AK.1997.00075

AK.1997.00075

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekret?rin H?ny

Urteil vom 30. Mai 2003

in Sachen

Ausgleichskasse Z?rcher Arbeitgeber

Siewerdtstrasse 9, Postfach 8130, 8050 Z?rich

Kl?gerin

gegen

1. D.___

?

2. B.___

?

3. M.___

?

Beklagte

Beklagte 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Buff

Brauerstrasse 50, 8400 Winterthur

Sachverhalt:

1.?????? Die A.___AG - seit dem 6. September 1995 mit Sitz in C.___, vorher in E.___ - war der Ausgleichskasse Z?rcher Arbeitgeber seit den Anf?ngen der Alters- und Hinterlassenenversicherung als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. Urk. 1) und rechnete die parit?tischen und FAK-Beitr?ge monatlich aufgrund einer Pauschale ab (vgl. Kontoauszug vom 23. Juli 1998; Urk. 24/6). Am 15. Oktober 1996 wurde der Gesellschaft eine Nachlassstundung von vier Monaten gew?hrt und diese wurde am 14. Februar 1997 nochmals bis zum 16. Juni 1997 verl?ngert (vgl. Urk. 1 S. 1 und Urk. 51 S. 4). Die Gesellschaft zog jedoch ihr Gesuch am 1. April 1997 wieder zur?ck. Durch Verf?gung des Konkursrichters des Bezirksgerichts F.___ vom 18. April 1997 wurde ?ber die Firma der Konkurs er?ffnet, mangels Aktiven jedoch am 23. April 1997 wieder eingestellt (Urk. 2/1). Nachdem der Kostenvorschuss f?r die Durchf?hrung des Konkursverfahrens geleistet worden war, wurde das Verfahren auf Ersuchen der G.___ AG durchgef?hrt (Urk. 2/1) und am 17. Dezember 1997 als geschlossen erkl?rt (vgl. Urk. 34/16 S. 4). Dabei kam die Ausgleichskasse mit Beitragsforderungen (inklusive Nebenkosten) in der H?he von insgesamt Fr. 250'971.40 zu Verlust (n?mlich Fr. 245'482.70 [Urk. 24/13] und Fr. 5'488.70 [Urk. 24/14]).

???????? Mit Verf?gungen vom 22. Juli 1997 (Urk. 2/7/1-3) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsr?te D.___, B.___ und M.___ - unter Anrechnung einer allf?lligen Konkursdividende - in solidarischer Haftung zur Bezahlung des entstandenen Schadens im reduzierten Umfang von Fr. 245'482.70. Dagegen richteten sich die von den Betroffenen erhobenen Einsprachen vom 20. und 21. August 1997 (Urk. 2/8 und 2/9).

2.?????? Mit Eingabe vom 11. September 1997 (Urk. 1) reichte die Ausgleichskasse Klage auf Schadenersatz im verf?gten Umfang ein. Am 4. Oktober 1997 teilte Rechtsanwalt Y.___ unter Hinweis auf die Vollmacht vom 8. September 1997 (Urk. 6) mit, dass ihn M.___ mit der Wahrung seiner Interessen betraut habe (Urk. 5). In der Klageantwort vom 8. Januar 1998 (Urk. 11) liessen D.___ und B.___ die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entsch?digungsfolge zulasten der Kl?gerin beantragen. Eventuell sei eine Ersatzpflicht der Beklagten auf den Fr. 200'000.-- ?bersteigenden Betrag zu reduzieren (Urk. 11 S. 11). M.___ seinerseits liess folgende Antr?ge stellen (Urk. 13 S. 2):

"1.?????? Die Klage sei wegen mangelnder Substanzierung zur Verbesserung und Neueinbringung an die Kl?gerin zur?ckzuweisen.

?????? Eventualiter: Die Kl?gerin sei mindestens zur Nachholung ausreichender Substanzierung in einer Replik aufzufordern, und danach sei den Beklagten eine Duplik zu gew?hren.

?2.?????? Die Klage sei gegen?ber allen drei Beklagten wegen mangelnden Verschuldens abzuweisen.

?????? Eventualiter: Die Klage sei zumindest gegen?ber dem Beklagten 3 wegen mangelnden Verschuldens abzuweisen.

?3.?????? Die H.___, sei gerichtlich zur Edition der beantragten Unterlagen (gem?ss separater Zusammenstellung) aufzufordern, unter anschliessender Stellungnahme-Gew?hrung f?r die Beklagten.

?????? Der H.___, gleiche Adresse/Abteilung, sei der Streit zu verk?nden (mittels gerichtlicher Zustellung).

?4.?????? Den Beklagten sei Nachfrist zu gew?hren zur Einreichung der Gesch?ftsakten, insbesondere der Bilanzen/Erfolgsrechnungen, nachdem diese ?ber das Konkursamt noch nicht beschafft werden konnten.

?Unter Entsch?digungsfolge zulasten der Kl?gerin."

Am 6. Februar 1998 (Urk. 16) liess M.___ ein Schreiben der H.___ vom 21. Januar 1998 (Urk. 17) betreffend das Auskunftsrecht gegen?ber der Bank nach dessen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der A.___AG einreichen. Sodann nahm Rechtsanwalt Y.___ Einsicht in die Beschwerdeantwort von D.___ und B.___ (Urk. 18 und 19). Mit Verf?gung vom 25. Juni 1998 zog das Gericht die vollst?ndigen Kassenakten betreffend den Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der A.___AG von der Ausgleichskasse bei (Urk. 21) und ordnete gleichzeitig einen zweiten Schriftenwechsel an. Mit Zuschriften vom 29. Juli (Urk. 23) und vom 2. September 1998 (Urk. 25) ?usserte sich die Ausgleichskasse zur Sache und reichte die einverlangten Akten ein (Urk. 24/1-14 und 26/1-4). Die Duplik von D.___ und B.___ datiert vom 7. Januar 1999 (Urk. 33), diejenige von M.___ vom 11. Januar 1999 (Urk. 35). Gleichentags reichte dieser sodann bei der Bezirksanwaltschaft F.___ eine Strafanzeige gegen D.___, B.___ sowie Verantwortliche der H.___ ein (Urk. 36). Das Gericht unterbreitete der Ausgleichskasse mit Verf?gung vom 29. Januar 1999 (Urk. 37) einerseits die mit den Duplikschriften neu eingereichten Unterlagen sowie das Sistierungsbegehren (Urk. 33/ S. 3 und 35 S. 2) zur Stellungnahme. Diese opponierte nicht gegen die beantragte Sistierung des Verfahrens (Urk. 39). Das Gericht sistierte daher den Prozess mit Verf?gung vom 28. Mai 1999 bis zur rechtskr?ftigen Erledigung der bei der Bezirksanwaltschaft F.___ h?ngigen Strafuntersuchung im Zusammenhang mit der konkursiten A.___AG beziehungsweise bis zur rechtskr?ftigen Erledigung des am Obergericht des Kantons Z?rich h?ngigen Rechtsmittelverfahrens betreffend das vom Bezirksgericht F.___ erledigte Beschwerdeverfahren gegen das Konkursamt I.___. Am 14. Juni 1999 stellte die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Z?rich als obere kantonale Aufsichtsbeh?rde ?ber Schuldbetreibung und Konkurs dem Sozialversicherungsgericht den Erledigungsbeschluss vom 9. Juni 1999 zu (Urk. 45). Rechtsanwalt Y.___ orientierte das Gericht mit Schreiben vom 19. September 2001 (Urk. 47), dass er M.___ nicht mehr vertrete. Die Bezirksanwaltschaft F.___ zog vom Sozialversicherungsgericht am 12. Oktober 2001 die Akten des Prozesses bei (Urk. 48). Am 21. M?rz 2002 stellte sie die gegen D.___, B.___, J.___ und K.___ eingeleitete Strafuntersuchung wegen Verdachts auf betr?gerischen Konkurs ein (Urk. 51). Das Gericht erhielt am 2. August 2002 davon Kenntnis (Urk. 51/1), verf?gte am 14. August 2002 (Urk. 51a) die Aufhebung der Sistierung, r?umte den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entscheid der Bezirksanwaltschaft F.___ sowie zum Beschluss des Obergerichts vom 9. Juni 1999 ein und schloss im ?brigen den Schriftenwechsel ab. Die Ausgleichskasse sowie M.___ liessen sich nicht vernehmen. D.___ und B.___ ?usserten sich mit Eingabe vom 5. Dezember 2002 (Urk. 58).

Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit f?r die Urteilsfindung notwendig, in den Erw?gungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

???????? Vermerkt sei sodann, dass sich weder aus der bundesr?tlichen Botschaft zur 11. AHV-Revision noch aus den Materialien zum ATSG Anhaltspunkte f?r ein Abweichen von der feststehenden Praxis des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts zur Organhaftung gem?ss Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ergeben (SVR 2003 AHV Nr. 4 S. 9 f. Erw. 3).

2.??????

2.1???? Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.2

2.2.1?? Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beitr?ge aus rechtlichen oder tats?chlichen Gr?nden nicht mehr erhoben werden k?nnen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beitr?ge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunf?higkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr m?glich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beitr?ge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beitr?ge wegen der Zahlungsunf?higkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden k?nnen (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

2.2.2?? Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich f?r fruchtlos erkl?rt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr f?r die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserkl?rung beziehungsweise von deren Ver?ffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).

2.2.3?? Das Konkursverfahren ?ber die A.___AG wurde - wie bereits erw?hnt - am 23. April 1997 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 2/1). Die Publikation erfolgte im SHAB vom 13. Mai 1997. Mit dem Erlass der Schadenersatzverf?gungen vom 22. Juli 1997 (Urk. 2/7/1-3) wahrte die Kl?gerin die Einjahresfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV. Daran vermag der Umstand, dass der Gesellschaft am 15. Oktober 1996 eine Nachlassstundung von vier Monaten, welche nochmals verl?ngert wurde, bewilligt worden war, nichts zu ?ndern. Auch aus der Tatsache, dass das Konkursverfahren zun?chst mangels Aktiven eingestellt und hernach - nachdem der Kostenvorschuss geleistet worden war - dennoch durchgef?hrt worden ist (Urk. 2/1), l?sst sich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Da nur ausnahmsweise von einer Schadenskenntnis der Kl?gerin vor Konkurser?ffnung beziehungsweise vor der Auflage des Kollokationsplans bei Durchf?hrung des Konkursverfahrens auszugehen ist, sind die diesbez?glichen vom Beklagten 3 vorgebrachten Einwendungen (Urk. 2/8 S. 2) unbehelflich. Die streitgegenst?ndliche Forderung ist demzufolge nicht verwirkt.

3.

3.1 Voraussetzung f?r eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zun?chst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die H?he des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers geh?ren auch die Arbeitgeberbeitr?ge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2????

3.2.1?? Die Kl?gerin st?tzt ihre Forderung gegen?ber den Beklagten grunds?tzlich auf die gem?ss dem Kontoauszug vom 23. Juli 1998 (Urk. 24/6) geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge abz?glich der von der A.___AG geleisteten Zahlungen, wobei ein gegen?ber der Klagesumme um Fr. 62.-- h?herer Saldo resultiert hat. Gem?ss dem Kontoauszug handelt es sich bei diesem Betrag um Betreibungsspesen, welche die Kl?gerin offensichtlich fallen gelassen hat (Urk. 1). Den geltend gemachten Sozialversicherungsbeitr?gen liegen sodann die Nachzahlungsverf?gung vom 12. November 1996 (Urk. 2/3) betreffend die 1994 zus?tzlich ausbezahlte Lohnsumme von Fr. 35'700.-- (Urk. 2/2 S. 2), die Veranlagung der 1996 ausbezahlten L?hne (Verf?gung vom 14. November 1996; Urk. 2/6) gem?ss der am 7. November 1996 durchgef?hrten Arbeitgeberschlusskontrolle (Urk. 2/5 und 24/10) und die entsprechende Verzugszinsrechnung (vgl. Verf?gung vom 12. November 1996; Urk. 2/4) zu Grunde.

3.2.2?? In masslicher Hinsicht wird die Forderung jedoch von den Beklagten in mehrfacher Hinsicht in Frage gestellt (Urk. 11 und Urk. 13 je S. 3 f. sowie Urk. 33 S. 2 f. und 35 S. 3): Zum einen kritisieren sie, dass die Zusammensetzung der ausstehenden Beitr?ge anhand der Nachzahlungs- und Veranlagungsverf?gung nicht nachvollziehbar sei. Sodann sei es nicht zutreffend, dass die A.___AG nach dem 1. Juli 1996 ?berhaupt noch abrechnungspflichtig gewesen sei, seien doch ab diesem Zeitpunkt alle Angestellten von der neu gegr?ndeten W.___ AG ?bernommen und besch?ftigt worden. Diese habe die Sozialversicherungsbeitr?ge mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, abgerechnet.

???????? Die Kl?gerin hat mit Schreiben vom 29. Juli 1998 (Urk. 23) darauf hingewiesen, dass sie von der ?bernahme der Angestellten durch die W.___ AG nicht orientiert worden sei. Vielmehr habe ihr die A.___AG am 15. August 1996 (Urk. 24/4) ohne weiteren Hinweis Angaben ?ber die bis zum 31. Oktober 1996 voraussichtlich noch zur Auszahlung gelangenden Lohnsummen gemacht. Eine R?ckfrage beim Revisor habe ergeben, dass die A.___AG nach dem 1. Juli 1996 nur noch vier Mitarbeitende besch?ftigt habe; die das Jahr 1996 betreffende Lohnsumme sei korrekt, beschlage jedoch den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 1996 (vgl. Schreiben vom 2. September 1998; Urk. 25).

3.2.3?? Der von den Beklagten ge?bten Kritik, die geltend gemachten Sozialversicherungsbeitr?ge seien nicht nachvollziehbar, ist entgegenzuhalten, dass der Kontoauszug (Urk. 24/6) chronologisch Auskunft dar?ber gibt, an welchem Tag welche Rechnungen in welcher H?he an das Unternehmen gestellt und welche Zahlungen geleistet worden sind. Daher sind im Kontoauszug sowohl die auf einer pauschalen Lohnsumme beruhenden monatlichen Rechnungen aufgelistet als auch die auf der Lohnsummenbescheinigung beruhende Nachforderung. Da die Jahresrechnung aber auf den eigenen Angaben des Unternehmens beruht, bleiben allf?llige im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle nachtr?glich erfassten Lohnsummen in der Regel unber?cksichtigt.

