AB.2010.00034
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtsschreiberin Häny
Urteil vom 21. Februar 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1942 geborene X.___ bezog seit dem 1. Juli 2007 eine Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und für seinen 1990 geborenen, sich noch in Ausbildung befindlichen Sohn Y.___ eine Kinderrente im Betrag von monatlich Fr. 884.-- (Wert 2007) beziehungsweise Fr. 912.-- (Wert 2009; Urk.7/5/1, 7/5/2, 7/6/1 und 7/10/1).
Mit Verfügung vom 19. Januar 2010 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, den Anspruch auf die Kinderrente für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis zum 30. September 2010. Die hiergegen erhobene Einsprache vom 8. Februar 2010 (Urk. 7/21) wies sie mit Einspracheentscheid vom 24. März 2010 ab (Urk. 2).
2. Mit Eingabe vom 27. April 2010 erhob der Versicherte Beschwerde und beantragte, die Kinderrente sei ihm auch vom 1. Juli 2009 bis zum 30. September 2010 eventualiter vom 1. Juli 2009 bis zum 30. April 2010 auszurichten (Urk. 1 S. 1). In der Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2010 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde X.___ am 15. Juni 2010 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8).
Auf die Vorbringen der Parteien ist, soweit für den Entscheid erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Da der Streitwert Fr. 20000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde grundsätzlich in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer). Gestützt auf § 11 Abs. 4 GSVGer können Fälle von grundsätzlicher Bedeutung wie der vorliegende jedoch in ordentlicher Besetzung beurteilt werden.
2.
2.1 Gemäss Art. 22ter des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) haben Personen, welchen eine Altersrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Abs. 1, Satz 1). Dieser Anspruch besteht - in sinngemässer Anwendung des Art. 25 Abs. 2 AHVG - für Kinder, die in Ausbildung begriffen sind, auch nach Vollendung des 18. Altersjahres, und zwar bis zum Abschluss ihrer Ausbildung, längstens jedoch bis zum vollendeten 25. Altersjahr.
2.2 Als in Ausbildung begriffene Personen gelten diejenigen, die während einer bestimmten Zeit Schulen oder Kurse besuchen oder der beruflichen Ausbildung obliegen (BGE 108 V 54 mit Hinweisen).
Dem Sinn der Bestimmung entspricht es, dass ein Unterbruch der Ausbildung unter Umständen auch einen Unterbruch der Anspruchsberechtigung zur Folge hat. Dies trifft aber nach der Rechtsprechung jedenfalls dann nicht zu, wenn eine Ausbildung durch obligatorischen Militärdienst unterbrochen wird (BGE 100 V 164 E. 1).
2.3 In Rz 3370 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über die Renten (RWL) wird in der seit dem 1. Januar 2008 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassung unter Hinweis auf ZAK 1976 S. 174 festgehalten, dass Personen, die während der Ausbildung Militär- oder Zivildienst leisten, weiterhin als in Ausbildung begriffen gelten. Voraussetzung sei indessen, dass sie sich bis zum Eintritt in den Militär- oder Zivildienst in Ausbildung befanden und diese nach dem geleisteten Dienst bei nächstmöglicher Gelegenheit fortsetzen.
Rz 3371.1 RWL in der seit dem 1. Januar 2008 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassung lautet wie folgt: Seit dem Inkrafttreten der Armee XXI (1.1.2004) hat eine Person die Möglichkeit, freiwillig ihre gesamte obligatorische Dienstzeit an einem Stück zu leisten (sog. Durchdiener). Zur Leistung als Durchdiener besteht allerdings keine Pflicht. Die Dienst leistende Person entschliesst sich hierfür freiwillig zu diesem Dienstleistungsmodell und ist demnach während langer Zeit grundsätzlich nicht mehr in Ausbildung begriffen. In Anbetracht, dass eine in Ausbildung stehende Person sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen hat, um die Ausbildung ohne Verzug voranzutreiben und abzuschliessen, besteht bei Durchdienern während der gesamten Dienstdauer kein Anspruch auf Kinder- oder Waisenrenten.
