AB.2010.00058

AB.2010.00058

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 17. August 2011

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch den Ehemann B.___

gegen

Eidgenössische Ausgleichskasse EAK

Holzikofenweg 36,

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1965, wurde per 1. Januar 2001 befristet bis 31. Juli 2001 in die obligatorische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) aufgenommen (Urk. 7/2). Bis 31. Juli 2001 lebte die selber nicht erwerbstätige Versicherte mit ihrem im diplomatischen Dienst der Eidgenossenschaft tätigen Ehemann B.___ im Ausland. Hernach lebte das Ehepaar wieder in der Schweiz (Urk. 7/3). Im Oktober 2005 erfolgte die berufliche Versetzung von B.___ nach C.___ (Urk. 7/4 S. 1).

Am 10. Juni 2009 ersuchte der Ehemann der Versicherten um Zustellung eines neuen AHV-Ausweises an seine Ehefrau (Urk. 7/4). Die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK) teilte mit Schreiben vom 19. Juni 2009 mit, A.___ sei mangels rechtzeitiger Anmeldung nach erneutem Wegzug ins Ausland im Jahr 2005 nicht mehr obligatorisch versichert und eine rückwirkende Wiederaufnahme sei nicht möglich (Urk. 7/5). Am 17. Juli 2009 ersuchte die Versicherte betreffend Ausschluss aus der Versicherung um Erlass einer Verfügung (Urk. 7/6). Mit Verfügung vom 12. November 2009 lehnte die EAK den rückwirkenden Versicherungsbeitritt ab 1. November 2005 von A.___ ab und bestätigte die Aufnahme in die Versicherung per 1. August 2009 (Urk. 7/7). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 29. November 2009 Einsprache (Urk. 7/9), die die EAK mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2010 abwies (Urk. 7/10 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Juni 2010 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 17. Juli 2010 Beschwerde mit dem Antrag, sie sei rückwirkend per 25. Oktober 2005, eventualiter per 1. Juli 2009, in die Versicherung aufzunehmen (Urk. 1). Die EAK beantragte in der Beschwerdeantwort vom 8. September 2010 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 16. September 2010 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 8). Die verspätet eingereichte Replik (Urk. 12) wurde der EAK am 23. Dezember 2010 zugestellt (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 1a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) obigatorisch versichert sind die natürlichen Personen, die in der Schweiz wohnen (lit. a) oder in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. b). Versichert sind ferner Schweizer Bürger, die im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätig sind (lit. c Ziff. 1). Der Versicherung beitreten können im Ausland wohnhafte nicht erwerbstätige Ehegatten von erwerbstätigen Personen, die nach Abs. 1 lit. c, Abs. 3 lit. a oder auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung versichert sind.

Bei nichterwerbstätigen Personen, die ihren versicherten Ehegatten ins Ausland begleiten, läuft gemäss Art. 5j Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) die Versicherung ohne Unterbruch weiter, sofern die Beitrittserklärung innerhalb von sechs Monaten seit der Abreise ins Ausland eingereicht wird. Wird die Beitrittserklärung später eingereicht, beginnt die Versicherung am ersten Tag des der Beitrittserklärung folgenden Monats (Art. 5j Abs. 2 AHVV).

1.2 Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E. 3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).

Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 Halbbd., S. 299 ff., 412 f.).

Als Dispositionen in diesem Sinne gelten nach konstanter Rechtsprechung auch Unterlassungen. Erforderlich ist, dass die Auskunft für die darauf folgende Unterlassung ursächlich war. Ein solcher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn angenommen werden kann, die versicherte Person hätte sich ohne die fehlerhafte Auskunft anders verhalten. An den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Auskunft und Disposition bzw. Unterlassung werden nicht allzu strenge Anforderungen gestellt. Denn bereits aus dem Umstand, dass eine versicherte Person Erkundigungen einholt, erwächst eine natürliche Vermutung dafür, dass er im Falle eines negativen Entscheides ein anderes Vorgehen gewählt hätte. Der erforderliche Kausalitätsbeweis darf deshalb schon als geleistet gelten, wenn es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als glaubhaft erscheint, dass sich die versicherte Person ohne die fragliche Auskunft anders verhalten hätte (BGE 121 V 65 E. 2b mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihres Entscheides aus, im Oktober 2005 sei der Ehemann der Beschwerdeführerin als Generalkonsul für die Eidgenossenschaft in C.___ tätig gewesen, weswegen das Ehepaar seinen Wohnsitz dorthin verlegt habe. Aufgrund dieses Wohnsitzwechsels ins Ausland sei die Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen nicht mehr obligatorisch versichert gewesen. Ein Versicherungsbeitritt sei nicht innert sechs Monaten seit dem Wegzug erklärt worden. Die Erklärung der Versicherten sei erst am 27. Juli 2009 eingegangen. Eine rückwirkende Anmeldung sei nicht möglich. Die Fristregelung von Art. 5j Abs. 1 AHVV sei hinreichend klar. Eine Ausnahmeregelung sei weder im Gesetz noch in der Verordnung vorgesehen.

