Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2018.00032
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Muraro
Urteilvom14. Januar 2019
in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio
rabaglio schär ag
Seefeldstrasse 45, Postfach, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
1. Y.___, geboren 1983, meldete sich am 29. August 2016 (Eingangsdatum) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als selbständigerwerbender Tätowierer mit Erwerbsaufnahme am 1. September 2016 an (Urk. 7/1/1-5). Er reichte den Umsatz-Untermietvertrag mit der X.___ GmbH vom 15. August 2016 (Urk. 7/1/6-7) sowie weitere Unterlagen (Urk. 7/1/8-26) zu den Akten. Aus dem Untermietvertrag, welcher per 1. September 2016 abgeschlossen wurde, geht hervor, dass Y.___ Räumlichkeiten der X.___ GmbH zur Führung eines Tattoo-Studios als Untermieter nutzen will. Y.___ gab in seinem Schreiben vom 18. September 2014 (wohl 2016) sodann an, er miete sein Tattoostudio in der Lokalität der X.___ GmbH. Diese biete in ihren vier Geschäften Schmuck und Piercings an, aber keine Dienstleistungen im Bereich des Tätowierens. Dazu hätten sie in ihren Filialen Tattooräume geschaffen, in denen sich selbständige Tätowierer einmieten könnten (Urk. 7/1/27). Mit Verfügung vom 27. Juli 2017 lehnte die Ausgleichskasse den Antrag von Y.___ auf Anerkennung als Selbständigerwerbender ab (Urk. 7/8; vgl. auch die Zustellung per gewöhnlicher Post am 15. August 2017 [Urk. 7/11]). Diese Verfügung stellte die Ausgleichskasse am 27. Juli 2017 auch der X.___ GmbH zu (Urk. 7/9). Dagegen erhob diese mit Eingabe vom 14. September 2017 Einsprache (Urk. 7/17), welche von der Ausgleichskasse mit Entscheid vom 8. März 2018 abgewiesen wurde (Urk. 2 [= Urk. 7/41]).
2. Dagegen erhob die X.___ GmbH (heute: X.___ AG) mit Eingabe vom 23. April 2018 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos aufzuheben und die Beschwerdeführerin sei nicht als Arbeitgeberin von Y.___ (genannt O.___) für die Zeit seiner Tätigkeit in ihren Räumlichkeiten zu qualifizieren (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Auf telefonische Anfrage hin wurde die Beschwerdeantwort dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 26. Juni 2018 per Telefax übermittelt (Urk. 6). Y.___ wurde mit Verfügung vom 15. Juni 2018 zum Prozess beigeladen (Urk. 8). Er liess sich innert Frist nicht vernehmen, was den Parteien mit Verfügung vom 30. August 2018 angezeigt wurde (Urk. 10).
1.
1.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).
1.2 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die die versicherte Person selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (ZAK 1982 S. 186 E. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgeber“ abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33 ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko der Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder – bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit – darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 163 E. 3b).
1.3 Gemäss Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO (WML; Stand 1. Januar 2016) ist in unselbständiger Stellung erwerbstätig, wer kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt und von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber in wirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist (Rz. 1013). Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos sind namentlich (Rz. 1014):
das Tätigen erheblicher Investitionen,
die Verlusttragung,
das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos,
die Unkostentragung,
das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung,
das Beschaffen von Aufträgen,
die Beschäftigung von Personal,
eigene Geschäftsräumlichkeiten.
Auf der anderen Seite kommt das wirtschaftliche respektive arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis Unselbständigerwerbender bei folgenden Merkmalen zum Ausdruck (Rz. 1015):
eines Weisungsrechts,
eines Unterordnungsverhältnisses,
der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung,
eines Konkurrenzverbots,
einer Präsenzpflicht.
