AB.2009.00041
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 22. März 2011
in Sachen
A.___
Kleinzelgli 1, 5623 Boswil
Beschwerdeführer
gegen
GastroSocial Ausgleichskasse
Heinerich Wirri-Strasse 3, Postfach, 5001 Aarau
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
1. B.___
Beigeladener
2. C.___
Beigeladene
3. D.___
Beigeladener
4. E.___
Beigeladene
Sachverhalt:
1. A.___ meldete sich am 18. November 2008 als Pächter des Restaurants F.___ (Einzelfirma), der beitragspflichtiges Personal beschäftigt, bei der Ausgleichskasse GastroSocial an (Urk. 7/1). Mit Schreiben vom 25. November 2008 teilte ihm die Ausgleichskasse mit, dass sie ihn als Selbständigerwerbenden und Arbeitgeber registriert habe (Urk. 7/3a - 3b).
Am 12. Januar 2009 schrieb A.___ der Ausgleichskasse, dass ihm am 10. Dezember 2008 fristlos gekündigt und ihm ein Hausverbot erteilt worden sei, und bat diese, sämtliche Rechnungen an den Eigentümer des Restaurants, B.___, zu senden (Urk. 7/4). Nachdem sich A.___ und die Ausgleichskasse nicht über das Beitragsstatut einigen konnten, erliess die Ausgleichskasse am 20. Februar 2009 eine Feststellungsverfügung, wonach A.___ als Selbständigerwerbender zu qualifizieren sei (Urk. 7/9). Nachdem A.___ am 26. Februar 2009 hiergegen Einsprache erhoben hatte (Urk. 7/10), forderte die Ausgleichskasse von ihm verschiedene Dokumente ein (vgl. Urk. 7/12) und sistierte das Verfahren mit Verfügung vom 3. April 2009 bis zum Vorliegen der notwendigen Beweismittel (Urk. 7/14). Mit Entscheid vom 12. Mai 2009 wies sie die Einsprache ab (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___ mit Eingabe vom 24. Mai 2009 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung, da er nicht Selbständigerwerbender sei (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2009 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde. Mit Gerichtsverfügung vom 29. November 2010 wurde B.___ zum Verfahren beigeladen (Urk. 9), der sich allerdings innert angesetzter Frist nicht vernehmen liess.
Per E-Mail vom 19. Januar 2011 (Urk. 12) reichte die Ausgleichskasse weitere Akten ein (Urk. 13/1-3). Mit Gerichtsverfügung vom 31. Januar 2011 schliesslich wurden C.___, D.___ und E.___ als mögliche Mitarbeiter des Beschwerdeführers zum Prozess beigeladen (Urk. 14). C.___ nahm am 7. Februar 2011 telefonisch Stellung (vgl. Urk. 16), D.___ liess sich am 14. Februar 2011 telefonisch (vgl. Urk. 18) und am 8. März 2011 (vgl. Poststempel auf Umschlag zu Urk. 20) schriftlich vernehmen (Urk. 20), während E.___ durch ihren Arzt beantragen liess, sie sei aus gesundheitlichen Gründen vom Verfahren zu dispensieren beziehungsweise getrennt zu befragen (Urk. 17). Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin wurden die Eingaben der Beigeladenen am 2. März 2011 zur Kenntnis gebracht (Urk. 19).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Diese Bestimmung weicht insoweit von der in Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) getroffenen Regelung ab, als nicht der Nachweis eines entsprechenden Interesses vorausgesetzt wird, sondern dass Glaubhaftmachen genügt (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 49 Rz 18).
1.2 Zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von Versicherten hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, dass eine Ausgleichskasse bei Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um Anschluss als Selbständigerwerbender und Eintrag im Register eine einsprachefähige Verfügung und gegebenenfalls einen beschwerdefähigen Einspracheentscheid zu erlassen hat (BGE 132 V 257). Diese sind, soweit bekannt, grundsätzlich auch dem oder den allenfalls abrechnungs- und beitragszahlungspflichtigen Arbeitgebern zu eröffnen (vgl. EVGE 1957 S. 103 [Beiladung zum verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren]).
Eine analoge Vorgehensweise drängt sich auf, wenn - wie vorliegend - der Versicherte bestreitet, Selbständigerwerbender zu sein.
2.
2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
2.2 Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselbständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung, die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un-)Selbständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht. In diesem Sinne ist bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (AHI-Praxis 1996 S. 241 f. mit Hinweisen).
2.3 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d und S. 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (BGE 119 V 163 Erw. 3b).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tätigkeit im Restaurant F.___ als Selbständig- oder Unselbständigerwerbender zu qualifizieren ist.
3.1 Der Beschwerdeführer meldete sich am 18. November 2008 bei der Beschwerdegegnerin als selbständigerwerbender Pächter des Restaurants F.___ an (Urk. 7/1). Später machte der Beschwerdeführer geltend, er sei als Gerant des Restaurants angestellt gewesen und er habe sich nur deshalb um die Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin beworben, weil er für die Lohnabrechnungen zuständig gewesen wäre (Urk. 1/1-2 und Urk. 7/8). Schriftliche Verträge zwischen dem Pächter und dem Verpächter bestehen offenbar nicht. Da indessen die zivilrechtliche Qualifikation eines Vertragsverhältnisses für die beitragspflichtige Qualifikation des daraus fliessenden Entgelts nicht massgebend ist (BGE 122 V 283), braucht in diesem Verfahren auch nicht geprüft zu werden, ob zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beigeladenen 1 tatsächlich ein Pachtvertrag bestand.
3.2 Ein wichtiges Hauptkriterium bei der Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmer und einem Selbständigerwerbenden ist die betriebswirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Abhängigkeit (Lanz, a.a.O S. 1463).
