AB.2010.00078

AB.2010.00078

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichterin Käch

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 31. Januar 2012

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Pellegrini

Streiff Pellegrini & von Kaenel

Bahnhofstrasse 67, Postfach 183, 8622 Wetzikon ZH

gegen

AGRAPI-Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz

Thunstrasse 55, Postfach, 3000 Bern 6

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die Wohlfahrtsstiftung der A.___ (vgl. Urk. 3/3) richtete in den Jahren 2005 bis 2008 im Zuge diverser Vorruhestandsregelungen mit verschiedenen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der A.___ Überbrückungsrenten (Zwischenrenten) aus (Urk. 3/4/1-13). Gestützt auf eine Arbeitgeberkontrolle (vgl. Urk. 3/2) verpflichtete die AGRAPI-Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie (nachfolgend: AGRAPI) der Schweiz die A.___ mit Verfügung vom 27. Mai 2010 für die Jahre 2005 bis 2008 zur Bezahlung zusätzlicher Lohnbeiträge in der Höhe von 214'817.70 (Urk. 3/1). Dagegen erhob die A.___ am 7. Juni 2010 Einsprache (Urk. 8/2). Diese wies die AGRAPI mit Einspracheentscheid vom 15. September 2010 ab (Urk. 8/4 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 30. September 2010 (Urk. 2) erhob die A.___ am 30. September 2010 Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

„In Aufhebung des Einspracheentscheides vom 15. September 2010 sei die Verfügung vom 27. Mai 2010 insoweit aufzuheben, als für die Jahre 2006 bis 2008 Lohnbeiträge auf Leistungen der Wohlfahrtsstiftung der A.___ an folgende Personen festgesetzt worden sind:

2006

B.___

C.___

D.___

E.___

F.___

G.___

H.___

I.___

J.___

K.___

L.___

2007

M.___

2008

N.___

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin".

Die AGRAPI beantragte in der Beschwerdeantwort vom 1. November 2010 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Die Beschwerdeantwort wurde am 5. November 2010 der A.___ zugestellt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerdeführerin wies darauf hin, der letzte Absatz auf der ersten Seite des Einspracheentscheids nehme offensichtlich Bezug auf eine andere Streitsache. Es stelle sich daher die Frage, ob der Einspracheentscheid aufgrund dieses Mangels aufzuheben sei (Urk. 1 S. 2 f. Ziff. 1).

1.2 Die Beschwerdegegnerin bestätigte in der Beschwerdeantwort, die von der Beschwerdeführerin erwähnte Stelle im Einspracheentscheid beziehe sich tatsächlich auf eine andere Sache. Da Verfügungen und Einspracheentscheide aber rechtsprechungsgemäss nicht nach ihrem zuweilen nicht treffend verfassten Wortlaut, sondern nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu beurteilen seien, sei der Einspracheentscheid nicht aus formellen Gründen aufzuheben (Urk. 7 S. 2 Ziff. III).

1.3 Die Aufnahme der fraglichen Erwägung in den Einspracheentscheid ist offenkundig auf ein Versehen zurückzuführen. Die übrigen Ausführungen beziehen sich alle auf den vorliegenden Streitfall. Aus dem Einspracheentscheid erhellt mit anderen Worten hinreichend klar, aus welchen Gründen die von der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung vom 27. Mai 2010 erhobene Einsprache abgewiesen wurde. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten. Es besteht kein Grund zur Aufhebung des Einspracheentscheides aus formellen Gründen.

2.

2.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 133 V 556 E. 4 S. 558).

2.2 Zum massgebenden Lohn gehören gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. q der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) insbesondere Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit sie nicht gemäss Art. 8bis (in der ab 1. Januar 2008 gültigen Fassung) oder Art. 8ter AHVV vom massgebenden Lohn ausgenommen sind. Gemäss Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV, in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung, sind Leistungen des Arbeitgebers im Rahmen einer Vorruhestandsregelung vom massgebenden Lohn ausgenommen, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen. Gemäss der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung von Art. 8ter AHVV sind Leistungen des Arbeitgebers bei Entlassungen aus betrieblichen Gründen bis zur Höhe des doppelten Betrages der maximalen jährlichen Altersrente vom massgebenden Lohn ausgenommen (Abs. 1). Als betriebliche Gründe gelten gemäss Abs. 2 Betriebsschliessungen, -zusammenlegungen und -restrukturierungen. Eine Betriebsrestrukturierung liegt vor, wenn die Voraussetzungen nach Art. 53b Absatz 1 Buchstabe a oder b des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) für eine Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung erfüllt sind (lit. a), oder im Falle einer durch Sozialplan geregelten kollektiven Entlassung (lit. b).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin führte zu ihrem Entscheid aus, die vorliegend in Frage stehenden Leistungen seien nicht reglementarisch, sondern freiwillig erfolgt. Auf die Leistungen bestehe somit kein einklagbarer Anspruch seitens der Arbeitnehmer. Nach der Rechtsprechung resultiere eine Beitragspflicht zu Lasten des effektiven Arbeitgebers, wenn die den Arbeitnehmenden von Dritten gewährten Zahlungen und Lohnbestandteile ihrer Natur nach als Arbeitgeberleistungen zu qualifizieren seien. Leistungen dieser Art seien auch diejenigen von patronalen Wohlfahrtsfonds. Ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand bestehe nicht. Die bei der Arbeitgeberrevision festgestellten Gutschriften seien daher massgebender Lohn. Der Entscheid des Bundesgerichts, auf den sich die Beschwerdeführerin stütze, müsse als nicht abschliessend betrachtet werden. Massgebend für die Beitragspflicht seien die gesetzlichen Grundlagen (Urk. 2 S. 1, Urk. 7 S. 2).

3.2 Die Beschwerdeführerin machte geltend, die Beschwerdegegnerin habe sich mit ihrem Entscheid ohne hinreichende Begründung über die Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts 9C_435/2008 vom 21. Oktober 2008 hinweggesetzt. Entscheidend sei, dass die nachträglich der Beitragspflicht unterstellten Leistungen nicht von der Arbeitgeberin, sondern von einer rechtlich selbständigen Wohlfahrtsstiftung aus deren Mitteln erbracht worden sei. Aus dem Gesetz ergäben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, beitragspflichtige Entgelte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit lägen auch dann vor, wenn sie von einer vom Arbeitgeber rechtlich wie tatsächlich zu unterscheidenden Vorsorgeeinrichtung ausgerichtet worden seien. Von einem Missbrauch in dem Sinne, dass Abgangsentschädigungen über eine patronale Wohlfahrtseinrichtung beitragsfrei ausgerichtet würden, könne vorliegend nicht ausgegangen werden. Es handle sich vielmehr um Leistungen im Zusammenhang mit einem wirtschaftlich begründeten Stellenabbau. Es habe kein Anlass bestanden, diese in Form von anwartschaftlichen Ansprüchen auszurichten. Mit der Vereinbarung über die Ausrichtung der Leistungen seien diese aber für die betreffenden Arbeitnehmenden gleichwohl klagbar geworden (Urk. 1 S. 3 ff. Ziff. 2 ff.).

4.

4.1 Die Wohlfahrtsstiftung der A.___ ist eine Stiftung mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren Zweck die Vorsorge der Arbeitnehmer der Stifterfirma gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod ist (vgl. Urk. 3/3 S. 1 Art. 1 f.). Die von der Stiftung infolge vorzeitiger Pensionierung verschiedener Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der A.___ als Übergangsrente ausgerichteten Leistungen stammten somit nicht von der Beschwerdegegnerin als Arbeitgeberin. Es handelte sich, was unbestritten ist, nicht um reglementarische Leistungen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV.

4.2 In masslicher Hinsicht stehen die von der Wohlfahrtsstiftung der A.___ erbrachten Leistungen aufgrund der einzelnen vorliegenden Vereinbarungen mit den Mitarbeitenden (Urk. 3/4/1-13) und aufgrund der Ergebnisse der Arbeitgeberkontrolle (Urk. 3/2 S. 4-6) fest.

4.3 Der Standpunkt der Beschwerdeführerin, es bestehe keine Beitragspflicht, da es sich nicht um Leistungen der Arbeitgeberin gehandelt habe, stützt sich auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_435/2008 vom 21. Oktober 2008. Im Entscheid wurde ausgeführt, weder der Gesetzeswortlaut noch der Verordnungstext liessen Raum für die Annahme, beitragspflichtige Entgelte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit lägen auch dann vor, wenn sie nicht vom Arbeitgeber, sondern von einer Drittperson, namentlich von einer vom Arbeitgeber zu unterscheidenden Vorsorgeeinrichtung in der Gestalt eines patronalen Wohlfahrtsfonds erbracht werden (E. 3.2).

4.4 Mit dem genannten Entscheid widersprach das Bundesgericht seiner bisherigen Praxis, wonach Leistungen, die nicht vom Arbeitgeber selber, sondern von seiner Fürsorgeeinrichtung erbracht würden, grundsätzlich ebenfalls zum massgebenden Lohn zu zählen seien (EVGE 1952 S. 178; ZAK 1953 S. 458, AHI 1995 S. 147). Im Jahr 2011 hielt das Bundesgericht in BGE 137 V 321 erneut fest, Zuwendungen patronaler Wohlfahrtsfonds seien als Ermessensleistungen grundsätzlich beitragspflichtig. In Urteil 9C_556/2010 vom 12. September 2011 führte das Bundesgericht bestätigend aus, es bestehe kein Grund, diese seit jeher gültige Rechtsprechung zu ändern (E. 3.3).

4.5 Da das Bundesgericht in den jüngst ergangenen Entscheiden ausdrücklich an der seit Jahrzehnten geübten Praxis festgehalten hat, ist der Entscheid der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden. Die in Frage stehenden Leistungen wurden von einer Vorsorgeeinrichtung der Arbeitgeberin erbracht. Sie unterstehen nach ausdrücklich bestätigter Praxis des Bundesgerichts, wie Leistungen der Arbeitgeberin selber, der Beitragspflicht. Die in einem Einzelfall vertretene gegenteilige Auffassung des Bundesgerichts vermag vorliegend keinen anderslautenden Entscheid zu rechtfertigen, zumal das Bundesgericht hieran explizit nicht mehr festhielt. Gesetzliche Ausnahmegründe im Sinne von Art. 8ter AHVV liegen nicht vor, weder mit Bezug auf die bis 31. Dezember 2007 gültige Fassung, noch mit Bezug auf die seither geltende Regelung. In masslicher Hinsicht erfolgten zu Recht keine Einwände.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demgemäss abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Bruno Pellegrini
  

•  AGRAPI-Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).