1.4 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, der Beigeladene habe eine Rapportierungspflicht gegenüber der Beschwerdeführerin. Der Umsatz-Untermietvertrag entspreche einem Unterordnungsverhältnis im betriebswirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Sinn. Es sei irrelevant, ob eine tägliche oder eine monatliche Rapportierungspflicht bestehe. Massgebend sei, dass der Beigeladene seine Einnahmen gegenüber der Beschwerdeführerin deklarieren müsse, was wiederum Ausdruck eines Unterordnungsverhältnisses sei. Der Ablauf sehe vor, dass der Kunde ins Studio komme und vor der Arbeitserstellung eine Vorauszahlung an die Beschwerdeführerin leiste. Die Kunden würden durch die Beschwerdeführerin beraten und im Anschluss dem jeweiligen Tätowierer zugewiesen. Die Tätowierer träten somit nach aussen nicht direkt in Erscheinung. Nach der Tätowierung gehe der Kunde wieder zur Kasse der Beschwerdeführerin. Dort werde eine Fotografie der Arbeit erstellt und der Kunde leiste die Zahlung direkt an die Beschwerdeführerin. Regelmässig folge eine Stundenabrechnung mit dem Honorar der Firma an den Tätowierer. Die Beschwerdeführerin trage das volle Inkassorisiko. Auf der Homepage der Firma stehe folgender Hinweis an die Kunden: „Alle Tätowierer in unseren Studios (mit Ausnahme von Praktikanten) arbeiten als Freelancer auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko. Bei allfällig auftretenden Problemen haften die Künstler selber und ausschliesslich. X.___ GmbH lehnt jede Verantwortung und Gewährleistung im Zusammenhang mit den Tätowierungsarbeiten ab und verweist die Kunden für allfällige Haftungsansprüche direkt an den jeweiligen Künstler." Für Terminvereinbarungen und Beratungen wende sich der Kunde jedoch direkt an die Firma, z.B. per Mail an tattoo@X.___.ch. Die Termine seien für den Kunden gegenüber der Beschwerdeführerin verbindlich und der Kunde zahle gemäss AGB direkt an die Firma. Gleichzeitig werbe die Beschwerdegegnerin für die Einhaltung strenger Hygienevorschriften und qualitativ hochwertige Tattoos. Die Tätowierer seien primär auf einen guten Ruf der Firma angewiesen. Die Werbung erfolge unter dem Namen der Beschwerdeführerin. Der Tätowierer sei arbeitsorganisatorisch in die Abläufe und in die Organisationsstruktur der Firma eingebunden. Weitere Gründe, weshalb von einer Arbeitnehmertätigkeit ausgegangen werden müsse, sei das Fehlen von erheblichen Investitionen. Es bestehe kein Inkasso- und Delkredererisiko, die Aufträge müssten nicht selber beschafft werden, es werde kein Personal beschäftigt und der Beigeladene trete nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auf. Die Erwerbstätigkeit des Beigeladenen für die Beschwerdeführerin sei somit als unselbständig zu qualifizieren, und das ausbezahlte Honorar sei als Arbeitnehmereinkommen abzurechnen (Urk. 2).
2.2 Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vom 23. April 2018 im Wesentlichen vor, die Beschwerdegegnerin habe im vorliegenden Fall gestützt auf einzelne übermässig gewichtete Kriterien und unter Zugrundelegung teils nicht zutreffender Fakten entschieden. Sie habe sich im Einspracheverfahren nicht mit den vorgebrachten Sachargumenten beschäftigt, sondern kurzerhand ihre in der angefochtenen Verfügung vorformulierten Thesen wiederholt. Die Vereinbarung einer Umsatzmiete – insbesondere wenn ein Sockelmietzins vereinbart sei – sei entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin gerade kein Kriterium für eine arbeitsorganisatorische oder wirtschaftliche Abhängigkeit. Die Beschwerdegegnerin verkenne, dass die fixe Miete von CHF 5'000.