AB.2010.00055

AB.2010.00055

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtsschreiber Fraefel

Urteil vom 28. Februar 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Mit Verfügung vom 10. März 2010 (Urk. 7/28) wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ein Gesuch von X.___ vom 10. Februar 2010 (Urk. 7/23/1-5) um Anschluss und Registrierung als Selbständigerwerbender ab. Daran hielt sie nach ergangener Einsprache vom 7. April und 24. Mai 2010 (Urk. 7/31, Urk. 7/34/1) mit Entscheid vom 28. Mai 2010 (Urk. 2) fest.

2. Dagegen erhob X.___ am 19. Juni 2010 Beschwerde (Urk. 1), wobei er sein Gesuch um Anschluss und Registrierung als Selbständigerwerbender sinngemäss erneuerte. In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2010 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von Versicherten hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) festgehalten, dass eine Ausgleichskasse bei Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um Anschluss als Selbstständigerwerbender und Eintrag im Register eine einsprachefähige Verfügung und gegebenenfalls einen beschwerdefähigen Einspracheentscheid zu erlassen hat (BGE 132 V 257). Diese sind, soweit bekannt, grundsätzlich auch dem oder den allenfalls abrechnungs- und beitragszahlungspflichtigen Arbeitgebern zu eröffnen (BGE 132 V 264 Erw. 2.5 mit Hinweisen).

1.2 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

1.3 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 120 V 360 Erw. 1a mit zahlreichen Hinweisen = RKUV 1995 Nr. U 209 S. 27 f. Erw. 1a). Wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs ist die Begründungspflicht von Verfügungen und Einspracheentscheiden (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG und Art. 52 Abs. 2 ATSG). Nach der Rechtsprechung soll die Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es der betroffenen Person ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachlich anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (BGE 124 V 181 Erw. 1a mit Hinweisen). Inhalt und Dichte einer rechtsgenüglichen Begründung lassen sich insbesondere nicht allgemein bestimmen. Wie einlässlich eine Begründung sein muss, hängt vielmehr von der konkreten materiell-, beweis- und verfahrensrechtlichen Lage ab (SVR 2006 IV Nr. 27 S. 92).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Kasse zu Recht das Gesuch des Beschwerdeführers vom 10. Februar 2010 um Anschluss und Registrierung als Selbständigerwerbender abgewiesen hat. Bei der Beantwortung dieser Streifrage ist nachfolgend vorab zu prüfen, ob das rechtliche Gehör rechtsgenüglich gewahrt wurde.

2.2 Die Kasse hat weder die angefochtene Verfügung (Urk. 7/28) noch den Einspracheentscheid (Urk. 2) den beiden potentiellen Arbeitgebern Y.___ AG und Z.___ zugestellt. Dieser Mangel wurde allein dadurch, dass die Y.___ AG dennoch am 6. April und 11. Juni 2010 (Urk. 7/30/1, Urk. 3/8) und die Z.___ am 21. Mai 2010 (Urk. 7/34/2) entsprechende Schreiben eingereicht haben respektive durch den Beschwerdeführer einreichen liessen, nicht geheilt. Denn aufgrund dieser Schreiben hatte die Z.___ keine und die Y.___ AG jedenfalls keine gesicherte Kenntnis vom angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2). In Anbetracht der formellen Natur des rechtlichen Gehörs ist die Sache deshalb an die Kasse zurückzuweisen, damit das rechtliche Gehör gewahrt werde. Dieses Vorgehen ist auch deshalb angezeigt, da die Sache auch aus weiteren Gründen an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen ist (Erw. 2.3).

2.3 Die Begründung im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) entspricht nicht den rechtsprechungsgemässen Anforderungen (Erw. 1.2-3). Denn abgesehen vom Hinweis, wonach der Beschwerdeführer nicht über eigene Geschäftsräume verfüge und sich sein Wohnsitz offenbar an der Geschäftsadresse der Z.___ befinde, geht die Kasse in diesem Entscheid nicht näher auf die konkreten Umstände ein. Eine Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles, wie es die Rechtsprechung bei der Beurteilung der Statusfrage verlangt (Erw. 1.2), lässt sich dem Entscheid deshalb nicht entnehmen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass für typische Dienstleistungstätigkeiten häufig keine besonderen Investitionen anfallen, weshalb das Unternehmerrisiko als eines der praxisgemäss heranzuziehenden Unterscheidungsmerkmale bei der Qualifikationsfrage in den Hintergrund tritt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgericht] in Sachen A. AG und B. vom 19. Mai 2005, H 77/04, Erw. 3.2). Entgegen der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts in Sachen G. vom 5. Oktober 2010, 9C_650/2010, Erw. 2.2) unterschied die Beschwerdegegnerin bei ihrer Begründung zudem nicht zwischen der Tätigkeit des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Z.___ und derjenigen mit der Y.___ AG. Auf die konkreten Einwände der Y.___ AG (Schreiben der Y.___ AG vom 6. April und 11. Juni 2010, Urk. 7/30/1 und Urk. 3/8) ist sie in der Begründung nicht eingegangen. Ein in den Akten liegender Vertrag des Beschwerdeführers mit der Z.___ vom 3. Januar 2007 (Urk. 7/12/3-5) blieb bei der Beurteilung unberücksichtigt. Obwohl der Beschwerdeführer bei seiner Anmeldung vom 10. Februar 2010 (Urk. 7/23/1-4) angab, auch einen Vertrag mit der Y.___ AG zu haben, blieb dieser bei der Beurteilung der Streitfrage ebenfalls unberücksichtigt. Somit wurde der Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt.

Der von der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang erhobene Hinweis (Urk. 2), wonach in antizipierter Beweiswürdigung gestützt auf die bisher geführte Korrespondenz davon auszugehen sei, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine weiteren sachdienlichen Unterlagen eingereicht worden wären, sodass auf eine Weiterung des Verfahrens verzichtet werden könne, ist nicht stichhaltig. Der Beschwerdeführer wies bereits in seiner Anmeldung vom 10. Februar 2010 auf die Vertragsgrundlagen seiner Tätigkeiten hin (Urk. 7/23/1-5) und reichte in der Folge weitere Angaben zu seinen Tätigkeiten ein, unter Beilegung von Stellungnahmen der betroffenen Firmen (Urk. 7/27/1, Urk. 7/30/1, Urk. 7/31, 7/34/1-2). Auf die von der Kasse angesetzte Frist vom 7. Mai 2010 für die Einreichung einer nachgebesserten Einsprache reagierte er rechzeitig (Urk. 7/34/1). Gleichzeitig wies er darauf hin, er sei kein Jurist und wisse nicht, was er der Kasse (noch) liefern solle. Unter diesen Umständen kann nicht einfach gesagt werden, der Beschwerdeführer werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine weiteren sachdienlichen Unterlagen einreichen, zumal im bisherigen Verfahren noch keine konkrete Beweisauflage ergangen ist. Vielmehr widerspricht dieses Vorgehen Art. 43 Abs. 3 ATSG, wonach vor Erlass eines Aktenentscheids ein rechtsgenügliches Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchzuführen ist. Dies wurde im bisherigen Verfahren unterlassen.

2.4 Nach dem Gesagten ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen den massgebenden Sachverhalt näher abkläre und hernach darüber unter Wahrung des rechtlichen Gehörs neu verfüge. Damit kann vorliegend von einer Beiladung der potentiellen Arbeitgeber abgesehen werden. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Mai 2010 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• X.___

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

• Bundesamt für Sozialversicherungen

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).