten werde, sei die Schuld bis Ende Februar 2001 getilgt und die Klage werde gegenstandslos (Urk. 15). Am 29. August 2000 (Urk. 20) und 4. Januar 2001 (Urk. 24) wurde das Verfahren auf Antrag der Kl?gerin sistiert, da die Kl?gerin mit dem Beklagten 1 eine Zahlungsvereinbarung abgeschlossen habe, und am 2. M?rz 2001 (Urk. 28) und 17. September 2001 (Urk. 32) jeweils eine Verl?ngerung der Sistierung angeordnet. Nachdem die Kl?gerin keine Replik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 21. Mai 2002 (Urk. 42) als geschlossen erkl?rt, das Verfahren erneut sistiert und am 3. Juli 2002 (Urk. 46) wurde die Sistierung bis zum 31. Dezember 2002 verl?ngert.

Die eingeklagte Schadenssumme reduzierte die Kl?gerin gem?ss Eingabe vom 22. Juni 2000 nach erfolgter Verrechnung mit nachtr?glich verf?gten Kinderzulagen auf Fr. 50'168.30 (Urk. 15). Davon bezahlte der Beklagte 1 am 26. Februar 2001 Fr. 20'000.-- (Urk. 26, Urk. 27 S. 3), am 24. August 2001 Fr. 3'000.-- (Urk. 30, Urk. 31/1 S. 4), am 2. April 2002 Fr. 10'000.-- (Urk. 39 S. 2, Urk. 40) und am 27. Juni 2002 Fr. 4'000.-- (Urk. 45/1-2).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.??????

1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

1.2????? Nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

?????????? Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

1.3 Voraussetzung f?r eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zun?chst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die H?he des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers geh?ren auch die Arbeitgeberbeitr?ge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

1.4????? Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beitr?ge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunf?higkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr m?glich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beitr?ge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

1.5????? Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verj?hrt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverf?gung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu ber?cksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

?????????? Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tats?chlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beitr?ge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begr?nden k?nnen (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

?????????? Eine solche tats?chliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pf?ndung vollst?ndig zu Verlust gekommen ist. Der Pf?ndungsverlustschein gem?ss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes ?ber Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grunds?tzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erf?llt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pf?ndungsverlustscheines an einer Belangung der subsidi?r haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die einj?hrige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV in Gang setzt (ZAK 1988 S. 122 und 300).

?????????? Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Verm?gensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erh?lt; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgem?ss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen er?ffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder w?re der Gl?ubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

1.6????? Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeitr?ge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeitr?gen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen ?ber die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten L?hne zuzustellen, damit die entsprechenden parit?tischen Beitr?ge ermittelt und verf?gt werden k?nnen. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene ?ffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht wiederholt erkl?rt, dass die Nichterf?llung dieser ?ffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

1.7????? Die wesentliche Voraussetzung f?r die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrl?ssig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrl?ssigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus ?ffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begr?ndet, wenn nicht Umst?nde gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vors?tzlicher Missachtung der AHV?Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zuf?gt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umst?nde die Nichtbefolgung der einschl?gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beitr?ge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen f?hrt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gem?ss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umst?nde und einer seri?sen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert n?tzlicher Frist w?rde befriedigen k?nnen (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

?????????? Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer s?mtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuw?gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, h?ngt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person ?bertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Geh?rten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist f?r jede von ihnen einzeln zu pr?fen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Gesch?ftsf?hrung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umst?nden gebotene Aufsicht nicht aus?ben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich ? insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, ? die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unver?ffentlichtes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

?????????? Grobe Fahrl?ssigkeit liegt praxisgem?ss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht l?sst, was jedem verst?ndigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umst?nden als beachtlich h?tte einleuchten m?ssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufm?nnischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angeh?rt, ?blicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).

1.8 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrl?ssigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein ad?quater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).????????

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als ad?quate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gew?hnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuf?hren, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als beg?nstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

2.?????? Die im Recht liegenden Pf?ndungsverlustscheine wurden am 24. November und 1. Dezember 1998 ausgestellt (Urk. 4/9-11), womit die Kl?gerin nach der dargelegten Rechtsprechung Kenntnis eines Teilbetrags (Fr. 4'631 + Fr. 32'896.10 + Fr. 4'953.-- = Fr. 42'480.10) des von ihr am 19. Januar 2000 eingeklagten Schadens von Fr. 56'857.30 erlangte. Die Schadenersatzverf?gungen vom 17. November 1999 (Urk. 3/V1-3) wurden somit rechtzeitig, das heisst innerhalb der einj?hrigen Verwirkungsfrist erlassen. Auch die Einsprachen vom 14. und 22. Dezember 1999 (Urk. 2/E1-3) sowie die Klage vom 19. Januar 2000 (Urk. 1) erfolgten innert der gesetzlichen Fristen (Art. 81 Abs. 2 und Abs. 3 AHVV).