3.2.1 Der Korrespondenz zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beigeladenen 1 ist zu entnehmen, dass der Beigeladene 1 vorgab, wie das Restaurant nach aussen aufzutreten hat. So wurde dem Beschwerdeführer vorgeschrieben, welches Logo er für sämtliche Schriftsätze zu benutzen hatte. Selbst die Darstellung der Schriftsätze war verbindlich (Urk. 7/13d).
Bereits am 28. November 2008, mithin schon kurz nach der Eröffnung des Restaurants unter Leitung des Beschwerdeführers, sah sich der Beigeladene 1 gezwungen, ab sofort in die Führung "einzugreifen" und schrieb dem Beschwerdeführer vor, wen er in der Küche, am Buffet und im Service und als Aushilfe zu beschäftigen hatte. Zuständig für die Mitarbeiter-Probleme war ab sofort der Beigeladene 1. Zudem forderte er den Beschwerdeführer auf, verschiedene Veranstaltungen zu organisieren (Urk. 7/13d).
Zwei Tage später bemängelte der Beigeladene 1 die Organisation des Beschwerdeführers. Die Preise auf der Weinkarte waren zu hoch angesetzt, die Arbeit des Beschwerdeführers wurde vom Beigeladenen 1 als nicht professionell und nicht seriös qualifiziert. Der Beigeladene 1 - und nicht etwa der Beschwerdeführer - fürchtete um den Ruf des Restaurants und sah sich gegenüber der Erbengemeinschaft, von welcher er die Liegenschaft gekauft hatte, verantwortlich (Urk. 7/13e).
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 sodann forderte der Beigeladene 1 den Beschwerdeführer auf, alle geplanten Anlässe abzusagen. Die Kasse und die gesamte Rechnungsführung wurde ab sofort einer anderen Mitarbeiterin übertragen, und die Gesamtführung wurde vom Beigeladenen 1 und dessen Ehefrau übernommen. Überdies musste der Beschwerdeführer sämtliche Schlüssel an eine andere Mitarbeiterin übergeben und an der Mitarbeitersitzung war er unerwünscht. Die Kündigung seitens des Beigeladenen 1 wurde angedroht, welche schliesslich gemäss Beschwerdeführer am 8. Dezember 2008 durch den Beigeladenen 1 fristlos ausgesprochen wurde (Urk. 7/13f).
3.2.2 Aus den obigen Schilderungen geht unzweifelhaft hervor, dass der Beschwerdeführer in einer arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit zum Beigeladenen 1 stand. Er hatte keine Entscheidungsbefugnisse und musste dem Beigeladenen selbst die Tagesmenüs und die Preise zur Genehmigung vorlegen (vgl. Urk. 13c). Der Beigeladene 1 bestimmte, wann welche Anlässe durchgeführt werden sollten und welches Personal welche Tätigkeiten auszuführen hatte. Schliesslich deutet insbesondere der Umstand, dass der Beigeladene 1 dem Beschwerdeführer gekündigt hat, auf ein unselbständiges Arbeitsverhältnis hin.
3.3 Ein wesentliches Merkmal der selbständigen Erwerbstätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn ist das Vorliegen eines spezifischen Unternehmerrisikos. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht dieses darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die eine versicherte Person selber zu tragen hat (R. Lanz, Die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungs-, Steuer- und Zivilrecht, in AJP 1997, S. 1471, mit Hinweisen).
Aus der gesamten Korrespondenz zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beigeladenen ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer ein spezifisches Unternehmerrisiko trug. Die Liegenschaft, in welcher das Restaurant untergebracht war, wurde gemäss Zeitungsberichten von einer Erbengemeinschaft an einen Investor verkauft, der beabsichtigte, den Gastronomiebetrieb mit einem Geranten weiterzuführen (vgl. Urk. 7/13b). Ob der Beschwerdeführer zur Führung des Betriebs andere Investitionen getätigt hat, kann den Akten nicht entnommen werden. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass der Beigeladene 1 nicht nur in Form eines Zinses, sondern im Rahmen des Umsatzes am Erfolg des Restaurants beteiligt war, hätte er sich sonst nicht derart in die Betriebsführung eingemischt. Folglich ist auch davon auszugehen, dass das Unternehmensrisiko bei ihm und nicht beim Beschwerdeführer lag.
3.4 Nach dem Dargelegten überwiegen die Indizien für eine unselbständige Tätigkeit, weshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer unselbständiger Arbeitnehmer des Beigeladenen 1 war.
4. Was die im Restaurant F.___ beschäftigten Mitarbeiter betrifft, rechnete der Beigeladene 1 mit der Beschwerdegegnerin ab Dezember 2008 für die Beigeladenen 2 bis 4 Löhne ab (Urk. 13/2). Die Beigeladene 2 war nach eigener Auskunft erst ab Dezember 2008 im Restaurant beschäftigt (Urk. 16), während der Beigeladene 3 zwar bereits ab Oktober 2008 im Restaurant arbeitete, die erste Lohnzahlung jedoch erst für den Monat Dezember 2008 erfolgte. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer als unselbständiger Arbeitnehmer des Beigeladenen 1 zu qualifizieren ist, ist auch davon auszugehen, dass, sollte er die Beigeladenen 2 bis 4 eingestellt haben, er diese Anstellungen als unselbständiger Geschäftsführer für den Beigeladenen 1 vorgenommen hat.
5. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 2009 (Urk. 2) ersatzlos aufzuheben.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 2009 ersatzlos aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
GastroSocial Ausgleichskasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 20
B.\_\_\_
C.\_\_\_
D.\_\_\_
E.\_\_\_
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).