2.4 Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) einen Anspruch auf die Kinderrente für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis zum 30. September 2010 mit der Begründung und dem Hinweis auf die genannte Wegleitung, der Sohn Y.___ habe seine Ausbildung an der Z.___ School am 18. Juni 2009 beendet. Am 26. Oktober 2009 habe er die Rekrutenschule begonnen und hernach den Militärdienst als Durchdiener geleistet und** s**omit seine Ausbildung nach Abschluss der Rekrutenschule nicht bei nächstmöglicher Gelegenheit fortgesetzt. Allerdings räumte die Beschwerdegegnerin ein, dass die Durchdiener eigentlich nur die Wahlmöglichkeit ausschöpften, den obligatorischen Militärdienst statt aufgeteilt in mehrere Ausbildungsdienste am Stück zu leisten. Obligatorisch sei der zu leistende Militärdienst aber so oder anders. Diejenigen, die durchdienten, würden im Vergleich zu denjenigen, die nach der Matura die Rekrutenschule absolvierten und danach die Ausbildung fortsetzten, rechtsungleich behandelt, was an sich stossend, in der massgebenden Verwaltungsweisung aber so vorgesehen sei (Urk. 2 S. 2-3).
3.2 Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer zur Hauptsache auf den Standpunkt (Urk. 1 und 3/2), die Verwaltungsweisungen würden keine rechtsgenügende Grundlage für die vorübergehende Aufhebung der Kinderrente darstellen. Sodann sei zu beachten, dass in den Verwaltungsweisungen immer von "nächstmöglicher Gelegenheit" die Rede sei und nicht von "unmittelbar", welchen Begriff die Beschwerdegegnerin in ihrem leistungsverneinenden Entscheid verwendet habe. Der Sohn habe am 18. Juni 2009 an der Z.___ die Maturitätsprüfung abgelegt und die Rekrutenschule bei nächstmöglicher Gelegenheit ab dem 26. Oktober 2009 absolviert. Nach dem Abschluss der Rekrutenschule am 9. April 2010 beziehungsweise des Durchdienens habe er ebenfalls bei nächstmöglicher Gelegenheit die Fortsetzung seiner Ausbildung im Verlaufe des Septembers 2010 angestrebt. Im September 2010 habe er mit dem Physikstudium an der Universität A.___ begonnen.
4.
4.1 Es ist davon auszugehen, dass sich der Sohn Y.___ beim Beginn der Rekrutenschule am 26. Oktober 2009 noch in Ausbildung befunden hat, absolvierte er doch am 18. Juni 2009 die Maturitätsprüfung, gilt diese nach der Rechtsprechung nicht als Abschluss der Ausbildung und vermag auch die Zeit von der Maturitätsprüfung bis zum Beginn der Rekrutenschule am 26. Oktober 2009 keinen Unterbruch der Ausbildung herbeizuführen, da der Begriff der Ausbildung weit auszulegen ist (BGE 100 V 165 E. 1 mit Hinweis auf ZAK 1967 S. 550 f.). Unbestrittenermassen besteht nach Aufnahme des Studiums im September 2010 ab dem 1. Oktober 2010 erneut Anspruch auf die Kinderrente (Urk. 7/16).
Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob die Kinderrente auch für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis zum 30. September 2010 auszurichten ist oder ob die Ausbildungszeit infolge des Militärdienstes (Durchdienermodell) unterbrochen wurde.
4.2 Zur Frage der Unterbrechung der Ausbildung bestehen keine gesetzlichen Regeln. Hierzu entwickelte die Rechtsprechung jedoch bestimmte Grundsätze. Mit Bezug auf Militärdienst ergibt sich Folgendes: Ein Ausbildungsunterbruch liegt nicht vor, wenn die Ausbildung durch obligatorischen Militärdienst unterbrochen wird oder wenn durch eine solche Militärdienstleistung die Aufnahme des Studiums hinausgeschoben wird (Kieser, Rechtsprechung zur Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Auflage, Zürich 2005, Rz 8 zu Art. 25 AHVG mit Hinweis auf BGE 100 V 165).
Diese Praxis gilt für den obligatorischen Militärdienst wie beispielsweise die Rekrutenschule und die übrigen Ausbildungsdienste.
Seit dem Inkrafttreten des revidierten Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung (MG) am 1. Januar 2004 kann der Militärdienstpflichtige seine Ausbildungsdienstpflicht freiwillig ohne Unterbrechung erfüllen (Art. 54a Abs. 1 MG). Wer seine Ausbildungsdienstpflicht ohne Unterbrechung leistet (Durchdiener), absolviert die Rekrutenschule und leistet unmittelbar danach die restlichen Diensttage ohne Unterbrechung (Art. 54a Abs. 2 MG); insgesamt sind 300 Diensttage zu absolvieren (Art. 10 lit. a der Verordnung über die Militärdienstpflicht).
