AB.2008.00116

AB.2008.00116

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 26. April 2010

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Steiner

Rappold & Partner Rechtsanwälte

Limmatquai 52, Postfach, 8022 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___ erbte im Jahr 1992 von ihrem Vater B.___ einen Anteil an der C.___ & Co. KG (im Folgenden C.___), Hamburg. Bei der C.___ handelte es sich um eine Kommanditgesellschaft deutschen Rechts, deren unbeschränkt haftende Gesellschafter einerseits die D.___ und andererseits H.___ waren. Ende 1995 erhielt A.___ im Rahmen einer Schenkung weitere Anteile ihrer Mutter übertragen, welche allerdings mit einem Niessbrauch (Nutzniessung) zu Gunsten der Schenkerin belastet waren. Im Mai 2002 verstarb die Mutter, wodurch die Belastung durch die Nutzniessung wegfiel. Im Jahr 2007 wurden die Kommanditeinlagen verkauft, das Vermögen auf die neue Kommanditistin übertragen und die Gesellschaft im Jahr 2008 aufgelöst (vgl. Urk. 1). A.___ ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit Jahren als Selbständigerwerbende (Juristische Übersetzungen) angeschlossen (vgl. Urk. 9/109-110).

1.2 Mit Nachtragsverfügung vom 16. Mai 2008 (Urk. 9/66) setzte die Ausgleichskasse die persönlichen Beiträge der Versicherten für das Jahr 2005 gestützt auf das vom kantonalen Steueramt am 10. Mai 2008 gemeldete Einkommen von Fr. 414'292.-- sowie im Betrieb arbeitende Kapital von Fr. 322'000.-- (Urk. 9/65) auf Fr. 39'865.80 inklusive Verwaltungskosten fest. Die dagegen am 2. Juni 2008 (Urk. 9/67) erhobene Einsprache, mit welcher die Pflichtige um Befreiung der Beitragspflicht für die im Ausland erzielten Einkünfte ersuchte, wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 17. November 2008 (Urk. 2) ab.

2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess A.___ durch Rechtsanwalt Jürg Steiner, Zürich, mit Eingabe vom 22. Dezember 2008 Beschwerde erheben und beantragen, das beitragspflichtige Einkommen sei auf Fr. 5'380.-- festzusetzen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2009 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Replik vom 20. März 2009 stellte die Beschwerdeführerin das Begehren um Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens auf Fr. 3'872.-- (Urk. 13). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 17. April auf Duplik (Urk. 16), worauf der Schriftenwechsel am 20. April 2009 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 17).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) versicherten Personen, zu welchen die Beschwerdeführerin zufolge ihres Wohnsitzes unbestrittenermassen gehört, sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 3 Abs. 1 AHVG). Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 AHVG). Laut Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) gehört zum Erwerbseinkommen, soweit nicht ausdrücklich Ausnahmen vorgesehen sind, das im In- und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit einschliesslich der Nebenbezüge.

1.2

1.2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG kann der Bundesrat das Erwerbseinkommen aus einer im Ausland ausgeübten Tätigkeit von der Beitragsbemessung ausnehmen. Darunter fallen nach Art. 6ter AHVV Erwerbseinkommen, die Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zufliessen: als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat (lit. a), als Organe einer juristischen Person in einem Nichtvertragsstaat (lit. b) oder als Personen, welche eine Steuer nach dem Aufwand gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DGB) entrichten (lit. c) .

1.2.2 In Art. 6 Abs. 2 AHVV hat der Bundesrat abschliessend aufgezählt, welche Einnahmen nicht zum beitragspflichtigen Einkommen gehören, so u.a. Militärsold und soldähnliche Vergütungen (lit. a), Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (lit. b), Leistungen von Fürsorgeeinrichtungen (lit. c), Familienzulagen (lit. f), Stipendien (lit. g) und Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (lit. h).

1.3

1.3.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) in Kraft getreten. Nach Art. 8 dieses Abkommens regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit"), um insbesondere u.a. die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften (lit. b) zu gewährleisten. Nach "Abschnitt A: Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird" dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, an (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71). Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA).

1.3.2 Art. 13 ("Allgemeine Regelung") der Verordnung Nr. 1408/71 stipuliert den Grundsatz, dass eine Person den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates unterliegen soll. Was gilt, wenn eine Person in mehreren Mitgliedstaaten erwerbstätig ist, wird in Art. 14 bis 17 der Verordnung geregelt. Dabei sieht Art. 14a der Verordnung ("Sonderregelung für ... Personen, die eine selbständige Tätigkeit ausüben") in Ziffer 2 vor, dass eine Person, die eine selbständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt. Eine solche Person wird dann so behandelt, als ob sie ihre gesamte Erwerbstätigkeit oder ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71).

1.4 In der Wegleitung über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) hat das Bundesamt für Sozialversicherungen in Rz 2026 entsprechend festgehalten, dass Staatsangehörige der Schweiz oder der EU, die gleichzeitig in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten der EU oder in der Schweiz und der EU eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, in ihrem Wohnsitzstaat versichert sind, sofern sie einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit dort ausüben. Nach Rz 2040 sodann werden die Beiträge von Selbständigerwerbenden, die auf Grund des Abkommens mit der EU in der Schweizerischen AHV versichert sind, nach den Bestimmungen der AHV erhoben.

2.

2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Dazu gehören nach Art. 17 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 AHVV auch die Anteile der Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit am Einkommen der Personengesamtheit.

2.2 Gemäss Art. 22 AHVV werden die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit für jedes Beitragsjahr festgesetzt, wobei das Kalenderjahr als Beitragsjahr gilt. Die Beiträge bemessen sich aufgrund des im Beitragsjahr tatsächlich erzielten Erwerbseinkommens und des am 31. Dezember im Betrieb investierten Eigenkapitals.

2.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).

Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche. Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat. Die selbständigerwerbenden Versicherten haben demnach ihre Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis).

Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 83 Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, 102 V 30 Erw. 3b mit Hinweisen).

3. Streitig und zu prüfen ist, ob die der Beschwerdeführerin aus ihrer Beteiligung an der C.___ zugeflossene Gewinnausschüttung im Jahre 2005 als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.

3.1 Insoweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 6ter lit. a AHVV beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie Teilhaberin eines Betriebs in einem Vertragsstaat gewesen ist. Gemäss Rz 2026 WVP und Rz 2040 WVP, welche beide im Einklang mit Art. 14a und 14d der Verordnung Nr. 1408/71 stehen, ist die Beschwerdeführerin in der Schweiz versichert und ihre Beiträge werden nach den Bestimmungen des AHVG erhoben. Nicht von Bedeutung ist, dass die Beschwerdeführerin den weitaus kleineren Teil ihres Einkommens in der Schweiz erzielt.

3.2 Die Beschwerdeführerin war im Jahre 2005 Kommanditistin der deutschen C.___ mit einem Anteil von 5,13 % (vgl. Urk. 1). Laut Gesellschaftsvertrag vom 31. Mai 1989 (Urk. 3/4) wurde die Gesellschaft durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter gemeinsam vertreten (§ 5 Abs. 1). Ein allfälliger Verlust war mit dem entsprechend anteiligen Betrag von den Kapitaleinlagen der Gesellschaft nach dem Verhältnis der Kapitalkonten zu tragen, von den Kommanditisten jedoch nur bis zum Betrag ihrer Kommanditeinlage (§ 6 Abs. 3). Damit entspricht die Gesellschaftsform der deutschen C.___ im Wesentlichen einer schweizerischen Kommanditgesellschaft gemäss Art. 594 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR).

Insoweit die Beschwerdeführerin mehr Ähnlichkeiten der C.___ mit einer Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. OR sieht und dies damit begründet, dass auch juristische Personen als Komplementärinnen zugelassen sind und die Kommanditisten keinem Konkurrenzverbot unterstehen, ist auf § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages hinzuweisen, der den Kommanditisten in zahlreichen konkreten Geschäften, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, ein Mitbestimmungsrecht einräumt. Darin ist nicht nur eine reine Vermögensanlage seitens der Kommanditisten zu erblicken, sondern eine persönliche Anteilnahme am Geschäftsgang, auch wenn der einzelne Kommanditist überstimmt werden kann.

3.3 Nach der geltenden Regelung sind sämtliche Gesellschafter von Kommanditgesellschaften für ihre Anteile am Einkommen der Personengesamtheit der Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit unterstellt (vgl. Erw. 2.1). Wie das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) entschieden hat, hält sich die generelle Beitragspflicht der Teilhaber von Kommanditgesellschaften im Rahmen des Gesetzes; denn wer sich als Teilhaber einer Kommanditgesellschaft anschliesst, nimmt nicht in erster Linie eine private Vermögensanlage vor. Die Beitragspflicht setzt nicht voraus, dass der Gesellschafter persönliche Arbeitsleistungen erbringt. Der Gesellschafter, der zur Erreichung des gemeinsamen Erwerbszweckes nur mit einer Kapitaleinlage beigetragen hat, muss sich die von den geschäftsführenden Mitgliedern für Rechnung aller Teilhaber unternommenen Bemühungen als eigene Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen (vgl. AHI-Praxis 1998 S. 102 f.; Erw. 4b, mit Hinweisen).

Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt (Urk. 1 Seite 3 Ziff. 7), hatte die C.___ als wesentliches Aktivum ein 100%ige Beteiligung an der G.___ GmbH & Co. KG, deren Geschäftstätigkeit aus dem Getränkehandel sowie dem Abfüllen von F.___ in Lizenz bestand. Daraus erhellt, dass der Zweck der C.___ auf Erwerb gerichtet war. Nichts Anderes ergibt sich auch aus § 3 Ziff. 1 des Gesellschaftervertrages, worin als Gegenstand des Unternehmens unter anderem die Beteiligung an gewerblichen Unternehmungen umschrieben ist.

Aus dem Umstand allein, dass die Beschwerdeführerin in der Gesellschaft nie eine aktive Rolle gespielt haben soll, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie hat sich rechtsprechungsgemäss die von den geschäftsführenden Mitgliedern für Rechnung aller Teilhaber unternommenen Bemühungen als eigene Erwerbstätigkeit entgegenhalten zu lassen.

3.4 Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdeführerin auf ihrem Anteil am Gewinn der C.___ persönliche Beiträge zu bezahlen. In masslicher Hinsicht ist die Steuermeldung verbindlich. Bei einem von den Steuerbehörden übermittelten Einkommen von Fr. 414'292.-- und aufgerechneten persönlichen Beiträgen von Fr. 1'608.-- abzüglich des Zinses von 2 % auf dem investierten Eigenkapital von Fr. 322'000.-- ergibt dies ein beitragspflichtiges Einkommen von (gerundet) Fr. 409'400.--. Somit erweist sich der die Verfügung vom 16. Mai 2008 (Urk. 9/66) bestätigende Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. November 2008 (Urk. 2) als korrekt, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Jürg Steiner
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).