Die Beschwerdeführerin könne sich nicht darauf berufen, sie sei von der Ausgleichskasse nicht zureichend informiert worden. Die Ausgleichskasse habe von der Versetzung des Ehemannes ins Ausland keine Kenntnis gehabt. Die Beschwerdeführerin wäre gehalten gewesen, sich bei einem Wegzug ins Ausland über die zu beachtenden Versicherungsmodalitäten zu informieren. Dies wäre ohne Weiteres über die Arbeitgeberin des Ehemannes möglich gewesen. Alle der EAK angeschlossenen Arbeitgeber seien mit entsprechenden Merkblättern dokumentiert (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 6 S. 2).

2.2 Die Beschwerdeführerin machte geltend, Ende Oktober 2005 sei ihr Ehemann als Generalkonsul nach C.___ versetzt worden. Der juristische Wohnsitz der Familie habe sich in der Folge im Ausland befunden. Sie selber habe sich allerdings mehrheitlich in der Schweiz aufgehalten. Nach einer 2004 erfolgten Überprüfung der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung habe sie bis 2009 nichts mehr von der Beschwerdegegnerin gehört, weshalb sie in der Zwischenzeit in guten Treuen davon ausgegangen sei, in Bezug auf den Versicherungsschutz sei alles in Ordnung. Sie habe nie die geringste Information erhalten, dass der Versicherungsschutz ohne ausdrückliche Neuanmeldung innert 6 Monaten nach dem Wegzug ins Ausland erlösche. Die stillschweigende An-nullierung des Versicherungsschutzes nach Ablauf der nie mitgeteilten Fristen sei ein krasser Verstoss gegen Treu und Glauben.

Betreffend Eventualantrag wies die Beschwerdeführerin darauf hin, sie sei erst per 1. August 2009 wieder in die Versicherung aufgenommen worden, obschon ihr Ehemann bereits im Juni 2009 das Fehlen des Versicherungsschutzes entdeckt habe. Die Beschwerdegegnerin habe dies zu Unrecht damit begründet, aufgrund der langen Übermittlungsfristen im Verkehr mit dem Ausland habe sie das Anmeldeformular erst im Juli erhalten (Urk. 1 S. 1 ff., Urk. 7/9 S. 1 ff.. Urk. 12 S. 2 f.).

3.

3.1 Es ist unbestritten, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin Ende Oktober 2005 in C.___ den Posten eines Generalkonsuls antrat und deswegen dorthin zog. Zu ihrer Wohnsitznahme äusserte sich die Beschwerdeführerin indessen unklar. Zum einen hielt sie ausdrücklich fest, durch die Versetzung des Ehemannes nach C.___ sei der Wohnsitz der Familie dorthin verlegt worden. Gleichzeitig machte sie geltend, sie habe sich gleichwohl längere Zeit in der Schweiz aufgehalten (Urk. 1 S. 2, Urk. 7/9 S. 2).

Das Sozialversicherungsrecht knüpft am zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff an (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Massgebend für die Annahme eines Wohnsitzes sind objektive und subjektive Elemente. Zum einen ist der Aufenthalt massgebend, zum anderen die Absicht dauernden Verbleibens. Als Wohnsitz gilt grundsätzlich derjenige Ort, zu welchem die engsten Verbindungen bestehen (Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. A., Basel 2007, S. 1211 Rz 43 f.).

Die Erwähnung der Beschwerdeführerin, der Familienwohnsitz sei mit der Versetzung des Ehemannes ins Ausland verlegt worden, zeigt, dass auch sie selber von einer Wohnsitznahme im Ausland ausging. Den längeren Aufenthalten in der Schweiz lag offensichtlich nicht die Absicht dauernden Verbleibens zu Grunde. Massgebend waren vielmehr äussere Gründe, zum einen die Renovation der Dienstwohnung in C.___, zum anderen gesundheitliche Gründe (Urk. 1 S. 2, Urk. 7/9 S. 2). Die Formulierung der Beschwerdeführerin, sie habe nicht bei ihrem Ehemann weilen respektive ihn nicht begleiten können, bringt klar zum Ausdruck, dass sich nach beiderseitigem Verständnis der gemeinsame Wohnsitz am Arbeitsort des Ehemannes im Ausland befand. Dass sich die Beschwerdeführerin äusserer Gründe wegen zeitweise in der Schweiz aufhielt, ändert daran nichts.

Der jüngste Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe seit Oktober 2005 die ganze Zeit ununterbrochen in der Schweiz gelebt (Urk. 12 S. 2 f. Ziff. 4), steht klar im Widerspruch zu ihrer frühren Darstellung. Da für diese Behauptung jedweder Beleg fehlt, ist darauf nicht abzustellen.