4.3 Im Entscheid vom 8. September 2008 (C-2994/2006, abrufbar unter www.bvger. ch) hatte sich das Bundesverwaltungsgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine in Israel lebende Versicherte, Bezügerin einer Waisenrente, während der Dauer des Militärdienstes die Waisenrente weiterhin beanspruchen konnte. Das Bundesverwaltungsgericht hielt hierzu fest, beim zweijährigen Militärdienst (in Israel) handle es sich nicht um eine Form des freiwilligen Durchdienens, sondern um einen in voller Länge auch für Frauen obligatorischen Militärdienst. Da der Ausbildungsunterbruch somit auf äussere Umstände zurückzuführen sei, gelange die in Rz 3371.1 RWL enthaltene Regelung nicht zur Anwendung (E. 3.3). Die von der Ausgleichskasse gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil 9C_910/2008 vom 28. Januar 2009 abgewiesen und dabei die Freiwilligkeit des Durchdienens gegenüber dem obligatorischen Militärdienst in Israel nochmals betont (E. 2.1). Demnach hat das Bundesgericht die von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegten Überlegungen, namentlich die entscheidrelevante Unterscheidung zwischen obligatorischem Militärdienst einerseits sowie Freiwilligkeit des Durchdienens andererseits, bestätigt. Am 10. Juni 2010 hat das Bundesgericht schliesslich erneut, wenn auch nebenbei, betont, die Wahl, den Dienst an einem Stück zu leisten, sei immer freiwillig (BGE 136 V 235 E. 4.4 in fine).
4.4
4.4.1 Die Beschwerdegegnerin betonte in ihrem Entscheid ebenfalls die Freiwilligkeit des Durchdienens, womit eine Verzögerung in der Ausbildung verbunden sei und in Kauf genommen werde (Urk. 2, 7/13/1-2, 7/18/1-2 und 7/20/1-2). Sie stützte sich dabei auf die Verwaltungsweisungen des BSV, wonach für Durchdiener gemäss Randziffer 3371.1 RWL (in der seit dem 1. Januar 2008 gültigen, vorliegend anwendbaren Fassung) während der *gesamten * Dienstdauer, mithin sowohl für die vorangehende Rekrutenschule als auch die sich daran anschliessende Durchdienerphase kein Anspruch auf Kinder- oder Waisenrenten besteht.
Indes stellt sich auch nach Auffassung der Beschwerdegegnerin die Frage, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt wird, wenn im Fall des freiwilligen Durchdienens ein Anspruch auf eine Kinderrente für die gesamte Dienstdauer verneint wird, im andern Fall die Dauer der Rekrutenschule und allfälliger Wiederholungskurse jeweils nicht als Unterbruch gilt und die Kinderrente für die entsprechenden Zeiträume ausgerichtet wird.
