AB.2009.00100
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtsschreiberin Häny
Urteil vom 21. September 2011
in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch FIBEK Unternehmensberatung
Z.___
Tösstalstrasse 310, 8497 Fischenthal
gegen
AHV-Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
Sumatrastrasse 15, 8006 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1. Mit Nachzahlungsverfügung vom 1. Juni 2009 (Urk. 12/6) setzte die AHV-Ausgleichskasse Schweizer-Baumeisterverband die von der X.___ AG nicht abgerechneten Sozialversicherungsbeiträge betreffend Y.___ für die Jahre 2006 bis 2008 auf insgesamt Fr. 22'105.50 fest.
Gegen diese Verfügung liess das Unternehmen am 26. Juni 2009 Einsprache erheben (Urk. 12/5), welche es mit Eingabe vom 16. November 2009 präzisierte (Urk. 7/3). Mit Einspracheentscheid vom 25. November 2009 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab (Urk. 2).
2. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2009 liess die X.___ AG hiergegen Beschwerde erheben und um eine Fristerstreckung zur Begründung nachsuchen, da noch nicht alle Unterlagen vorliegen würden (Urk. 1). Mit Gerichtsverfügung vom 29. Dezember 2009 wurde dem Unternehmen eine Nachfrist zur Begründung der Beschwerde und zur Einreichung einer Vollmacht betreffend die Rechtsvertreterin angesetzt (Urk. 3). Mit Eingabe vom 7. Januar 2010 liess die X.___ AG die Aufhebung des Einspracheentscheides beziehungsweise dessen Berichtigung beantragen (Urk. 6). In der Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2010 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Gerichtsverfügung vom 5. März 2010 wurde Y.___ als Mitbetroffener zum Prozess beigeladen (Urk. 13). Er nahm innert Frist nicht Stellung. Die X.___ AG liess sich im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels (Urk. 15) ebenfalls nicht vernehmen, was den Parteien am 4. Januar 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19).
Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).
1.2 Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselbständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung, die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un-)Selbständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht. In diesem Sinne ist bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (AHI-Praxis 1996 S. 241 f. mit Hinweisen).
1.3 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die die versicherte Person selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 E. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33 ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (BGE 119 V 163 E. 3b).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Entscheid damit (Urk. 2 S. 2 und Urk. 11), dass Y.___ für die Branche "Reinigungen" als Selbständigerwerbender anerkannt werde. Dies besage aber noch nicht, dass er für die für die Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen als Kranführer oder für allgemeine Bauarbeiten ebenfalls als Selbständigerwerbender gelten müsse. Denn auf dem Bausektor habe Y.___ keine eigenen Kunden, verfüge nicht über die notwendige Infrastruktur und trete gegenüber den Bauherren nicht in eigenem Namen auf.
2.2 Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die Auffassung (Urk. 6 S. 2, 7/3 und 12/5), Y.___ habe ihr gegenüber bescheinigt, dass er als Selbständigerwerbender bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (nachfolgend als SVA bezeichnet), erfasst sei und dort seine Einkünfte abrechne. Ohne Einblick in die Buchhaltung des Y.___ habe man das jedoch im Quantitativ nicht überprüfen können, sei aber grundsätzlich von einer Beitragsabrechnung seinerseits ausgegangen. Dass aber bei gewissen Tätigkeiten eines Selbständigerwerbenden von massgebendem Lohn auszugehen sei, sei den wenigsten kleineren und mittleren Unternehmen (KMU) bekannt.
3.
3.1 Anlässlich der vom 18. bis zum 22. Mai 2009 bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Arbeitgeberkontrolle ermittelte der Revisor in den Jahren 2006-2008 an Y.___ ausbezahlte Entgelte im Gesamtbetrag von Fr. 166'489.-- (Urk. 12/9 [Arbeitgeberkontrollbericht vom 28. Mai 2009]). Der Beigeladene bezog in den einzelnen Jahren unbestrittenermassen (Urk. 6 S. 1) folgende Geldleistungen (Urk. 12/9 S. 10-12) 2006: Fr. 52'024.--, 2007: Fr. 60'785.-- und 2008: Fr. 53'680.--.
Streitig und zu prüfen ist, ob es sich hierbei um massgebenden Lohn oder aber um Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit handelt.
3.2 Es steht aufgrund der Aktenlage fest, dass Y.___ bei der Beschwerde-führerin - einem Bauunternehmen - als Kranführer und für allgemeine Bauarbeiten angestellt war. Im Weiteren steht fest, dass er sich parallel zu dieser Anstellung mit einem Reinigungsunternehmen selbständig gemacht hat und als Selbständigerwerbender vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005 bei der SVA im Nebenerwerb und ab dem 1. Januar 2006 im Haupterwerb der Beitragspflicht unterstellt war beziehungsweise ist (Urk. 11 S. 2). Ab dem 12. Juni 2002 war der Betrieb als Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen (Urk. 20); seit dem 26. Februar 2010 wird er als Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführt (Urk. 21).
Als Einzelunternehmen bezweckten die "Y.___ Reinigungen" nebst Reinigungen aller Art auch Gebäudereinigungen (Urk. 20). Demgegenüber ergibt sich aus den Akten, dass der Beigeladene für die Beschwerdeführerin in den fraglichen Jahren 2006-2008 jeweils allgemeine Bau- und Kranführerarbeiten verrichtet hat (Urk. 7/2) und diese Arbeiten ungefähr einen Viertel bis knapp einen Drittel seines Arbeits- respektive Ertragsvolumens ausgemacht haben (Urk. 6 S. 3 und 7/3 S. 1). Für die Ausführung solcher Arbeiten trug der Beigeladene aber weder ein Unternehmerrisiko, noch musste er Kunden akquirieren. Er war in den Betrieb beziehungsweise die betreffende Baustelle eingeordnet und konnte die Infrastruktur der Beschwerdeführerin (beispielsweise den auf der Baustelle vorhandenen Kran) benutzen. Der Beigeladene hatte die Arbeiten zwangsläufig persönlich zu erbringen, denn seine im Reinigungsunternehmen tätigen Angestellten wären wohl nicht in der Lage gewesen, auf Baustellen zu arbeiten. Selbst wenn der Beigeladene der Beschwerdeführerin für die von ihm erbrachten Leistungen Rechnung gestellt hat, überwiegen die Elemente eines Angestelltenverhältnisses. Zu beachten ist dabei, dass erst mit der Überführung der Einzelfirma in eine juristische Person im Februar 2010 der Zweck des Unternehmens des Beigeladenen geändert hat, erbringt die Y.___ GmbH doch neu auch Dienstleistungen im Baugewerbe und Baunebengewerbe (Urk. 21).
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, und die Tätigkeit des Beigeladenen für die Beschwerdeführerin ist insgesamt als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Die nacherfassten Bezüge stellen damit massgebenden Lohn dar, weshalb die Beschwerdeführerin darauf paritätische Beiträge zu entrichten hat, und es ist darauf hinzuweisen, dass es nicht anginge, eine dem Gesetz widersprechende "Praxis" einer Ausgleichskasse zu schützen (Urk. 6 S. 3 und 7/3 S. 3). Dass die Bezüge bereits als Unternehmensgewinn des Reinigungsunternehmens des Beigeladenen steuerlich verabgabt wurden (Urk. 6 S. 2, 7/2 und 7/3 S. 2), ist kein Grund, nachträglich nicht die von Gesetzes wegen zwingend zu erhebenden Beiträge einzufordern. In masslicher Hinsicht ist die Beitragsnachforderung zu Recht unbestritten geblieben.
Nach dem Gesagten ist der Einspracheentscheid vom 25. November 2009 zu bestätigen und die Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
FIBEK Unternehmensberatung
AHV-Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
Y.\_\_\_
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).