-- pro Monat für den Mieter ein erhebliches Unternehmerrisiko darstelle, müsse er diese doch bezahlen, auch wenn er nicht arbeite oder ungenügende Umsätze erziele. Nach ständiger Praxis sei die Tragung von Kosten für die Infrastruktur und dazu gehörten auch Mietkosten – ein klares Indiz für ein Unternehmerrisiko und damit für eine selbständige Tätigkeit. Die Offenlegung von Umsätzen sei in vielen Bereichen ein absolut notwendiges Instrument zur Bemessung des Zinses und habe nichts mit Unterordnung oder Abhängigkeit zu tun. Der Tätowierer trete nach aussen in Erscheinung, habe seine eigene Homepage und noch öfters eine Facebook-Seite und andere elektronische Plattformen (Instagram usw.), wo er sich den Interessenten präsentiere. Es sei zwar richtig, dass Laufkundschaft durch den Empfang bei der Beschwerdeführerin an den Tätowierer weitergeleitet werde; ein Grossteil der Kundschaft suche sich aber den Tätowierer selbst und müsse zwangsläufig beim Empfang vorbei, wenn sie ihn aufsuchen wolle. Der Empfang habe dann aber die einfache Funktion eines Empfanges, einer administrativen Drehscheibe, vergleichbar mit dem Empfang in einer Praxisgemeinschaft von mehreren selbständigen Ärzten oder Anwälten. Der Kunde bezahle eine kleine Anzahlung bei der Reservation des Termins, um die Reservation verbindlich zu machen. Die Terminreservationsgebühr werde aber vollumfänglich auf das Honorar, das der Kunde vor oder nach der Arbeit dem Tätowierer direkt – und meist bar – bezahle, angerechnet. Der Termin werde im Übrigen ausdrücklich im Auftrag des Künstlers vereinbart, was auch aus dem Aufdruck auf der Reservationskarte hervorgehe. Der Tätowierer trage das Inkasso-Risiko; weil aber praktisch alles in bar abgehandelt und direkt vor oder nach der Behandlung bezahlt werde, sei dieses relativ niedrig. Der Tätowierer trete gegenüber seinem Kunden als Selbständigerwerbender auf und hafte für das vereinbarte Werk. Die Beschwerdeführerin lehne ausdrücklich jegliche Haftung für das Verhalten der Mieter ab. Sie funktioniere als Vermieterin und in gewissen Fällen als Vermittlerin; nie aber entstehe eine Vertragsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem tätowierungswilligen Kunden. Die blosse Auftragsvermittlung, die im Falle von Laufkundschaft möglich sei, mache den Tätowierer damit noch lange nicht zu einem Arbeitnehmer der Vermittlerin. Weder der Hinweis auf der Homepage, wonach sich Kunden für die Vereinbarung von Terminen und Beratungen an die Beschwerdeführerin wenden könnten, noch die Kontrolle der Beschwerdeführerin über die Einhaltung von Qualitätsstandards seien Ausdruck eines Abhängigkeitsverhältnisses. Der Tätowierer sei in der Gestaltung seiner Tätigkeit völlig frei und benötige sein eigenes Werkzeug (Urk. 1).
2.3 Die Beschwerdegegnerin hielt in der Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2018 fest, auf der Homepage der Beschwerdeführerin sei ersichtlich, dass die Tätowierer mit Fotos und Direktlinks aufgeschaltet seien. Für die Kontaktaufnahme stünden zudem eine Nummer und eine E-Mailadresse der Beschwerdeführerin bereit. Auch bestehe die Möglichkeit, Tattoo-Anfragen über ein Kontaktformular via die Beschwerdeführerin vorzunehmen. Sie sei somit direkter Ansprechpartner für Terminvereinbarungen oder sonstige Beratungen. Demnach sei zu schliessen, dass der Kundenkontakt beziehungsweise die Kundenakquirierung primär gerade nicht über die Tätowierer, sondern über die Beschwerdeführerin erfolge. Aufgrund des Bekanntheitsgrades der Beschwerdeführerin könne nicht bestritten werden, dass sich die Kunden bei einem Tattoowunsch zuerst über deren Webseite einen Überblick über die angebotenen Dienstleistungen und Tätowierer verschaffen würden. Der erste Kundenkontakt finde über die Beschwerdeführerin statt, auch könnten Termine gleich vereinbart werden. Die Beschwerdeführerin agiere folglich als Zwischenstelle zwischen den Kunden und den Tätowierern. Zudem bediene sie auch Laufkundschaft, welche dann an die Tätowierer zugeteilt würden. Dies indiziere, dass die Tätowierer zumindest (teilweise) während den regulären Öffnungszeiten anwesend sein müssten. Die Wahl des Tätowierers erfolge somit primär aufgrund deren Verbindung mit der Beschwerdeführerin und nicht aufgrund seines Bekanntheitsgrades. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation sei somit ausgewiesen. Der Beigeladene habe als Investitionen lediglich seine Werkzeuge und die Verbrauchsmaterialien beschaffen müssen. Die Infrastruktur werde ihm gegen die Bezahlung des Mietzinses zur Verfügung gestellt. Die Beschwerdeführerin agiere als Zwischenstelle für die Tätowierer. Dieser miete sich in ein bestehendes Setting ein, die Geschäftsräumlichkeiten gehörten immer noch der Beschwerdeführerin. Könne der Tätowierer die Untermietkosten nicht bezahlen, so riskiere er allenfalls eine Kündigung. Auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin habe dies jedoch nur einen marginalen Einfluss. Somit begründeten die Untermietkosten kein bzw. kein erhebliches Unternehmerrisiko seitens der Tätowierer. Ein Umsatz- Untermietverhältnis weise – entgegen der anderslautenden Behauptungen in der Beschwerde – sehr wohl auf ein betriebswirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis hin. Einzuräumen sei, dass dies natürlich immer aufgrund des konkreten Einzelfalles zu würdigen und zu gewichten sei. Vorliegend habe der Tätowierer täglich seinen Bruttoumsatz der Beschwerdeführerin offen zu legen, damit sein täglicher Mietzins festgelegt werde. Er habe der Beschwerdeführerin zudem jederzeit Einsicht in seine Bücher zu gewähren. Diese individuell-konkreten Tatsachen stellten massive Eingriffe in ein freies Unternehmertum dar und stünden einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Tätowierers klar entgegen. Ebenso trete angesichts der konkreten Umstände der Tätowierer gerade nicht vornehmlich in eigenem Namen auf, sondern er profitiere im Aussen-Verhältnis zum potentiellen Kunden vom Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin. Dies habe zur Folge, dass der überwiegende Teil der Kunden gerade wegen der Beschwerdeführerin auf den Tätowierer stiesse. Der Kunde solle mit anderen Worten eine Dienstleistung der Beschwerdeführerin beziehen. Es gehe dem Kunden bei dieser konkreten Situation nicht darum, welcher Tätowierer ihn letztlich bediene. Nichts anderes könne aus der Homepage der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. Die Individualität und die Persönlichkeit des Tätowierers stehe – gerade im konkreten Aussenauftritt – klar im Hintergrund. (Urk. 6).
3.
3.1 Im als «Umsatz-Untermietvertrag» betitelten Vertrag (Urk. 7/1/6-7) vom 15. August 2016 zwischen der Beschwerdeführerin (Unter-Vermieterin) und dem Beigeladenen (Unter-Mieter) wurde festgehalten, dass der Unter-Mieter ein Tattoo-Studio betreiben wolle und zu diesem Zweck beabsichtige, eine geeignete Räumlichkeit von der Unter-Vermieterin zu mieten. Mietobjekt sei der Raum 2 mit 12m2 im 1. OG gemäss angehängtem Lageplan, vollständig ausgebaut und ausgerüstet für den Betrieb als Tattoo-Studio (Ziff. 1). Der Unter-Mieter könne sich bezüglich der Öffnungszeiten an die Vorgaben der Unter-Vermieterin in ihrem Shop halten oder diese selbst bestimmen (Ziff. 2). Der Mietzins betrage 50 % (fünfzig) Prozent des Bruttoumsatzes beziehungsweise der gesamten Einnahmen des vom Unter-Mieter geführten Tattoo-Studios, mindestens jedoch CHF 60'000.