4.4.2 Im Zusammenhang mit Ausbildungszulagen hatte sich das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dieser Frage zu befassen: Die Ausgleichskasse hatte ebenfalls damit argumentiert, die Leistung der an sich obligatorischen Dienstzeit an einem Stück sei freiwillig, weshalb in analoger Regelung bei Kinderrenten ein Unterbruch der Ausbildung anzunehmen und für diese Zeit kein Anspruch auf Ausbildungszulagen gegeben sei. Im rechtskräftig gewordenen Entscheid vom 17. August 2010 (Prozess Nr. 200 09 716 FZ) hat das Verwaltungsgericht bestätigt, dass es sich bei den Weisungen der administrativen Aufsichtsbehörden an die verfügenden Durchführungsstellen nicht um Rechtsnormen handelt, weshalb das Gericht davon insoweit abweichen könne, als sie nicht gesetzmässig seien beziehungsweise in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts nicht im Einklang stünden (E. 3.2.1 mit Hinweis auf BGE 132 V 125 E. 4.4, 130 V 172 E. 4.3.1 und 126 V 427 E. 5a). Mit dem Hinweis auf den Entscheid ZAK 1967 S. 550 E. 1, wonach kein zum Verlust der Anspruchsberechtigung führender Unterbruch der Ausbildung vorliege, wenn diese durch den obligatorischen Militärdienst unterbrochen werde, hat das Berner Verwaltungsgericht festgehalten, dies gelte nicht nur für die Rekrutenschule und die Wiederholungskurse, sondern grundsätzlich auch für die Beförderungsdienste. Ein Unterbruch der Lehre oder des Studiums infolge Leistungen obligatorischen Militärdienstes bleibe daher ohne Einfluss auf den Leistungsanspruch (E. 3.3). Es seien keine Gründe ersichtlich, die gegen die Anwendung dieser Rechtsprechung auf das mit der Armeereform XXI eingeführte Dienstmodell des "Durchdienens" sprechen würden, zumal gemäss ZAK 1967 S. 550 E. 1 unerheblich sei, ob durch die Leistung des obligatorischen Militärdienstes ein bereits begonnenes Studium unterbrochen oder die Aufnahme des Studiums verzögert werde. Auch könne laut ZAK 1967 S. 550 E. 2 ein über lange Zeit andauernder Militärdienst nicht vorweg als Unterbruch aufgefasst werden. Dies hätte die stossende Konsequenz, dass bei demjenigen, der sein Studium vor dem Einrücken in den Militärdienst aufnehme, der Anspruch nicht verlustig gehe, wohl aber bei demjenigen, der den Dienst vorweg leiste.
Die in Rz 3371.1 RWL vorgesehene Regelung gründe auf der unzutreffenden Annahme, die Dienst leistenden Personen seien - zwecks Vermeidung von Ausbildungsverzögerungen - gehalten, unmittelbar nach der Matura beziehungsweise ab Juli die 18 bis 21 Wochen dauernde Rekrutenschule zu absolvieren und anschliessend das Studium mit einer zirka zweimonatigen Verspätung aufzunehmen. Ein verspäteter Studienstart infolge Leistung obligatorischen Militärdienstes könne dem Dienstpflichtigen jedoch nicht ohne weiteres zugemutet werden, zumal verschiedene Studieneinrichtungen ein Nachholen versäumter Prüfungen nicht ermöglichten. Insofern bestünden triftige Gründe, um von Randziffer 3371.1 RWL abzuweichen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern kam zum Schluss, es könne auch nach Einführung des Dienstmodells des Durchdienens nicht ausschlaggebend sein, wann der Militärdienst absolviert werde. Gehe die Diensttätigkeit der Ausbildung voraus, könne eine Unterbrechung nur angenommen werden, wenn die Vermutung auf Fortdauer der Ausbildung nach der Maturität widerlegt werde (E. 3.3).
Dieser Argumentation kann sich das hiesige Gericht ohne weiteres anschliessen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Freiwilligkeit des Durchdienens nichts daran ändert, dass sowohl die Rekrutenschule wie auch die weiteren Ausbildungsdienste unabhängig davon, ob sie zusammenhängend im Rahmen des freiwilligen Durchdienens oder einzeln geleistet werden, obligatorisch sind. Der Aspekt der Freiwilligkeit bildet in diesem Zusammenhang daher keinen Grund für eine unterschiedliche Bewertung der Ausbildungsunterbrüche, die durch das sogenannte Durchdienen entstehen, und derjenigen, die durch die einzelnen obligatorischen Ausbildungsdienste bewirkt werden. Insofern ist Rz 3371.1 RWL mit dem verfassungsmässigen Gebot der rechtsgleichen Behandlung nicht vereinbar und für das Gericht daher nicht beachtlich.
4.4.3 Der Sohn des Beschwerdeführers hat den Militärdienst als Durchdiener nachweislich vom 26. Oktober 2009 bis zum 21. August 2010 geleistet (Urk. 7/12) und unmittelbar im Anschluss daran die Ausbildung an der Universität A.___ ab September 2010 fortgesetzt (Urk. 7/14 und 7/15).
Nach dem Gesagten sind damit die Voraussetzungen zum Bezug der Kinderrente auch für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis zum 30. September 2010 erfüllt. Der Einspracheentscheid vom 24. März 2010 ist aufzuheben und die Beschwerde ist gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 24. März 2010 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer auch vom 1. Juli 2009 bis zum 30. September 2010 für den Sohn Y.___ Anspruch auf eine Kinderrente hat.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 11
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).