???????? Die kl?gerische Sachdarstellung, wonach die in der Lohnbescheinigung 1996 ausbezahlte Lohnsumme Fr. 3'473'948.-- betrage, sich allerdings nur auf das erste Halbjahr 1996 beziehe, erweist sich aufgrund folgender Umst?nde als ?berwiegend wahrscheinlich und damit als zutreffend: Einerseits ist zu ber?cksichtigen, dass die A.___AG in den Vorjahren (das heisst 1994 und 1995) Jahreslohnsummen von ?ber acht Millionen Franken abgerechnet hat (Urk. 24/7 und 24/8). Dem Kontoauszug vom 23. Juli 1998 (Urk. 24/6) ist zu entnehmen, dass 1993 aufgrund einer monatlichen Pauschale von Fr. 891'600.-- Beitr?ge erhoben worden sind; diese Monatspauschale entspricht einer Jahreslohnsumme von ?ber zehn Millionen Franken. Aufgrund der 1995 tats?chlich ausbezahlten Lohnsumme von Fr. 8'950'245.-- (auf den Monat umgerechnet resultiert ein durchschnittlicher Betrag von effektiv Fr. 745'853.75) wurde die ab 1996 den ?Beitragsabrechnungen zugrundeliegende monatliche Pauschale von Fr. 797'000.-- auf Fr. 554'100.-- reduziert. Diese entspricht einer Jahreslohnsumme von Fr. 6'649'200.-- oder Fr. 3'324'600.-- pro Halbjahr. Da von den Beklagten aber lediglich geltend gemacht wird, die Angestellten der A.___AG seien ab dem 1. Juli 1996 von der Auffanggesellschaft ?bernommen und besch?ftigt worden, stimmen ihre Ausf?hrungen (vgl. auch Urk. 34/11 S. 4 und 2/13 S. 5) mit der von der Kl?gerin vorgenommenen Abrechnung ?berein.

Weiter ist dem Kontoauszug (Urk. 24/6) zu entnehmen, dass die Kl?gerin in Nachachtung der von der Gesellschaft mit Schreiben vom 15. August 1996 (Urk. 24/4) gemeldeten tieferen Lohnsummen ausgegangen ist und am 21. August 1996 die f?r die Monate Juli und August 1996 bereits in Rechnung??????? gestellten ?Beitr?ge auf einer Lohnsumme von Fr. 514'100.-- (Fr. 554'100.--????????? - ?Fr. 40'000.--) gutschrieb, ab September 1996 auf einer Lohnsumme von Fr. 40'000.-- Beitr?ge abrechnete und ab September 1996 Beitr?ge auf einer solchen von Fr. 35'000.-- in Rechnung gestellt hat.

???????? Die Gesellschaft hat die mutmasslich nach dem 1. Juli 1996 noch zur Auszahlung gelangende Lohnsumme f?r die Monate Juli, August und September mit je Fr. 40'000.-- und f?r den Oktober 1996 mit Fr. 35'000.--angegeben. Damit ergibt sich, dass das Unternehmen auch nach dem 1. Juli 1996 selber noch Angestellte, wenn auch nur noch in geringer Zahl, besch?ftigt hat (Urk. 34/11 S. 4). Diese namens der A.___AG gemachten Angaben im Schreiben vom 15. August 1996 (Urk. 24/4), die sich im ?brigen mit dem Inhalt der Vereinbarung zwischen der A.___AG und der W.___ AG vom 12. Juli 1996 decken (Urk. 2/13 S. 5 [Ziff. 2.21] S. 6 [Ziff. 5.4] und S. 8 [Ziff. 11, insbesondere 11.3 und 11.4]), haben sich die Beklagten entgegen halten zu lassen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Kl?gerin f?r die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Oktober 1996 auf einer tats?chlich ausbezahlten Lohnsumme von Fr. 43'771.-- Beitr?ge erhoben und der A.___AG die entsprechende Schlussabrechnung am 17. Juli 1997 zugestellt hat (Urk. 26/2). Die aus den in Rechnung gestellten, zu den tats?chlich ausbezahlten Lohnsummen resultierenden Differenzen sind ebenfalls aus dem Kontoauszug ersichtlich (Urk. 24/6 letzte Seiten). Der geltend gemachte Schaden in der H?he von Fr. 245'482.70 ist damit nicht zu beanstanden.

4.

4.1???? Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeitr?ge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeitr?gen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen ?ber die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten L?hne zuzustellen, damit die entsprechenden parit?tischen Beitr?ge ermittelt und verf?gt werden k?nnen. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene ?ffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht wiederholt erkl?rt, dass die Nichterf?llung dieser ?ffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2???? Die A.___AG war verpflichtet, der Ausgleichskasse die gesetzlich vorgeschriebenen Beitr?ge monatlich aufgrund einer Pauschallohnsumme abzuliefern (vgl. Urk. 1 S. 2 in Verbindung mit Urk. 24/1, 24/2 und 24/6). Der Ausgleich erfolgte jeweils aufgrund der vom Unternehmen eingereichten Lohnbescheinigung hinsichtlich der tats?chlich ausbezahlten Jahreslohnsumme des vorhergehenden Kalenderjahres. Gem?ss Art. 34 Abs. 4 AHVV werden die f?r die jeweilige Zahlungsperiode geschuldeten Beitr?ge mit deren Ablauf f?llig; sie sind innerhalb einer Frist von zehn Tagen nach F?lligkeit zu bezahlen. Dem Kontoauszug vom 23. Juli 1998 (Urk. 24/6) ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft die Beitr?ge f?r das Jahr 1993 zwar l?ckenlos bezahlt hat, aber doch mit der Zahlung der einzelnen Betreffnisse geringf?gig im R?ckstand war. So wurden die f?r die Monate Juni, September, Oktober, November und Dezember 1993 geschuldeten Beitr?ge jeweils eine Woche zu sp?t einbezahlt. Letztlich ordnungsgem?ss beglichen wurden auch die 1994 geschuldeten Beitr?ge, doch l?sst sich auch hier immer wieder eine leichte Versp?tung feststellen. Ausserdem ist punkto ordnungsgem?sser Abrechnung zu ber?cksichtigen, dass anl?sslich der Revision vom 7. November 1996 im Jahr 1994 nicht abgerechnete Lohnauszahlungen ermittelt worden sind (Urk. 2/2 S. 2). Schliesslich ergibt sich aus dem Kontoauszug, dass die Dezember-Beitr?ge 1994 erst am 22. Februar 1995 beglichen worden sind. Im Jahr 1995 sind gem?ss Kontoauszug nun die ersten Mahnungen zu verzeichnen, so hinsichtlich der Monate Januar, M?rz und August 1995. Auch hinsichtlich der ?brigen Monate ist die bekannte leichte Versp?tung bei der Zahlung zu verzeichnen. Per 2. Juni 1995 bestand sodann ein Soll in der H?he von Fr. 481'037.80, w?hrenddem die Gesellschaft erst Fr. 378'639.-- beglichen hatte. Immerhin war die A.___AG in diesem Zeitpunkt mit Beitragszahlungen im Betrag von Fr. 102'398.80 im R?ckstand, obwohl im Prozess vorgebracht wird, die Beitr?ge seien bis 1996 anstandslos bezahlt worden (Urk. 11 S. 8). Gem?ss Kontoauszug ging die Zahlung der Dezember-Beitr?ge erst am 30. Januar 1996 ein.