-- pro Jahr. Zu den 50 % werde gemäss Ziff. 10 dieses Vertrages die durch die Unter-Vermieterin abzurechnende MWST auf die Einnahmen des Unter-Mieters angerechnet. Um die zu zahlende Umsatzmiete bestimmen zu können, müsse der Unter-Mieter der Unter-Vermieterin täglich eine Aufstellung des erzielten Bruttoumsatzes einreichen. Die Bücher und sonstigen Unterlagen des Unter-Mieters dürften – soweit sie für die Ermittlung des für den Mietzins relevanten Bruttoumsatzes von Bedeutung sein könnten – von der Unter-Vermieterin jederzeit eingesehen werden. Die Kosten für den Empfangsraum, für die Entgegennahme von Telefonaten und Vereinbarung von Terminen, Reinigungskosten und weitere Kosten der mitbenutzten Infrastruktur seien im Mietzins enthalten. Der Mietzins sei täglich, jeweils am Ende eines jeden Arbeitstages, am Desk der Beschwerdeführerin zu bezahlen (Ziff. 3). Der Vertragsbeginn sei am 1. September 2016. Das Vertragsverhältnis werde auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Dieser Vertrag könne unter Einhaltung der Kündigungsfrist auf Ende jeden Monats schriftlich gekündigt werden, wobei die Kündigungsfrist 6 Monate betrage und schriftlich erfolgen müsse (Ziff. 4). Der Unter-Mieter hinterlege zur Sicherstellung aller Ansprüche aus dem Untermietvertrag (Mietzins, Schadenersatz bei vorzeitiger Vertragsbeendigung und ausserordentlicher Abnützung bzw. Beschädigung des Mietobjekts, etc.) einen Betrag in der Höhe von CHF 2'000.-- als Kaution auf ein Kautionskonto (Ziff. 5). Die Unter-Vermieterin übergebe das Mietobjekt im Zustand wie besehen. Der Unter-Mieter anerkenne, dass das Mietobjekt erhalten bleiben müsse und dass keine baulichen Massnahmen erfolgen dürften (Ziff. 6). Der Unter-Mieter müsse die Mietsache sorgfältig gebrauchen. Mit Rückgabe des Mietobjekts seien alle Schlüssel zurückzugeben. Für allfällige am Mietobjekt eingetretene Beschädigungen, die nicht Folge ordnungsgemässer Benützung seien, sei der Unter-Mieter schadenersatzpflichtig (Ziff. 7). Mit dem Untermietvertrag erwerbe der Unter-Mieter keinerlei Rechte an Immaterialgüterrechten (Marken, Design, etc.) der Unter-Vermieterin. Jeder Gebrauch dieser Immaterialgüterrechte müsse vorgängig von der Unter-Vermieterin schriftlich genehmigt werden (Ziff. 8). Der Unter-Mieter erkläre ausdrücklich, dass die Unter-Vermieterin nach vorgängiger Absprache berechtigt sei, die Miet- bzw. Untermieträumlichkeit zu betreten (oder durch von ihr beauftragte Personen betreten zu lassen). Die Unter-Vermieterin sei berechtigt, das Mietobjekt im Einvernehmen mit dem Unter-Mieter zu ändern. Soweit der Unter-Mieter das Mietobjekt nicht benötige, sei die Unter-Vermieterin berechtigt, die Räumlichkeiten im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit selbst zu benutzen oder Dritten zur Benutzung zu überlassen (Ziff. 9). Gemäss Praxis der Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) würden die Umsätze des Unter-Mieters in mehrwertsteuerlicher Hinsicht der Unter-Vermieterin zugerechnet, welche damit auch die Umsatzsteuer auf den vom Unter-Mieter erzielten Umsätzen an die ESTV zu entrichten habe. Die Differenz zur %-Umsatzmiete gemäss Ziff. 3 werde der Miete aufgerechnet, bis zum Gesamtbetrag des durch die Unter-Vermieterin abzurechnenden MWST-Betrages auf den Gesamtumsatz des Unter-Mieters. Die vom Unter-Mieter an die Unter-Vermieterin zu bezahlende Miete gelte als Transaktion innerhalb des gleichen Steuersubjekts und sei mehrwertsteuerlich ohne Bedeutung (sog. «Innenumsatz» bzw. «Innentransaktion») (Ziff. 10). Soweit in diesem Untermietvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart sei, gälten bezogen auf die Mietsache gemäss Ziff. 1 die einschlägigen Bestimmungen von Art. 253 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR). Für alle Streitigkeiten aus diesem Untermietvertrag gelte als Gerichtsstand der Ort der gemieteten Sache (Ziff. 8).