3.?????? Zu pr?fen ist, ob die einzelnen Haftungsvoraussetzungen erf?llt sind, wobei zun?chst auf den Schaden einzugehen ist.

3.1 ??? Die H?he der geschuldeten Beitr?ge wird nicht bestritten (Urk. 2/E1-3, Urk. 11). Die Forderung der Kl?gerin gegen die Beklagten im Umfang von Fr. 56'857.30 basiert auf den vom 1. Januar 1997 bis Ende Juli 1998 ausbezahlten Lohnsummen und den darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?gen unter Ber?cksichtigung von Zahlungen und Gutschriften in der H?he von Fr. 77'866.60 inklusive Verwaltungskosten, Mahngeb?hren, Betreibungskosten und Verzugszinsen (Urk. 3/V1-3 Beiblatt). Der Schadenersatzforderung liegen insbesondere die monatlichen Pauschalen von Februar 1998 und April bis Juli 1998 sowie die Sozialversicherungsbeitr?ge gem?ss Schlussabrechnung f?r das Jahr 1997 zugrunde (Urk. 4/5 S. 4 ff.). Die Forderung der Kl?gerin betr?gt nach verrechnung mit den Kinderzulagen (Urk. 15) und Teilzahlungen des Beklagten 1 demnach noch Fr. 13'168.30.

Die in Rechnung gestellten Beitr?ge, Verwaltungskosten, Mahngeb?hren und Betreibungskosten haben die Beklagten sodann nicht substantiiert bestritten, und es ist von deren Richtigkeit auszugehen, zumal es im Bestreitungsfall der Beklagten obliegt, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). S?mtliche eingeforderten Beitr?ge wurde vor Konkurser?ffnung f?llig. Der geltend gemachte Schaden ist aufgrund der Aktenlage ausgewiesen.

3.2???? Der Beklagte 1 hat bereits im Einspracheverfahren die Schadenersatzforderung unter Vorbehalt der Ber?cksichtigung der ausbezahlten Kinderzulagen grunds?tzlich anerkannt (Urk. 2/E1). Am 11. Mai 2000 schloss er mit der Kl?gerin eine Zahlungsvereinbarung ?ber den Betrag von Fr. 50'168.30 (Urk. 16/12) ab. Somit hat der Beklagte 1 die von der Kl?gerin auf diesen Betrag reduzierte Schadenersatzforderung anerkannt, weshalb die Klage gegen den Beklagten 1 als durch Anerkennung der Klage erledigt abzuschreiben ist.

4.?????? Zu pr?fen sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des ad?quaten Kausalzusammenhangs.

4.1???? Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen im Jahre 1998 versp?tet und unvollst?ndig nachgekommen war, weshalb die Kl?gerin im Umfang von Fr. 13'168.30 zu Schaden kam (Urk. 4/5 S. 4 ff.). Angesichts dieser Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist das Vorliegen der Widerrechtlichkeit als weitere Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen (vgl. vorstehend Erw. 1.6).

4.2???? Zu pr?fen ist sodann, ob die Beklagten 2 und 3 ein Verschulden trifft.

4.2.1?? Da die Nichterf?llung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (vgl. vorstehend Erw. 1.6), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrl?ssig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte f?r die Rechtm?ssigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens des einzelnen Verwaltungsrates der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten den Nachweis f?r allf?llige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgr?nde zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht pr?fen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einw?nde.

4.2.2 Haftungsvoraussetzung aus Art. 52 AHVG ist praxisgem?ss die formelle oder materielle Organstellung der Pflichtigen. Als Organ einer juristischen Person sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates zu betrachten und zwar unabh?ngig davon, welche Aufgaben sie tats?chlich erf?llen beziehungsweise unabh?ngig von ihrem tats?chlichen Einfluss (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Auflage, Z?rich 1987, S. 208 f., N 650 und 654).

?????????? Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht f?r Beitragsforderungen, die nach der Publikation der L?schung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister f?llig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der F?lligkeit nicht mehr Organ ist. F?r die vor der Publikation f?lligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vors?tzliche oder grobfahrl?ssige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beitr?ge im Zeitpunkt der F?lligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die M?glichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Gesch?ftsf?hrung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch l?ngstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).

4.2.3?? Gem?ss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Z?rich vom 6. Oktober 1999 ist der Beklagte 2 seit 8. August 1996 Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer mit Kollektivunterschrift zu zweien und seit 26. November 1998 Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung (Urk. 4/6/2).

Der Beklagte 2 bringt vor, mit Schreiben vom 23. und 24. September 1998 den R?cktritt aus der Gesch?ftsleitung erkl?rt zu haben (Urk. 2/E2/2-3, Urk. 11 S. 3).

???????? Entgegen der Annahme des Beklagten 2 basiert die Schadenersatzforderung nicht auf L?hnen bzw. Beitragsforderungen, die nach seinem R?cktritt als Gesch?ftsf?hrer f?llig geworden sind (vgl. vorstehend Erw. 3.1). Die formelle Organstellung des Beklagten 2 ist demnach w?hrend der relevanten Zeit gegeben, weshalb er grunds?tzlich f?r den eingeklagten Schaden einzustehen hat.

Der Beklagte 3 ist seit 8. August 1996 Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer und seit 21. Mai 1999 zus?tzlich Liquidator mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. 4/6/2). Die formelle Organstellung des Beklagten 3 ist somit w?hrend der massgebenden Zeit ebenfalls gegeben, weshalb auch der Beklagte 3 grunds?tzlich f?r den eingeklagten Schaden einzustehen hat.

4.2.4?? Die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrl?ssig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte f?r die Rechtm?ssigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit der Arbeitgeberin bestehen. Im Rahmen der ihnen obliegenden Mitwirkungspflichten ist es grunds?tzlich Sache der Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis f?r allf?llige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgr?nde zu erbringen (BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht pr?fen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berichtigung der erhobenen Einw?nde.

4.2.5?? Der Beklagte 2 macht geltend, er sei seiner Kontrollpflicht durch die regelm?ssigen und st?ndigen R?ckfragen nachgekommen. Auch die Einsichtnahme in die Lohnbuchhaltung der Gesellschaft habe keinerlei Hinweise ergeben, dass der Ausgleichskasse nicht in regelm?ssigen Abst?nden die mutmasslich angefallenen Sozialversicherungsbeitr?ge ?berwiesen worden seien. Was er nicht habe wissen k?nnen, sei der Umstand, dass der Beklagte 1 im Rahmen von Liquidationen ohne sein Wissen zus?tzliches Personal besch?ftigt habe (Urk. 11 S. 4). Da er pers?nlich nicht operativ t?tig gewesen sei, seien ihm auch bis im Sommer 1998 die gegen die Gesellschaft erhobenen Betreibungen nicht bekannt gewesen.

Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdef?hrer war auf jeden Fall bis 23. September 1998 Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer mit Kollektivunterschrift zu zweien. Grunds?tzlich befand er sich somit in einer Position, in der er Zahlungen veranlassen, wenn auch nicht alleine ausf?hren konnte. Bei der A.___ handelt es sich um kleines Unternehmen mit einer geringen Zahl von Angestellten (vgl. Lohnsummen der Jahre 1997 und 1998; Urk. 4/2-3). Bei derart einfachen und leicht ?berschaubaren Verh?ltnissen muss zudem von einem Gesch?ftsf?hrer verlangt werden, dass er den ?berblick ?ber alle wesentlichen Belange der Firma selbst dann hat, wenn gewisse Befugnisse von einem Dritten wahrgenommen werden. Mit der Aus?bung der Gesch?ftsf?hrung durch den Beklagten 1 wurde nicht zugleich auch seine Verantwortung als Gesch?ftsf?hrer an diesen delegiert. Ein Gesch?ftsf?hrer kann sich nicht einfach durch Delegation der Aufgaben nicht seiner Verantwortung entledigen (AHI 2000 S. 220). Es l?sst sich auch nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allf?lligen Delegation von Funktionen an Dritte eine Beschr?nkung der Kontrollpflichten rechtfertigen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Demnach ist unerheblich, ob die Gesch?ftsf?hrung lediglich vom Beklagten 1 wahrgenommen wurde und ob dieser die Buchhaltung allein f?hrte. Als Organe waren alle drei Beklagten f?r einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich, denn ein Gesch?ftsf?hrer einer GmbH hat sich periodisch ?ber den Gesch?ftsgang und die wichtigen Gesch?ften, welche nicht zu seinem prim?ren Aufgabenbereich geh?ren, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgf?ltig zu studieren und n?tigenfalls erg?nzende Ausk?nfte einzuholen, Irrt?mer abzukl?ren und bei Unregelm?ssigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a). Der Beklagte 2 kann sich seiner gesetzlichen Verantwortung somit nicht mit der Begr?ndung entschlagen, er sei seiner Kontrollpflicht durch die regelm?ssigen und st?ndigen R?ckfragen nachgekommen. Wenn er seine Kontrollrechte nur m?ndlich aus?bte, so liegt darin eine grobe Fahrl?ssigkeit im Sinne der Rechtsprechung. Der Einwand, dass es am Beklagten 1 gelegen h?tte, die Sozialversicherungsbeitr?ge abzurechnen, worauf er sich verlassen habe, vermag den Beschwerdef?hrer 2 folglich nicht zu entlasten. Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beklagte 1 und die Buchhalterin die AHV-Abrechnungen selbst vornahmen und ?ber diese Belange im einzelnen besser orientiert waren, so ?ndert dies doch nichts daran, dass dem Beklagten 2 selber im Sinne der vorstehenden Darlegungen grobe Fahrl?ssigkeit vorzuwerfen ist.

4.2.6?? Der Beklagte 3 liess sich im Klageverfahren nicht vernehmen, erw?hnte im Einspracheverfahren jedoch, seine Gesch?ftspartner h?tte ihm die Einsicht in die Buchhaltung verweigert (Urk. 2/E3).

Wie bereits erw?hnt handelt es sich bei der A.___ um kleines Unternehmen mit einer geringen Zahl von Angestellten. Bei derart einfachen und ?berschaubaren Verh?ltnissen werden praxisgem?ss erh?hte Anforderungen an die ?berwachungsaufgaben der Organe gestellt. Als Organ war der Beklagte 3 f?r einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich. Wenn der Beklagte als Gesellschafter, Gesch?ftsf?hrer und Liquidator der Gesellschaft keinerlei Einblick mehr in die Unterlagen der A.___ erhielt und diese Funktion gleichwohl formell bis zur L?schung der Gesellschaft beibehielt, kann er nicht f?r sich in Anspruch nehmen, er sei seiner Sorgfalts- und Treupflicht vollumf?nglich nachgekommen. Vielmehr muss ihm als grobe Fahrl?ssigkeit angerechnet werden, dass er den gesetzwidrigen Zustand seines behaupteten Ausschlusses von der Gesch?ftsf?hrung duldete, obwohl er angeblich von allen Einflussm?glichkeiten ausgeschlossen wurde. Damit erm?glichte er den beiden anderen Gesellschaftern, die Gesch?fte der Gesellschaft auch in seinem Namen zum Nachteil unter anderem der Kl?gerin weiterzuf?hren. Aus diesem Grund kann sich der Beklagte nicht exkulpieren.

4.3???? Die Bezahlung der L?hne ohne ?berpr?fung der ordnungsgem?ssen Bezahlung oder Sicherstellung der geschuldeten Beitr?ge f?hrte dazu, dass die Ausgleichskasse in der Betreibung der A.___ zu Verlust kam. Das Verhalten des Beklagten 2 und des Beklagten 3 war somit kausal f?r den entstandenen Schaden.

5. Gest?tzt auf diese Erw?gungen ergibt sich, dass die Kl?gerin zu Recht den Beklagten 2 und den Beklagten 3 f?r den noch nicht bezahlten Schaden in der H?he von Fr. 13'168.30 belangt hat. Nach dem Gesagten ergibt sich andererseits, dass die Klage gegen den Beklagten 1 als durch Anerkennung erledigt abzuschreiben ist.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In Gutheissung der Klage werden H.___ und N.___ unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Betrag von Fr. 13'168.30 zu bezahlen. Die Klage gegen G.___ wird als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse
  

•  G.\_\_\_
  

•  Rechtsanwalt Thomas H. Blattmann M.C.L.
  

•  N.\_\_\_
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherung
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.