AB.2010.00003

AB.2010.00003

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 19. Mai 2011

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Edgar H. Paltzer

Niederer Kraft & Frey AG

Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. A.___ repräsentiert die Interessen der Bank B.___ in C.___ (Urk. 8/13-14). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, stufte diese Tätigkeit als selbständige Nebenerwerbstätigkeit des Versicherten ein (vgl. Urk. 3/5) und erhob mit Verfügungen vom 5. Dezember 2008 auf den erzielten Einkünften der Jahre 2003 bis 2006 die persönlichen Beiträge (Urk. 8/7/1-5). Gegen diese Verfügungen erhob der Versicherte am 23. Dezember 2008 Einsprache (Urk. 8/8). Diese wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 24. November 2009 ab (Urk. 8/19 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 24. November 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 8. Januar 2010 Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtenen Beitragsverfügungen seien aufzuheben und die Beratertätigkeit für die Bank B.___ in C.___ von der Beitragspflicht auszunehmen (Urk. 1). Die Ausgleichskasse beantragte in der Beschwerdeantwort vom 5. Februar 2010 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten am 10. Februar 2010 zugestellt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas-senenversicherung (AHVG) werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Für das aus einer Erwerbstätigkeit im Ausland erzielte Einkommen kann der Bundesrat Ausnahmen vorsehen (Art. 4 Abs. 1 lit. a AHVG). Ausgenommen von der Beitragserhebung ist unter anderem das Erwerbseinkommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in ihrer Eigenschaft als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat zufliesst (Art. 6ter lit. a der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihres Entscheides aus, die dem Beschwerdeführer in C.___ zur Verfügung stehenden Büroräumlichkeiten stellten keine Betriebsstätte dar. Der Beschwerdeführer beschäftige dort keine eignen Arbeitnehmer. Für die Anerkennung als Betriebsstätte sei dies explizit erforderlich.

Hinzu komme, dass in den Büroräumlichkeiten in C.___ insgesamt nur Tätigkeiten vorbereitender Art oder Hilfstätigkeiten ausgeübt würden. Laut den Angaben des Beschwerdeführers empfange und informiere der Beschwerdeführer in den Räumlichkeiten potentielle Kunden der Bank B.___ und übermittle der Bank die Informationen über diese Neukunden. Ausserdem führe er periodisch Marktforschungen durch.

In Würdigung der gesamten Umstände sei der Beschwerdeführer kein Inhaber oder Teilhaber einer Betriebsstätte. Das fragliche Erwerbseinkommen sei somit nicht gemäss Art. 6ter lit. a AHVV von der Beitragserhebung ausgeschlossen (Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 3, Urk. 7 S. 1).

2.2 Der Beschwerdeführer machte geltend, er sei Staatsangehöriger der USA und habe seit 1995 seinen Wohnsitz in der Schweiz. Seine Aufgabe im Rahmen eines Beratervertrages mit der Bank B.___ bestehe darin, die Bank mit potentiellen Neukunden in C.___ bekannt zu machen sowie periodisch Informationen betreffend die finanzielle, politische und wirtschaftliche Situation in C.___ an die Bank zu übermitteln. Die Honorareinnahmen würden stets als Einkommen aus selbständiger Nebenerwerbstätigkeit versteuert.

Die Büroräumlichkeiten an der Sierra Nevada 445 in C.___-Stadt gehörten einer Gesellschaft, deren Teilhaber er sei. Das Büro stehe ausschliesslich zu seiner Verfügung. In diesen Büroräumlichkeiten übe er einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit für die Bank B.___ aus.

Nach der Rechtsprechung stelle auch eine Wohnung, in der ein Büro eingerichtet sei, eine Betriebsstätte dar. Er selber verfüge im Vergleich dazu über professionelle Büroräume, die zudem in seinem Eigentum stünden. Er unterhalte somit eine ständige Geschäftseinrichtung im Ausland, die als Betriebsstätte zu qualifizieren sei.

Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, für die Qualifikation als Betriebsstätte sei die Beschäftigung von Arbeitnehmern erforderlich, treffe nicht zu. Aus Lehre und Rechtsprechung ergebe sich nichts Entsprechendes.

Die Büroräume in C.___ dienten nicht nur Tätigkeiten vorbereitender Art oder Hilfstätigkeiten. Die Akquisition von Kunden und die periodische Analyse der Marktsituation gehörten zur Haupttätigkeit gemäss Beratervertrag mit der Bank B.___ (Urk. 1 S. 3 ff. Ziff. I-III).

3.

3.1 Die Frage der Beitragspflicht ist vorliegend autonom nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Mit C.___, wo der Beschwerdeführer die hier fraglichen Einkünfte generierte, und der Schweiz besteht kein Sozialversicherungsabkommen.

3.2 Von der Beitragspflicht ausgenommen ist gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a AHVG in Verbindung mit Art. 6ter lit. a AHVV das Erwerbseinkommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in ihrer Eigenschaft als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat zufliesst. Der Beschwerdeführer hatte in den vorliegend relevanten Jahren 2003 bis 2006 Wohnsitz in der Schweiz und die in Frage stehenden Einkünfte erzielte er in C.___. In Bezug auf C.___ ist weder das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) anwendbar noch besteht ein Sozialversicherungsabkommen zwischen C.___ und der Schweiz. C.___ ist somit ein Nichtvertragsstaat.

3.3 Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer Inhaber oder Teilhaber eines Betriebes oder einer Betriebsstätte ist.

Als Betriebsstätte gilt eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens oder ein freier Beruf ganz oder teilweise ausgeübt wird. Darunter fallen insbesondere Zweigniederlassungen, Fabrikationsstätten, Werkstätten, Verkaufsstellen, ständige Vertretungen, Bergwerke und andere Stätten der Ausbeutung von Bodenschätzen sowie Bau- oder Montagestellen. Die Definition der Betriebsstätte entstammt dem Steuerrecht (vgl. Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundesssteuer; DBG) und wurde von der Praxis weitestgehend auch für die Belange der AHV als massgebend erklärt (vgl. Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. A., Bern 1996, S. 246 f. Rz 12.7 ff.).

Die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Bank B.___, die in der vorliegend relevanten Zeitspanne auf dem Beratervertrag vom 23. März 1998 (Urk. 8/14) basierte, hat die Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. Es handelt sich um ein langjähriges, bereits auf das Jahr 1991 zurückgehendes Mandat (vgl. Urk. 8/13).

Der Beschwerdeführer betreute dieses Mandat in seinen eigenen Geschäftsräumen in C.___. Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass sich die Geschäftsräume im Eigentum einer Immobiliengesell-schaft befinden, an welcher wiederum der Beschwerdeführer beteiligt ist (vgl. Urk. 3/7 ff.).

Der Beschwerdeführer unterhält somit in C.___ ihm gehörende Geschäftsräume, in denen er seiner Beratertätigkeit nachgeht. Auch die Beschwerdegegnerin stufte die Büroräumlichkeiten in C.___ als feste Geschäftseinrichtung ein (Urk. 2 S. 3 Ziff. 3 dritter Absatz). Der Beschwerdeführer ist damit Betriebsinhaber im Sinne von Art. 6ter lit. a AHVV.

Das von einem Ingenieur mit Wohnsitz in der Schweiz für die Dauer von drei Jahren im Ausland unterhaltende Dienstleistungsbüro stufte die Rechtsprechung ebenfalls als Betriebsstätte ein (BGE 110 V 72 Erw. 5b).

3.4 Das Erfordernis der Beschäftigung von Arbeitnehmern leitete die Beschwer-degegnerin aus Ziff. 1021 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) ab. Ziff. 1021 WBB regelt die Beitragspflicht der Arbeitgeber. Vorliegend zu beurteilen ist jedoch nicht die Beitragspflicht des Beschwerdeführers als Arbeitgeber, sondern diejenige als selbständig Erwerbender. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern ist somit kein relevantes Merkmal.

3.5 Den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe in C.___ lediglich eine Tätigkeit vorbereitender Art respektive nur Hilfstätigkeiten ausgeübt, begründete die Beschwerdegegnerin damit, der Beschwerdeführer habe in seinen Geschäftsräumen in C.___ potentielle Kunden empfangen und über die Dienstleistungen der Bank B.___ informiert, der Bank von dort aus Informationen über diese potentiellen Neukunden übermittelt sowie periodisch Marktanalysen durchgeführt (Urk. 2 S. 3 Ziff. 3).

Das Vermitteln von Neukunden oder das Analysieren des Marktes mag bezogen auf die von der Bank B.___ angestrebte Geschäftsbeziehung mit neuen Kunden eine vorbereitende Tätigkeit sein, indessen stellen die genannten Tätigkeiten mit Bezug auf den Beratervertrag (vgl. Urk. 8/14) die zentrale Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Bank B.___ dar.

3.6 Das dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit in C.___ in den Jahren 2003 bis 2006 zugeflossene Einkommen fällt nach dem Gesagten unter die Ausnahmebestimmung von Art. 6ter Abs. 1 AHVV. Es ist demgemäss von der Beitragspflicht befreit. Die Beitragsverfügungen vom 5. Dezember 2008 (Urk. 8/7/1-5) ergingen demgemäss zu Unrecht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

4. Da der Beschwerdeführer obsiegt, hat er gestützt auf § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Bemessungsgrundsätze erweist sich eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'600.-- (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einsprachentscheid vom 24. November 2009 aufgehoben und es wird festgestellt, dass das vom Beschwerdeführer in den Jahren 2003 bis 2006 in C.___ erzielte Erwerbseinkommen von der Beitragsbemessung ausgenommen ist.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozess-entschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Edgar H. Paltzer
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).