3.2 Der Beigeladene hatte bei seiner Anmeldung als Selbständigerwerbender einen Arbeitsbeschrieb vom 18. September 2014 eingereicht (Urk. 7/1/27). Er führte darin aus:
«Ich miete mein Tattoostudio in der Lokalität von der X.___ GmbH an der Z.___-Strasse. Die X.___ GmbH bieten in ihren 4 Geschäften Schmuck und Piercings an. Da sie selber die Dienstleitung des Tätowierens nicht anbieten, haben sie in ihren Filialen Tattooräume geschaffen in denen sich selbständige Tätowierer einmieten können. Durch diese Plattform habe ich die Möglichkeit, als Tätowierer dort mein eigenes Studio zu mieten und weiterhin meine Gastaufenthalte in anderen Städten durchzuführen.
Mein Alltag sieht im Genauen wie folgt aus:
Der Kunde nimmt direkt mit mir Kontakt auf, um sich über eine Tätowierung zu informieren. Meist hat der Kunde meine Arbeit auf einer meiner sozialen Internetplattformen oder auf meiner eigenen Internetseite gesehen und wünscht nun eine persönliche Beratung für ein individuelles Werk. Danach vereinbare ich einen Termin, um das Motiv zu diskutieren und einen Plan zu erstellen, wie ich das Tattoo designen soll. Ich zeichne ein Motiv nur einmal, da ich dies in meiner Freizeit mache und dafür keine Entschädigung erhalte. Wenn der Kunde dem Design zustimmt, wird der Preis diskutiert und ein Termin für das Tätowieren wird in meinem Studio reserviert. Nach Beendigung der Arbeit wird das Tattoo bezahlt.»
4.
4.1 Dem Beigeladenen wird gemäss Vertrag ein vollständig ausgebauter und für den Betrieb eines Tattoo-Studios ausgerüsteter Raum zur Verfügung gestellt, welchen er nicht verändern darf. Gemäss Bildern auf der Homepage der Beschwerdeführerin sind die an die Tätowierer vermieteten Räumlichkeiten, welche über das Ladenlokal der Beschwerdeführerin zu erreichen sind, passend zum übrigen Interieur eingerichtet. Auf der Homepage findet sich dementsprechend auch der Hinweis: «Alle unsere Stores sind verschieden gestaltet und eingerichtet in Zusammenarbeit mit kreativen Köpfen und Architekten. In jedem triffst du etwas Neues an, aber auch überall die gleiche hohe Qualität. Bestimmt wirst du dich in der herzlichen Atmosphäre sofort wohlfühlen» (https://www.X.\_\_\_.ch/stores). Dies verleiht zumindest optisch den Eindruck, dass die Tattoo-Studios und damit auch die Tätowierer in das Konzept der Beschwerdeführerin eingebunden sind.
Wirtschaftlich betrachtet führt die Vermietung eines vollständig eingerichteten Tattoo-Studios durch die Beschwerdeführerin aber auch dazu, dass der Beigeladene lediglich insofern Investitionen zu tätigen hatte, als er sein eigenes Werkzeug für die Ausübung seiner Tätowier-Tätigkeit beschaffen musste. Erhebliche Investitionen fielen somit nicht an. Ein Inkasso- und Delkredererisiko besteht sodann ebenfalls nicht, dies weder auf Seiten der Beschwerdeführerin noch auf Seiten des Beigeladenen, da der Zahlungsverkehr fast ausschliesslich mit Bargeld erfolgt (vgl. Urk. 1 S. 3 und S. 7). Der Beigeladene beschäftigt sodann kein Personal. Soweit ist nicht von einem Unternehmerrisiko auszugehen.
4.2 Als Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind aber die im Vertrag vereinbarte erfolgsgebundene Entschädigung und die Haftung gegenüber Drittpersonen zu werten; die Haftung gegenüber Drittpersonen lässt sich einem Vermerk auf der Homepage der Beschwerdeführerin entnehmen («Alle Tätowierer in unseren Studios [mit Ausnahme der Praktikanten] arbeiten als Freelancer auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko. Bei allfällig auftretenden Problemen haften die Künstler selber und ausschliesslich. X.___ lehnt jede Verantwortung und Gewährleistung im Zusammenhang mit den Tätowierungsarbeiten ab und verweist die Kunden für allfällige Haftungsansprüche direkt an den jeweiligen Künstler» [https://www.X.___.ch/artists.html]).