Hatte das Unternehmen bislang doch regelm?ssig, wenn zwar nicht immer fristgerecht, die in Rechnung gestellten Beitr?ge bezahlt, so blieben ab dem Jahr 1996 die Zahlungen praktisch g?nzlich aus. Als einzige Einzahlungen betreffend die im ersten Halbjahr geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge sind solche am 28. Februar, 4. April und 2. Juli 1996 verzeichnet (Urk. 24/6).

Damit hat als erwiesen zu gelten, dass die Firma den Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse nicht ordnungsgem?ss abwickelte und damit die ihr gem?ss Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV obliegenden Pflichten wiederholt verletzt hat. Dar?ber hinaus kam die A.___AG aber - wie bereits erw?hnt - auch der Abrechnungspflicht nicht ordnungsgem?ss nach. Es liegt ein nicht eben sorgf?ltiges Gesch?ftsgebaren vor, wenn L?hne unvollst?ndig deklariert werden, indem Austrittsabfindungen bei der Lohnbescheinigung unber?cksichtigt bleiben (Urk. 2/2 S. 2). Immerhin ist den verantwortlichen Organen zugute zu halten, dass es sich hierbei - gemessen am Umfang der gesamten, der Abrechnungspflicht unterliegenden Lohnsumme - lediglich um relativ geringf?gige Entgelte handelte (Urk. 2/2 S. 2 und 2/3).

Es bleibt zu pr?fen, inwieweit die Missachtung ?ffentlichrechtlicher Arbeit-geberpflichten auf grobfahrl?ssiges oder vors?tzliches Verschulden der Beklagten zur?ckzuf?hren ist.

5.

5.1????

5.1.1?? Die wesentliche Voraussetzung f?r die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrl?ssig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrl?ssigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus ?ffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begr?ndet, wenn nicht Umst?nde gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vors?tzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zuf?gt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umst?nde die Nichtbefolgung der einschl?gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beitr?ge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen f?hrt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gem?ss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umst?nde und einer seri?sen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert n?tzlicher Frist w?rde befriedigen k?nnen (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

5.1.2?? Grobe Fahrl?ssigkeit liegt praxisgem?ss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht l?sst, was jedem verst?ndigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umst?nden als beachtlich h?tte einleuchten m?ssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufm?nnischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angeh?rt, ?blicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grunds?tzlich strenge Anforderungen zu stellen. ?hnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidi?re Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer s?mtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuw?gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, h?ngt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person ?bertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Geh?rten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist f?r jede von ihnen einzeln zu pr?fen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Gesch?ftsf?hrung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umst?nden gebotene Aufsicht nicht aus?ben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unver?ffentlichtes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.2???? Wie bereits vorstehend erw?hnt (Erw. 4.2), hat die A.___AG wiederholt Zahlungspflichten verletzt, beachtete aber auch die ihr sonst zukommenden Arbeitgeberpflichten nicht gen?gend. Dies allein gen?gt, um in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zu ziehen, denn die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrl?ssig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte f?r die Rechtm?ssigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit der Arbeitgeberin bestehen. Dabei ist es im Rahmen der Mitwirkungspflicht grunds?tzlich Sache der Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis f?r allf?llige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgr?nde zu erbringen. Verwaltung und Gericht pr?fen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwendungen.

Immer ist aber das Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens vorausgesetzt (BGE 121 V 244 Erw. 5). Die Annahme eines solchen setzt dabei einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus. Gegen ein qualifiziertes Verschulden kann allenfalls die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber stets eine Gesamtw?rdigung s?mtlicher konkreter Umst?nde des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtw?rdigung zu ber?cksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgr?nden (BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht f?hren kann (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 13. Februar 2001 in Sachen A., H 404/99; BGE 121 V 244 Erw. 4b).

6.

6.1???? Die Beklagten liessen grunds?tzlich bestreiten, den Schaden absichtlich oder grobfahrl?ssig herbeigef?hrt zu haben und hielten der gegen sie gerichteten Schadenersatzklage zur Hauptsache entgegen (Urk. 2/8 und 2/9, 11, 13, 33 und 35), die ausstehenden Sozialversicherungsbeitr?ge h?tten bis sp?testens Ende 1997 beglichen werden k?nnen, da im Rahmen einer Sanierung beschlossen worden sei, eine Auffanggesellschaft zu gr?nden. Dabei habe die Absicht bestanden, die ?berlebensf?higen Teile der A.___AG zu behalten und den Rest zu ver?ussern. Mit Hilfe der Auffanggesellschaft - der W.___ AG - h?tten die Arbeitspl?tze erhalten werden k?nnen, und es sei versucht worden, die Gl?ubiger der A.___AG bestm?glich abzugelten.

6.2????

6.2.1?? Vorab ist festzuhalten, dass nach st?ndiger Rechtsprechung an die Sorgfaltspflicht der Organe einer Aktiengesellschaft ein strenger Massstab anzulegen ist. Die Beklagten traten gegen Ende 1993 unter Abl?sung der bisherigen Organe in den Verwaltungsrat der A.___AG ein und sind seit dem 3. November 1993 im Handelsregister des Kantons Z?rich eingetragen (Urk. 2/1): Der Beklagte 1 stand dem Verwaltungsrat als Pr?sident mit Einzelunterschrift vor; der Beklagte 2 war Mitglied, der Beklagte 3 Delegierter des Verwaltungsrats. Beide verf?gten ebenfalls ?ber Einzelunterschrift. In diesen Funktionen waren sie f?r die Geschicke der Gesellschaft verantwortlich. Auch wenn es sich bei der A.___AG um ein offensichtlich traditionsreiches Unternehmen handelte, das seit 1944 im Handelsregister eingetragen war und eine Vielzahl von Angestellten besch?ftigte, ist zu ber?cksichtigen, dass die Verwaltungsstruktur nicht kompliziert war. So gesehen lagen jedenfalls unter der Herrschaft der Beklagten, mithin ab dem 3. November 1993, einfache Verh?ltnisse vor, bei denen von jedem Mitglied des Verwaltungsrates verlangt werden kann, dass es den ?berblick ?ber alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Die Beklagten m?ssen sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___AG im Jahre 1996 - zumindest im ersten Halbjahr - monatliche Lohnzahlungen von rund einer halben Million Franken ausrichtete, die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge jedoch nur teilweise an die Kl?gerin abf?hrte. Wie bereits erw?hnt (Ziff. 4.2), sind lediglich noch Zahlungen am 28. Februar, 4. April und am 2. Juli 1996 verzeichnet (Urk. 24/6), weshalb schliesslich Beitr?ge in bedeutender H?he ausstehend blieben. Zu ber?cksichtigen ist dabei, dass sich der Beitragsausstand zur Hauptsache auf das erste Halbjahr 1996 bezieht, daher eine relativ kurze Periode umfasst und die Gesellschaft ihrer Zahlungspflicht immerhin noch teilweise nachgekommen ist. Dennoch ist dieser Umstand im Zusammenhang mit dem rechtsprechungsgem?ss best?tigten Grundsatz zu sehen, wonach ein Arbeitgeber nur so viele L?hne auszahlen darf (sei dies aus eigenen Mitteln, sei dies unter ?Inanspruchnahme einer Bevorschussung durch die Bank), als die darauf??? geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge gedeckt oder sichergestellt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Auch kommt dazu, dass das Unternehmen die Beitragszahlungspflicht in den Vorjahren nicht pflichtgem?ss erf?llt hat. Es ist daher von einem qualifizierten Verschulden der Arbeitgeberin beziehungsweise der hierf?r einzustehenden Organe auszugehen. Daran verm?gen die Vorbringen der Beklagten 1 und 2 nichts zu ?ndern (Urk. 11 S. 7), wonach keiner der hinsichtlich der Sanierung des Unternehmens beigezogenen Berater - und auch die Hausbank nicht - dazu geraten h?tte, einfach die Lohnzahlungen einzustellen.