3.2 Auf Vertrauensschutz im öffentlichen Recht kann sich nur berufen, wer sich bei einer Disposition oder im Zusammenhang mit einer Unterlassung auf die konkrete Auskunft einer Behörde stützte (vgl. vorstehende Erw. 1.2). Ein solcher Sachverhalt ist vorliegend nicht gegeben. Massgebend für die unterlassene Anmeldung war nach Darstellung der Beschwerdeführerin nicht eine falsche Auskunft. Sie wirft der Beschwerdegegnerin vielmehr vor, sie habe sie nicht genügend informiert.

Dieser Vorwurf ist nicht haltbar. Die beim Wegzug nötigen versicherungs-rechtlichen Vorkehren waren der Beschwerdeführerin bekannt, nachdem sie bereits 2001 mit ihrem Ehemann vorübergehend im Ausland weilte und damals rechtzeitig ihren Versicherungsbeitritt im Sinne von Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG erklärt hatte (vgl. Urk. 7/1-2). Auf Unkenntnis in sozialversicherungsrechtlichen Belangen (vgl. Urk. 12 S. 2 Ziff. 3) kann sich die Beschwerdeführerin in diesem Punkt nicht berufen. Dass beim erneuten Wegzug ins Ausland im Oktober 2005 die rechtzeitige Anmeldung unterblieb, hat somit die Beschwerdeführerin zu vertreten.

Aus dem Umstand, dass 2004 eine Überprüfung der versicherungsmässigen Voraussetzungen stattgefunden hat (vgl. Urk. 7/3), kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Diese Überprüfung stand im Zusammenhang mit dem befristeten Auslandaufenthalt im Jahr 2001 und diente der Abklärung, bis wann der seinerzeitige Auslandwohnsitz andauerte (vgl. Urk. 7/3). Ab August 2001 lebte die Beschwerdeführerin wieder in der Schweiz und war gestützt auf Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG versichert. Mit einer weiteren periodischen Überprüfung der Versicherungsvoraussetzungen von Amtes wegen konnte nicht gerechnet werden. Es war Sache der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin über die erneute Begründung eines Wohnsitzes im Ausland in Kenntnis zu setzen.

3.3 Die Beschwerdeführerin machte ferner geltend, ab Anfang 2009 sei sie gesundheitsbedingt ohne ihren Ehemann in die Schweiz zurückgehrt und habe mit der Bewilligung des EDA hier einen getrennten Wohnsitz begründet (Urk. 7/9 S. 2). Eine Wohnsitznahme in der Schweiz anfangs 2009 hätte zur Folge, dass die Beschwerdeführerin ab dann im Sinne von Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG versichert gewesen wäre.

Die Behauptung der Beschwerdeführerin ist durch nichts belegt, beispielsweise mittels Wohnsitzbestätigung der Gemeinde D.___. In der gesamten, ab Juni 2009 mit der Beschwerdegegnerin geführten Korrespondenz (vgl. Urk. 7/4 ff.) wiesen weder ihr Ehemann noch sie selber auf eine Rückkehr in die Schweiz hin. Noch im schriftlichen Gesuch vom 17. Juli 2009 betreffend Erlass einer anfechtbaren Verfügung führte die Beschwerdeführerin als Wohnadresse diejenige des Generalkonsulats in C.___ auf (Urk. 7/6). Eine schweizerische Wohnadresse erwähnte die Beschwerdeführerin erstmals in der Einsprachebegründung (Urk. 7/9).

Widersprüchlich ist sodann die Darstellung zur offenbar benötigten Bewilligung des EDA bei Begründung eines getrennten Wohnsitzes bei im diplomatischen Dienst stehenden Ehegatten. In der Einsprachebegründung vom 29. November 2009 hatte die Beschwerdeführerin ausgeführt, das EDA prüfe, ob ihr ein offiziell getrennter Wohnsitz bewilligt werde (Urk. 7/9 S. 2). In der Beschwerdeschrift erwähnte sie hingegen, seit 1. Januar 2009 habe sie mit der Bewilligung des EDA wieder Wohnsitz in der Schweiz (Urk. 1 S. 2).

Bei gegebener Sachlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auch nach dem 1. Januar 2009 zusammen mit ihrem Ehemann Wohnsitz in C.___ hatte.

3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann Ende Oktober 2005 den Wohnsitz nach Italien verlegten. Die im Falle der Beschwerdeführerin nötige Anmeldung im Sinne von Art. 5j AHVV zur Weiterführung der Versicherung erfolgte nicht innerhalb von sechs Monaten seit der Abreise. Dies hatte zur Folge, dass die Beschwerdeführerin mit der Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland nicht mehr versichert war. Das Gesuch um Wiedereintritt in die Versicherung erfolgte unbestrittenermassen im Laufe des Juli 2009 (Urk. 7/9 S. 3). Dass die Korrespondenz zwischen den Parteien über C.___ erfolgte, hat nicht die Beschwerdegegnerin zu vertreten. Es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, im Hinblick auf eine gegebenenfalls raschere Kommunikation eine Zustelladresse in der Schweiz zu benennen. Die Aufnahme in die Versicherung per 1. August 2009 ist somit nicht zu beanstanden.

Die gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin erhobene Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  B.\_\_\_
  

•  Eidgenössische Ausgleichskasse EAK
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).