Kommt hinzu, dass die im Vertrag vereinbarte Mindestmiete von Fr. 60'000.-- pro Jahr bei einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ein gewisses Verlustrisiko darstellt.
4.3 Demgegenüber fällt als Kriterium für eine unselbständige Erwerbstätigkeit ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin die Zahlungsmodalitäten gemäss ihrer Homepage im Wesentlichen vorgibt: Die Vorauszahlung könne bar oder mit Karte bezahlt werden. Der Mindestpreis für ein Tattoo betrage Fr. 150.--, um höchstmögliche Qualität der verwendeten Materialien zu gewährleisten. Im Preis inbegriffen seien die Beratung und, je nach Motiv, die Erstellung der Vorlage durch Fotomontage oder Zeichnung, die Garantie der Einhaltung strengster Hygienevorschriften, die Verwendung von Materialien auf höchstem Qualitätsstandard, die Verwendung von biologischen Farbstoffen und – falls notwendig – das kostenlose Nachstechen bis zu einem Jahr nach dem ersten Termin. Bei der Vereinbarung eines Tätowiertermins sei eine Anzahlung von Fr. 50.-- pro gebuchte Stunde, maximal von Fr. 350.--, zu leisten, welche dann beim Bezahlen des Tattoos wieder angerechnet werde. Das Motiv könne «von uns» (das heisst von der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Künstlern) entworfen werden. Dies sei kostenlos, wobei ebenfalls eine Anzahlung von Fr. 50.-- pro Stunde verlangt werde, welche nach dem Stechen wieder angerechnet werde. Die Beschwerdeführerin bestimmt sodann, dass bei Nichterscheinen zum vereinbarten Termin und falls dieser Termin nicht mindestens zwei Arbeitstage (48 Stunden) im Voraus via absagen@X.___.ch abgemeldet werde, die Anzahlung verfalle. Erfolge die Abmeldung eines Tätowiertermins mehr als zwei Arbeitstage im Voraus, werde die Anzahlung in Form eines Gutscheins zurückerstattet. Sollte sich die Kundin/der Kunde das «von uns» (der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Künstlern) entworfene Motiv schliesslich nicht stechen lassen, verfalle die Anzahlung für den Entwurf ebenfalls (https://www.X.\_\_\_.ch/Prices.html). Am Tag des Stechens sei nur Barzahlung möglich (https://www.X.\_\_\_.ch/faq-tattoo.html). Diese Vorgaben belegen, dass die Tätowierer in der Gestaltung der Zahlungsmodalitäten nicht frei sind. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin hängt dies insbesondere damit zusammen, dass sie eine höchstmögliche Qualität der verwendeten Materialien gewährleisten möchte. Sie steht daher mit ihrem eigenen Namen für die Einhaltung strengster Hygienevorschriften, die Verwendung von Materialien auf höchstem Qualitätsstandard und die Verwendung von biologischen Farbstoffen ein. Die Beschwerdeführerin gibt aber nicht nur die Preisgestaltung vor, sondern überwacht zudem täglich die Einnahmen des Beigeladenen (Ziff. 3 des Vertrages), was einer massiven Kontrolle gleichkommt. Sie räumt zudem ein, dass der Geldverkehr (Barzahlung) über ihre Kasse abgewickelt werden könne (Urk. 1 S. 4). All dies belegt eine organisatorische Einbindung des Beigeladenen in das Konzept der Beschwerdeführerin (vgl. E. 4.1), was als Ausdruck eines Unterordnungsverhältnisses zu werten ist. Dazu gehört auch, dass die Beschwerdeführerin berechtigt ist, das Mietobjekt selbst zu benutzen oder Dritten zur Benutzung zu überlassen, wenn es vom Beigeladenen nicht benötigt wird. Gerade darin liegt aber ein wesentlicher Unterschied zur Miete von Ladenlokalen im Hauptbahnhof A.___, weshalb der von der Beschwerdeführerin herangezogene Vergleich (Urk. 1 S. 6) hinkt. Auch mit dem Argument, beim Empfang der Beschwerdeführerin handle es sich um eine administrative Drehscheibe, vergleichbar mit dem Empfang in einer Praxisgemeinschaft von mehreren selbständigen Ärzten oder einer Kanzleigemeinschaft von mehreren selbständigen Anwälten (Urk. 1 S. 5 und S. 6), vermag die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. Das Sekretariat in einer solchen Praxisgemeinschaft dient nicht der Überwachung der selbständigen Ärzte oder Anwälte.