6.2.2 Aufgrund der Eintr?ge im Handelsregister fungierten alle drei Beklagten in der fraglichen Periode, als die Sozialversicherungsbeitr?ge geschuldet waren, als formelle Organe (Urk. 2/1). Das l?sst sie grunds?tzlich f?r den eingetretenen Schaden haftbar werden. Gem?ss der Darstellung des Beklagten 3 (Urk. 13 S. 6 f.) habe zwar keine Delegation von Organfunktionen stattgefunden, bei welcher besondere Formvorschriften zu beachten gewesen w?ren. Hingegen h?tten einige der formlos m?glichen Delegationen von Hilfsaufgaben stattgefunden: die Vorbereitung der grunds?tzlichen Gesch?ftsplanung sei Sache der Beklagten 1 und 2 gewesen. Der Beklagte 1 sei ausschliesslich f?r die Vorbereitung und Ausf?hrung der Finanzplanung zust?ndig gewesen. Der Beklagte 3 habe sich um die Vorbereitung und die Ausf?hrung der technischen Produktion und des Produkteverkaufs sowie um die Personalf?hrung gek?mmert; die technische Fertigungsauslagerung nach N.___ habe dem Beklagten 2 obgelegen, und schliesslich sei die Vorbereitung und Ausf?hrung der Verwaltungsrats-Administration ins Ressort des Beklagten 1 gefallen. Der Beklagte 3 liess weiter ausf?hren (Urk. 13 S. 8), aufgrund unterschiedlicher Ansichten beziehungsweise Unternehmensziel-Angaben zuhanden der Bank, teils auch auf Druck der Hausbank, teils auf Antrag des Verwaltungsratspr?sidenten, sei sein Mandatsverh?ltnis Ende 1995 beendet worden. Er habe sich anschliessend nur noch auf Abruf f?r Einzelaufgaben zur Verf?gung gestellt. Seine bisherige Aufgabe im Zusammenhang mit der technischen Produktion und dem Produkteverkauf sei vom Verwaltungsratspr?sidenten ?bernommen worden.

6.2.3?? Es stellt sich somit die Frage, ob dadurch hinsichtlich der Organstellung des Beklagten 3 beziehungsweise seiner Haftung als Organ f?r die Handlungen der Gesellschaft eine ?nderung eingetreten ist. Eine ?nderung des Handelsregistereintrags wurde jedenfalls nicht vorgenommen; der Beklagte 3 war gem?ss dem Eintrag nach wie vor Delegierter des Verwaltungsrates, womit ihm grunds?tzlich Entscheidungskompetenz zukam. Hinsichtlich der ab Januar 1996 eingetretenen ?nderung seiner Position beruft sich der Beklagte 3 lediglich auf eine Gespr?chsnotiz vom 26. November 1995 (Urk. 2/8a). Mit dem Beklagen 1 war an diesem Datum folgendes vereinbart worden: "Aufl?sung der Zusammenarbeit mit Hr. M.___ als Gesch?ftsleiter der A.___AG per Ende 1995; w?hrend der verbleibenden Zeit steht Hr. M.___ w?hrend 2 Tagen in seinem B?ro zur Verf?gung verschiedener, noch zu definierender Projekte; Ansprechspartner ist Herr D.___; (...); f?r 1996 steht Hp. M.___ weiter als Verwaltungsrats-Mitglied zur Verf?gung".

Wesentlich f?llt in Betracht, dass der Beklagte 3 selber nicht geltend macht, er sei aus dem Verwaltungsrat der A.___AG zur?ckgetreten. Trat er lediglich als Gesch?ftsf?hrer zur?ck, so war er fortan zwar von unmittelbaren Entscheidungsaufgaben befreit. Dessen ungeachtet verblieb er auch nach dem 1. Januar 1996 als Mitglied, jedoch ohne besondere Funktion, im Verwaltungsrat, weshalb er - wie andere Mitglieder - die ?blichen Aufsichtspflichten wahrzunehmen hatte. Demnach bestand der Verwaltungsrat der A.___AG auch im ersten Halbjahr 1996 immer noch aus den drei einzelunterschriftsberechtigten Beklagten. Wenn der Beklagte 3 geltend macht (Urk. 2/8 und 13 S. 12), er sei nicht mehr orientiert worden, so ist dem zu entgegnen, dass er sich weiterhin als Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift zur Verf?gung stellte und ihm damit nicht nur Pflichten, sondern auch (allenfalls gerichtlich) durchsetzbare Rechte auf Information, Einsicht in Gesch?ftsunterlagen und dergleichen zustanden. Mit der vorgebrachten Argumentation vermag er sich nicht von den ihm obliegenden ?berwachungs- und Aufsichtspflichten (z. B. hinsichtlich des O.___ ?bertragenen Rechnungs- und Zahlungswesens; Urk. 2/8 und 13 S. 7) zu entlasten. Diese mit der Organstellung verbundenen Pflichten hatten selbstredend auch den Beklagten 1 und 2 obgelegen. Soweit sich die Beklagten zu wenig um diese Pflichten k?mmerten, ist ihre Passivit?t als grobfahrl?ssig zu werten. Die Beklagten hatten im November 1993 einen Betrieb ?bernommen, der sich in einer prek?ren finanziellen Situation befunden hatte (Urk. 51 S. 7). Alle drei Beklagten wussten deshalb um die finanziellen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten, mit denen das Unternehmen konfrontiert war, und auch nach der ?bernahme durch die Beklagten zunehmend zu k?mpfen hatte. Es dr?ngten sich daher auch Sanierungsmassnahmen auf. In diesem Zusammenhang sei erw?hnt, dass bereits die per 31. Dezember 1994 erstellte Bilanz zu Fortf?hrungswerten Anlass zur Besorgnis gegeben hatte, da die H?lfte des Grundkapitals nicht mehr gedeckt war (vgl. Rangr?cktrittsvereinbarung vom 30. Mai 1995; Beilage zu Urk. 12/1). Unter solchen Umst?nden ist erh?hte Aufmerksamkeit aller Organe, insbesondere nat?rlich des Verwaltungsratspr?sidenten geboten.

Zusammenfassend muss allen drei Beklagten hinsichtlich der Nichtbezahlung beziehungsweise der unvollst?ndigen Bezahlung der ab dem 1. Januar 1996 geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge grobes Verschulden angelastet werden.

6.3???? Die Nichtbezahlung der Beitr?ge l?sst sich jedoch ausnahmsweise dann rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begr?ndeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beitr?ge sp?ter ebenfalls bezahlen zu k?nnen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Beitragszahlungen erfolgen sollten, nach den Umst?nden damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert n?tzlicher Frist werde tilgen k?nnen (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 4. September 2001 in Sachen A. und B., H 300/00, mit Hinweis auf BGE 108 V 188 und ZAK 1987 S. 298). Nachstehend ist daher die Frage zu pr?fen, ob die Beklagten alles in ihrer Macht Stehende zur Sanierung der Gesellschaft unternommen haben, und ob es sich bei der Nicht- oder nur teilweisen Begleichung der geschuldeten Beitr?ge lediglich um die ?berbr?ckung eines vor?bergehenden Engpasses gehandelt hat, und die ausstehenden Beitr?ge innert n?tzlicher Frist h?tten beglichen werden k?nnen.

6.3.1?? Die A.___AG litt nach der Darstellung der Betroffenen (Urk. 11 S. 8) - wie andere Unternehmen - zunehmend unter dem Preiszerfall in der Industrie und dem hohen Schweizerfranken. Dazu kam, dass immer h?ufiger Kunden ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkamen; es kam zu ?berkapazit?ten und Verlusten. Bereits im Laufe des Jahres 1995 beschloss der Verwaltungsrat aufgrund der unbefriedigenden Entwicklung des Gesch?ftsganges etliche Kostensenkungs- und Ertragssteigerungsmassnahmen, darunter auch einen Personalabbau. Die Beklagten waren sich bewusst, dass eine Rettung der A.___AG nur mit Sanierungsmassnahmen bewerkstelligt werden konnte. Nebst Liquidit?tsschwierigkeiten waren Bankkredite gek?ndigt worden. Nicht zuletzt unter dem Druck der Hausbank, die einen immer st?rkeren Einfluss auf die Gesch?ftspolitik ausge?bt habe, sei auf Vorschlag der Bank Dr. J.___ mit der Sanierung der A.___AG betraut worden. In diesem Zusammenhang sei es zur Gr?ndung der Auffanggesellschaft W.___ AG gekommen.

6.3.2 Massgebender Zeitpunkt hinsichtlich allf?llig vorliegender Entlastungsgr?nde ist derjenige, in welchem die Beitr?ge h?tten beglichen werden m?ssen. Dem Kontoauszug ist zu entnehmen, dass die A.___AG 1996 noch die folgenden drei Einzahlungen vornahm (Urk. 24/6): am 28. Februar 1996 wurden die f?r den Monat Januar 1996 in Rechnung gestellten Beitr?ge beglichen; am 4. April erfolgte die Zahlung der Februar-Beitr?ge und am 2. Juli 1996 gingen die April-Beitr?ge ein. Demnach blieben die M?rz-Beitr?ge, die bis zum 10. April 1996 h?tten beglichen werden m?ssen, sowie die ab Mai 1996 geschuldeten Beitr?ge ausstehend.

6.3.3 Sanierungsbestrebungen waren im Fr?hling 1996 aufgenommen worden, worauf J.___ ein entsprechender Auftrag erteilt wurde (vgl. Vereinbarung vom 13. Mai 1996 (Urk. 2/12). Der vom Beklagten 1 und J.___ unterzeichneten Vereinbarung ist zu entnehmen, dass letzterer die Aufgabe hatte, die A.___-Gruppe (bestehend aus der A.___AG, C.___, der W.___ GmbH, P.___, der A.___Inc., Q.___ sowie verschiedenen Verkn?pfungen mit R.___ GmbH, N.___, G.___ AG und S.___ AG, C.___) im Hinblick auf eine L?sung, die eine gewinnbringende Weiterexistenz der ?berlebensf?higen Unternehmensteile erlauben w?rde, zu restrukturieren. Die zeitliche Beanspruchung sollte im Rahmen eines Drittels bis der H?lfte "der Zeit" des Sanierers liegen. Es wurde nebst einem Honorar nach Aufwand auch ein Erfolgshonorar abgemacht (Urk. 2/12 S. 2). In der Folge kam es zur Gr?ndung der W.___ AG. Diese wurde am 14. August 1996 im Handelsregister des Kantons Z?rich eingetragen (Urk. 15). Der Beklagte 1 pr?sidierte den Verwaltungsrat der Gesellschaft, w?hrenddem der Beklagte 2 als Mitglied aufgef?hrt war; beide verf?gten ?ber Einzelzeichnungsberechtigung. Nicht im Verwaltungsrat vertreten war der Beklagte 3.

Am 12. Juli 1996 hatten die A.___AG und die W.___ AG eine Vereinbarung getroffen (Urk. 2/13), welche zur Hauptsache die ?bernahme/Ver?usserung von Sachen, Vertr?gen und Personal mit Stichtag 1. Juli 1996 regelte. Darin waren auch Regelungen hinsichtlich ?bernahmegegenst?nde (darunter Lagerbest?nde wie Vorr?te, Halb- und Fertigfabrikate, aber auch Beteiligungen, Auftragsbest?nde und neu abgeschlossene Gesch?fte, den gesamten Kundenstamm) vorgesehen. Sie enthielt die daf?r vorgesehene Abgeltung, und als Kaufpreis wurde eine Summe von Fr. 2'477'533.--, zahlbar am 31. Dezember 1997 (Urk. 2/13 S. 5 f.) genannt. Bei diesem Betrag handelte es sich um die Differenz zwischen dem Total der Aktiven und dem Total der Passiven zuz?glich des Eigenkapitals der Gesellschaft von Fr. 100'000.-- (Urk. 2/13 S. 5 Ziff. 3.2 und Ziff. 2.23).

6.3.4?? Aus der Vereinbarung vom 12. Juli 1996 geht hervor, dass die A.___AG seit Jahren mit Verlusten gearbeitet hatte, einige T?tigkeitsbereiche stark defizit?r waren und ein Kostenabbau (u.a. beim Personal) unvermeidlich war. Weiter wird festgehalten, bei einem Weiterbetreiben der T?tigkeiten durch die A.___AG wie bisher bestehe die Gefahr, dass das Unternehmen untergehe und seine Gl?ubiger erhebliche Verlust erleiden w?rden (Urk. 2/13 [Pr?ambel]). Demnach bestanden die finanziellen Schwierigkeiten bereits seit l?ngerem und hatten sich zunehmend versch?rft. Diese negative Entwicklung ist auch durch die per Ende 1994 und Ende 1995 erstellten Bilanzen und Erfolgsrechnungen belegt (Urk. 12/1 und 12/2): Diese weisen ein Fremdkapital in der H?he von Fr. 14'913'881.95 (1994) und Fr. 16'571'203.76 (1995) aus. Laut Erfolgsrechnung konnte zwar der noch im Vorjahr (1993) erzielte Erl?s aus Lieferungen und Leistungen von Fr. 21'260'715.35 auf Fr. 26'495'779.50 (1994) gesteigert werden, sank aber bereits im nachfolgenden Gesch?ftsjahr (1995) wieder leicht auf Fr. 25'914'657.31. Die Gesellschaft hatte 1993 ein negatives Betriebsergebnis von ?ber 12 Millionen Franken hinnehmen m?ssen; den verantwortlichen Organen, die den Betrieb selber gegen Ende 1993 ?bernommen hatten (Urk. 2/1), gelang im Folgejahr immerhin eine Verbesserung auf -Fr. 3'623'436.-- und per Ende 1995 auf -Fr. 757'743.15. Gesch?ftsverluste liessen sich indes in den genannten Gesch?ftsjahren dennoch nicht vermeiden (Fr. 1'527'293.10 1994 und Fr. 968'428.19 1995; Urk. 12/1 und 12/2 je Beilagen II).

Am 30. Mai 1995 hatten die Beklagten 1 und 2 angesichts der zu Besorgnis Anlass gebenden Bilanz des Gesch?ftsjahres 1994 mit der Gesellschaft eine Rangr?cktrittsvereinbarung hinsichtlich des gew?hrten Darlehens im Betrag von einer Million Franken abgeschlossen (Urk. 12/1a). Bereits damals erwartete der Verwaltungsrat, dass es der Gesellschaft in absehbarer Zeit gelinge, die "momentan angespannte finanzielle Situation" durch geeignete Massnahmen zu verbessern. Ein Jahr sp?ter kam es aufgrund des Jahresabschlusses 1995 erneut zu einer Rangr?cktrittsvereinbarung (Urk. 12/2a), dieses Mal zwischen der Gesellschaft und der G.___ AG, in deren Verwaltungsrat der Beklagte 1 Einsitz hatte. Die Jahresabschl?sse 1993 bis 1995 wiesen Verluste in Millionenh?he aus (Urk. 12/1 und 12/2); eine Verbesserung der Ertragslage hat sich offensichtlich nicht realisieren lassen. Anl?sslich der ordentlichen Generalversammlung der A.___AG vom 2. Oktober 1996 (Urk. 12/8) erfolgte keine D?chargeerteilung an den Verwaltungsrat f?r die Gesch?ftsf?hrung 1995; vielmehr wurde beschlossen, dieses Traktandum an der n?chsten Generalversammlung zu behandeln (Urk. 12/8 S. 2).

Trotz l?nger anhaltender schwerwiegender finanzieller Schwierigkeiten gelang es dem Unternehmen aber offensichtlich, den Verpflichtungen gegen?ber der Ausgleichskasse so gut es ging nachzukommen. Indes sind erhebliche Zweifel angebracht, ob aufgrund dieser mehrj?hrigen Krise, in der sich die Gesellschaft befand, im Fr?hling/Fr?hsommer 1996, das heisst im Zeitpunkt als die geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge nicht mehr beglichen wurden, lediglich von einem vor?bergehenden Engpass gesprochen werden konnte. Auff?llig sind die in den Bilanzen verzeichneten relativ hohen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegen?ber Dritten, Konzerngesellschaften aber auch gegen?ber Aktion?ren in der H?he von knapp sechs Millionen Franken (1994) und immerhin noch rund vier Millionen (1995). Es wurde nicht dargetan, ob das Unternehmen diese Forderungen ?berhaupt eintrieb, um Geldmittel zu beschaffen, um den dringlichsten Verpflichtungen nachkommen zu k?nnen, oder ob diese Forderungen gar nicht eintreibbar waren. Offensichtlich sah man 1996 die einzig m?gliche Rettung in einer Sanierung mit Hilfe einer Auffanggesellschaft.

Zun?chst ist festzuhalten, dass die neu gegr?ndete W.___ AG die A.___AG nicht mit Aktiven und Passiven ?bernommen hat (Urk. 34/15 [=2/13] S. 2 Ziff. 1.2) und daher nicht mit einer raschen Begleichung der Ausst?nde durch die W.___ AG zu rechnen war. Die Beklagten argumentierten jedoch immer damit, die A.___AG habe verkauft werden k?nnen, und mit dem Erl?s h?tten die ausstehenden Beitr?ge ohne weiteres beglichen werden k?nnen. Diesen Vorbringen ist aber zu entgegnen, dass bereits in der Vereinbarung vom 12. Juli 1996 von der A.___AG gegen?ber Tochtergesellschaften zustehenden Forderungen die Rede war, die an die W.___ AG abgetreten worden seien (Urk. 34/15 S. 3 Ziff. 2.5.2 [T.___] und 2.5.4 [U.___]) mit dem weiteren Hinweis, dass diese bereits an die V.___ (heute H.___) abgetreten worden und daher nicht werthaltig seien (Urk. 34/15 S. 3 Ziff. 2.5.6). Weiter trat die A.___AG diese Forderungen,????? sofern nicht bereits eine Abtretung an die Bank stattgefunden hatte, an die?? W.___ AG ab. Sodann wurde auch festgestellt, dass der A.___AG nach den Forderungsabtretungen zwar noch Forderungen im Umfang von Fr. 880'070.-- gegen?ber der Tochtergesellschaft U.___ zustehen w?rden, sie diese Forderungen aber bis zum 31. Dezember 1997 zinsfrei stunde (Urk. 34/15 S. 7 Ziff. 6.2). Aktenm?ssig ausgewiesen ist im Weiteren, dass der vereinbarte Kaufpreis in der H?he Fr. 2'477'533.-- erst am 31. Dezember 1997 zur Zahlung f?llig werden w?rde (Urk. 34/15 S. 5 f. Ziff. 3.2 und 3.4). Das Argument der Beklagten, mit dem Erl?s aus dem Verkauf der A.___AG ihren Verpflichtungen gegen?ber der Ausgleichskasse innert n?tzlicher Frist nachkommen zu k?nnen, wird durch diese vertragliche Abmachung weitgehend entkr?ftet. Aber auch durch eine weitere, in der Vereinbarung vom 12. Juli 1996 enthaltene Klausel wird das Argument der Beklagten stark relativiert: So ist in Ziffer 4.3 (Urk. 34/15 S. 6) ausdr?cklich festgehalten, dass die in X.___ domizilierte S.___ AG "Zug um Zug gegen Abtretung der Kaufpreisforderung der A.___AG gegen?ber der W.___ AG laut Ziff. 3.2 ihr Retentionsrecht wegen ihrer unbezahlten Forderungen gegen?ber der A.___AG zur?ckgezogen hat". Schliesslich ist sowohl im obergerichtlichen Entscheid vom 9. Juni 1999 (Urk. 45 S. 5) als auch in der Einstellungsverf?gung der Bezirksanwaltschaft F.___ vom 21. M?rz 2002 (Urk. 51 S. 3 und 11) von einer 1994 eingegangenen Globalzession zugunsten der Bank die Rede. Damit ist zweifelhaft, in welchem Umfang der A.___AG bei F?lligkeit des Kaufpreises ?berhaupt noch Guthaben zur Verf?gung gestanden h?tten, welche der Tilgung der AHV-Beitragsschulden h?tten dienen k?nnen.

In W?rdigung der gesamten Umst?nde (vgl. auch die Darstellung der Situation in der Einstellungsverf?gung der Bezirksanwaltschaft F.___ vom 21. M?rz 2002 (Urk. 51) lag im Zeitraum, als die Beitr?ge nicht bezahlt wurden (mithin Fr?hling/Sommer/Herbst 1996) kein bloss vor?bergehender finanzieller Engpass vor, der die A.___AG beziehungsweise die f?r diese einzustehenden Organe berechtigt h?tte, trotz Lohnauszahlungen AHV-Beitr?ge nicht abzuliefern. Mit der Nichtbezahlung der Beitr?ge war angesichts der finanziellen Situation auch der Fortbestand des Unternehmens nicht mehr zu garantieren. Die Ausf?hrungen aller Beteiligter und die Akten weisen darauf hin, dass die A.___AG nicht mehr zu retten war und die Nachlassstundung lediglich der geordneten Liquidation unter Umgehung eines rufsch?digenden Konkursverfahrens dienen sollte. Damit fehlt es an Rechtfertigungs- und Entlastungsgr?nden. Daran verm?gen die von den Beklagten - zwar in anerkennenswerter Art und Weise - eingegangenen Rangr?cktrittserkl?rungen und B?rgschaften und die Tatsache, dass eigene Geldmittel in die Gesellschaft eingeschossen worden sind, nichts zu ?ndern.

Anzumerken bleibt schliesslich, dass Ausf?hrungen der Beklagten hinsichtlich der Durchf?hrung des Konkursverfahrens und daran ge?usserten Kritik (z. B. der Kaufpreis gem?ss Vereinbarung vom 12. Juli 1996 sei nicht in das Inventar aufgenommen worden, es handle sich hierbei um einen nach Abschluss des Konkursverfahrens neu entdeckten Verm?genswert [Urk. 34/16 S. 5 und 34/17 S. 2], aber auch Ausf?hrungen im Zusammenhang mit der Ver?usserung der Auffanggesellschaft und zur Rolle der Hausbank, welcher nicht bereits aufgrund der von ihr im Zusammenhang mit der Kreditgew?hrung getroffenen Sicherungsmassnahmen faktische Organstellung zuzubilligen ist) nichts an den dargestellten Pflichten der Beklagten als Verwaltungsr?te beziehungsweise der Verletzung dieser Pflichten und der damit verbundenen Haftung zu ?ndern verm?gen.

6.4????

6.4.1 Grunds?tzlich kann eine Haftung nur so lange in Frage kommen, als ein Organ auch tats?chlich auf die Gesch?ftsf?hrung Einfluss nehmen und f?r die Gesellschaft handeln kann. Die Beklagten hatten noch im Zeitpunkt, als der A.___AG Nachlassstundung bewilligt worden war (15. Oktober 1996), formelle Organstellung inne (Urk. 2/1).

???????? Festzuhalten ist sodann, dass von der Nachlassstundung allenfalls die f?r den Monat Oktober 1996 geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge betroffen sind, nicht aber die f?r den September geschuldeten, die bis zum 10. Oktober 1996 h?tten bezahlt werden m?ssen.

6.4.2 Wirkungen entfaltet die Nachlassstundung nicht bereits mit der Gesuchstellung sondern erst mit der Bewilligung, das heisst vorliegend ab dem 15. Oktober 1996 (Urk. 51 S. 4). Nur in krassen F?llen wird eine Nachlassbeh?rde bereits im ersten Stadium der Pr?fung des Gesuchs im summarischen Verfahren einen so klaren Einblick erlangen, dass sie das Begehren kurzerhand abweist (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs Band II, Z?rich 1993, N 11 zu ? 72, S. 602). Erw?hnenswert ist deshalb der Umstand, dass sich erst nach bewilligter Nachlassstundung Schwierigkeiten beim Verkauf der Auffanggesellschaft abzeichneten.

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Die Bewilligung der Nachlassstundung hat zur Folge, dass der Schuldner sein Gesch?ft unter Aufsicht des Sachwalters weiterhin betreiben kann. Im Gegensatz zur Konkurser?ffnung verliert der Schuldner nicht zwangsl?ufig die Verf?gungsmacht ?ber das Gesch?ftsverm?gen und damit seine Gesch?ftsf?hrungsbefugnis. Grunds?tzlich soll der Schuldner sein Gesch?ft unter Aufsicht des Sachwalters selber weiterf?hren. Er darf die dadurch bedingten, insbesondere die gesch?fts?blichen Vertr?ge selber abschliessen und erf?llen. Untersagt ist ihm indes gem?ss Art. 298 Abs. 1 und 2 SchKG (jeweils in der bis zum 31. Dezember 1996 g?ltig gewesenen beziehungsweise in der seit dem 1. Januar 1997 g?ltigen Fassung), Liegenschaften zu ver?ussern oder zu belasten, Pf?nder zu bestellen, B?rgschaften einzugehen und unentgeltliche Verf?gungen zu treffen. Da aktenm?ssig ausgewiesen ist, dass die A.___AG - ab dem 15. Oktober 1996 A.___AG in Nachlassliquidation - bis Ende Oktober 1996 immer noch wenige Angestellte besch?ftigt hat, waren sie respektive ihre Organe f?r die auf den ausbezahlten L?hnen geschuldeten Sozialversicherungsbeitr?ge haftbar und h?tten diese bezahlen m?ssen. Eine zunehmende Einflussnahme der Bank auf die Gesch?fte der Gesellschaft wird erst in einem sp?teren Zeitpunkt dargetan. Dem noch vor bewilligter Nachlassstundung durchgef?hrten Protokoll der Generalversammlung l?sst sich kein Hinweis entnehmen, dass beispielsweise ein Vertreter der Bank in irgendeiner Funktion anwesend gewesen w?re. Die Traktandenliste der Sitzung mit der H.___ vom 8. Januar 1997 beinhaltet zwar die Position "AHV-Forderungen" (Urk. 34/10), fand aber zu einem Zeitpunkt statt, als die Oktober-Lohnbeitr?ge l?ngstens zur Zahlung f?llig gewesen waren.

???????? Selbst wenn in der Einstellungsverf?gung der Bezirksanwaltschaft F.___ vom 21. M?rz 2002 (Urk. 51 S. 4) auf umfassende Sicherungen der H.___ hinsichtlich der beiden Gesellschaften gew?hrten Kredite hingewiesen wird, kann im f?r die Beurteilung der vorliegenden Schadenersatzforderung massgebenden Zeitraum noch nicht von einer faktischen Beherrschung der A.___AG durch die Bank gesprochen werden. Daher er?brigt sich eine dem Sozialversicherungsverfahren ohnehin nicht bekannte Streitverk?ndung (BGE 119 V 87 Erw. 5b und 112 V 261) an die Bank (Urk. 35 S. 2), und es sind auch von einer von Beklagtenseite beantragten Durchf?hrung einer Referentenaudienz (Urk. 33 S. 2) keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich der im Rahmen von Art. 52 AHVG zu pr?fenden Voraussetzungen f?r eine subsidi?re Haftung der Organe der A.___AG zu erwarten. Auf weitere Beweiserhebungen kann daher verzichtet werden.

6.4.3?? Unter den gegebenen Umst?nden ist das Verhalten der Beklagten ohne weiteres auch als ad?quat kausal f?r den bei der Kl?gerin eingetretenen Schaden zu betrachten (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c). Dies f?hrt zur Gutheissung der Klage und zur Verpflichtung der Beklagten, der Kl?gerin f?r entgangene Sozialversicherungsbeitr?ge in solidarischer Haftung Schadenersatz in der H?he von Fr. 245'482.70 zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In Gutheissung der Klage werden D.___, B.___ und M.___ verpflichtet, der Ausgleichskasse Z?rcher Arbeitgeber in solidarischer Haftung Schadenersatz in der H?he von Fr. 245'482.70 zu bezahlen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Ausgleichskasse Z?rcher Arbeitgeber unter Beilage einer Kopie von Urk. 58
  

•  Rechtsanwalt Daniel Buff
  

•  M.\_\_\_
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherung
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.