Dass gewisse Tätowierer über eigene Kunden verfügen – sei dies aufgrund ihres Bekanntheitsstatus vor oder infolge Akquirierung eigener Kunden nach Einmietung bei der Beschwerdeführerin –, mag zutreffen. Eine Vermittlung von Kunden durch die Beschwerdeführerin findet jedoch ebenfalls statt, zumal die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage die Möglichkeit anbietet, direkt mit ihr Kontakt aufzunehmen (online, per Telefon oder im store), und im Vertrag explizit geregelt wird, dass im Mietzins auch die Kosten für den Empfangsraum, für die Entgegennahme von Telefonaten und die Vereinbarung von Terminen inbegriffen seien. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass sie Laufkundschaft an den Tätowierer weiterleite (Urk. 1 S. 6) und dass sie als Auftragsvermittlerin fungiere (Urk. 1 S. 4). Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Bekanntheitsgrades insgesamt betrachtet eine viel grössere und breitere Masse an potentiellen Neukunden zu erreichen vermag als die Tätowierer selbst. Dies gilt nicht nur für Laufkundschaft, sondern auch für Neukunden, welche im Internet recherchieren. Die Beschwerdeführerin gewährleistet sodann die Einhaltung von gewissen Qualitätsstandards, wovon die eingemieteten Tätowierer profitieren. Das festgestellte Unternehmerrisiko des Beigeladenen, insbesondere das Verlustrisiko durch die vereinbarte Mindestmiete von Fr. 60'000.-- pro Jahr bei einer Kündigungsfrist von sechs Monaten (E. 4.2), wird deshalb dadurch relativiert, dass der Beigeladene von der Vermittlung von Neukunden durch die Beschwerdeführerin profitieren kann und keine allzu grossen Anstrengungen für die Neuakquise von Kunden betreiben muss. Tut er dies trotzdem, kommt ihm dies zusätzlich zugute. Insgesamt betrachtet erschöpft sich das wirtschaftliche Risiko des Beigeladenen aber in der Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg. Wenn der Beigeladene in seinem Arbeitsbeschrieb vom 18. September 2014 (E. 3.2) festhält, durch die Plattform der Beschwerdeführerin habe er die Möglichkeit, als Tätowierer dort sein eigenes Studio zu mieten und weiterhin seine Gastaufenthalte in anderen Städten durchzuführen, untermauert dies die vorstehenden Erwägungen.
Gemäss Vertrag muss sich der Beigeladene nicht an die Öffnungszeiten der Beschwerdeführerin in ihrem Shop halten; er kann diese selbst bestimmen. Dies heisst aber nicht, dass er seine Öffnungszeiten ausserhalb der Öffnungszeiten der Beschwerdeführerin festlegen darf. Immerhin ist das Tattoo-Studio nur über das Ladenlokal der Beschwerdeführerin erreichbar, und diese wirbt auf ihrer Homepage damit, dass die Kunden auch spontane Termine wahrnehmen können (https://www.X.\_\_\_.ch/neues-tattoo.html). Zuletzt ist noch darauf hinzuweisen, dass von einer Pflicht der eigemieteten Tätowierer zur persönlichen Aufgabenerfüllung auszugehen ist, wirbt die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage doch ausdrücklich mit deren Namen und spielt die persönliche Erfüllung bei dieser künstlerischen Tätigkeit eine wesentliche Rolle.
4.4 Die Kriterien für und gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit sind gegeneinander abzuwägen. Insgesamt betrachtet überwiegen die Merkmale für eine unselbständige Erwerbstätigkeit des Beigeladenen, da die arbeitsorganisatorische Einbindung und damit das Abhängigkeitsverhältnis im Vordergrund stehen und vom festgestellten Unternehmerrisiko nicht aufgewogen werden können.
5. Nach dem Gesagten ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Tätigkeit des Beigeladenen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Orlando Rabaglio
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Y.___
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin