AB.2008.00077

AB.2008.00077

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 17. Dezember 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Advokat Tobias Ruf

Advokatur Hoffmann

Dufourstrasse 25, Postfach 352, 4010 Basel

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

B.___

Beigeladene

Sachverhalt:

1. Mit Anmeldung vom 14. Dezember 2007 wollte sich A.___ bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbende (Bereitstellung von Dienstleistungen in der Informatikberatung) registrieren lassen (Urk. 7/1/1-4). Der Anmeldung legte sie die Rechnung vom 13. Dezember 2007 an die B.___ für die erbrachte Arbeitsleistung zwischen dem 24. November und 1. Dezember 2007 bei (Urk. 7/1/5-6). Im Rahmen der Abklärungen reichte sie der Ausgleichskasse zudem am 12. Februar 2008 (Urk. 7/4/1) den zwischen ihr und der B.___ geschlossenen Vertrag vom 10. Oktober 2007 (Urk. 7/4/8-13) und denjenigen vom 19. Januar 2008 (Urk. 7/4/2-7) ein. Die Ausgleichskasse kam in der Folge zum Schluss, dass die den Verträgen zugrunde liegenden Tätigkeiten als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren seien (Schreiben vom 19. März 2008, Urk. 7/5), und erliess am 7. April 2008 eine Feststellungsverfügung, mit welcher sie das Gesuch der Versicherten um Anschluss und Registrierung als Selbständigerwerbende ablehnte (Urk. 7/8). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 13. Mai 2008 (Urk. 7/9) wies sie mit Entscheid vom 25. Juni 2008 ab (Urk. 2).

2. Hiergegen reichte A.___ durch Advokat Tobias Ruf, Basel, mit Eingabe vom 27. August 2008 Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und den Anschluss sowie die Registrierung als Selbständigerwerbende (Urk. 1). Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. September 2008 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Gerichtsverfügung vom 25. September 2008 wurde die B.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 9), welche mit Eingabe vom 27. Oktober 2008 zu den Rechtsschriften der Parteien Stellung nahm (Urk. 11). Mit Replik vom 1. Dezember 2008 (Urk. 14) beziehungsweise Duplik vom 6. Januar 2009 (Urk. 17) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Am 9. Januar 2009 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 18).

Mit Eingabe vom 5. November 2009 (Urk. 19) liess die Beschwerdeführerin dem Gericht Unterlagen zu einem gleichgelagerten Fall einreichen (Urk. 20/1-3), zu welchen die Beschwerdegegnerin innert Frist nicht Stellung nahm.

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Diese Bestimmung weicht daher insoweit von der in Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) getroffenen Regelung ab, als nicht der Nachweis eines entsprechenden Interesses vorausgesetzt wird, sondern das Glaubhaftmachen genügt (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 49 Rz 18).

1.2 Zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von Versicherten hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, dass eine Ausgleichskasse bei Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um Anschluss als Selbstständigerwerbender und Eintrag im Register eine einsprachefähige Verfügung und gegebenenfalls einen beschwerdefähigen Einspracheentscheid zu erlassen hat (BGE 132 V 257). Diese sind, soweit bekannt, grundsätzlich auch dem oder den allenfalls abrechnungs- und beitragszahlungspflichtigen Arbeitgebern zu eröffnen (vgl. EVGE 1957 S.103 [Beiladung zum verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren]).

2.

2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

2.2 Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselbständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung, die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un-)Selbständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht. In diesem Sinne ist bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (AHI-Praxis 1996 S. 241 f. mit Hinweisen).

2.3 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d und S. 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (BGE 119 V 163 Erw. 3b).

3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin bezüglich der Tätigkeiten, die sie gemäss Verträgen vom 10. Oktober 2007 beziehungsweise vom 19. Januar 2008 (Urk. 7/4/2-13) zwischen dem 22. Oktober und 31. Dezember 2007 sowie zwischen dem 1. Januar und 28. Februar 2008 für die Beigeladene ausgeführt hat, als Selbständig- oder Unselbständigerwerbende zu qualifizieren ist.

3.1 Im bis 31. Dezember 2007 befristeten Vertrag mit der Beigeladenen vom 10. Oktober 2007 (Urk. 7/4/8-13) verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin, im Auftrag der Beigeladenen Leistungen im Bereich IT Security and Strategy Consulting bei Kunden der Beigeladenen oder deren Auftraggeber zu einem Ansatz von Fr. 720.-- pro geleisteten Arbeitstag zu erbringen. Einen zweiten bis 28. Februar 2008 befristeten Vertrag unterzeichnete die Beschwerdeführerin am 29. Januar 2008 (Urk. 7/4/2-7), wobei der Ansatz pro geleisteten Arbeitstag auf Fr. 960.-- festgesetzt wurde.

3.2 Bei Beratungstätigkeiten tritt bei der Prüfung, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, das Merkmal des Unternehmerrisikos regelmässig in den Hintergrund, da solche Tätigkeiten in der Regel ohne grosse Investitionen ausgeübt werden können. Wesentliches Merkmal der selbständigen Erwerbstätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn ist bei Beratungstätigkeiten damit die betriebswirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit (R. Lanz, Die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungs-, Steuer- und Zivilrecht, in AJP 1997, S. 1469, mit Hinweisen).

3.3 Gemäss Ziff. 1.2.1 der Verträge (Urk. 7/4/2-13) verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, ihre Einsatzzeiten - und nicht nur, wie von ihr behauptet, den Zeitplan - vorgängig mit der Beigeladenen abzusprechen. Ein detaillierter Aufgabenbeschrieb für die im Rahmen des Projekts durch die Beschwerdeführerin zu erfüllenden Aufgaben wurde entweder vor Projektstart durch die Beigeladene übergeben oder die Aufgaben wurden der Beschwerdeführerin durch die Projektleitung fortlaufend übertragen. Somit ging es nicht nur um die Erstellung von Endprodukten, sondern die Beigeladene konnte fortlaufend auf die Projektgestaltung und die Aufgabenerfüllung Einfluss nehmen. Dazu war die Beschwerdeführerin auch verpflichtet, fortlaufend Bericht über die Erfüllung und Nichterfüllung der gestellten Aufgaben und Ziele sowie über besondere Vorkommnisse zu berichten. Hieraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin in der Erledigung ihrer Aufgaben nicht völlig frei war. Dadurch, dass sie sich vorher mit der Beigeladenen über die auszuführenden Arbeiten abzusprechen und regelmässig über den Stand der Arbeiten zu rapportieren hatte, ist erkennbar, dass die Beschwerdeführerin nach einem bestimmten Arbeitsplan vorzugehen hatte und nicht einfach auf einen bestimmten Termin hin ein bestimmtes Produkt abzuliefern hatte. Damit die Einhaltung des Arbeitsplans überprüft werden konnte, musste die Beschwerdeführerin wöchentlich über die geleisteten Tage oder Stunden informieren und am Ende des Monats beziehungsweise am Ende der Projekte einen detaillierten Rapport zusammen mit der Rechnung abliefern (Ziff. 1.2.2 der Verträge).

Dass die Beschwerdeführerin in betriebswirtschaftlicher Abhängigkeit stand, kann auch darin erkannt werden, dass sie einem Konkurrenzverbot unterlag. Es war ihr während eines Jahres nach Abschluss der Projekte untersagt, direkt oder indirekt einen Auftrag von Kunden der Beigeladenen oder von deren Auftraggeber anzunehmen. Zudem verpflichtete sie sich, sich weder direkt noch indirekt an einer Gesellschaft zu beteiligen, die Leistungen für Kunden der Beigeladenen erbringt. Auch darf sie selber keine Leistungen für eine solche Gesellschaft erbringen. Ebenso war es ihr verwehrt, Angestellte und Beauftragte der Beigeladenen und deren Auftraggeber und strategische Partner abzuwerben (Ziff. 5 der Verträge). Damit war es der Beschwerdeführerin verunmöglicht, selbständig weitere Tätigkeiten von der Art der für die Beigeladenen ausgeführten zu übernehmen.

Wenn im Vertrag auch nicht explizit erwähnt wurde, dass die Beschwerdeführerin die Arbeiten für die Beigeladene persönlich auszuführen hatte, wurde sie auch nicht ausdrücklich ermächtigt, Hilfspersonen mit der Aufgabenerfüllung zu betrauen. Aus der Zusicherung in Ziff. 1.1 der Verträge, dass die Beschwerdeführerin über ausgewiesene Erfahrung und die notwendigen Kenntnisse zur Ausübung der Tätigkeit für die Beigeladene verfügt, ist zu schliessen, dass eine persönliche Aufgabenerfüllung erwartet wurde, was auf eine betriebswirtschaftliche Abhängigkeit schliessen lässt.

Schliesslich verpflichtete sich die Beschwerdeführerin in Ziff. 4 der Verträge nicht nur die im Rahmen ihrer Tätigkeit von der Beigeladenen oder deren Kunden erhaltenen, sondern auch die im Rahmen der fraglichen Tätigkeit von ihr selber erstellten Unterlagen der Beigeladenen auszuhändigen. Zudem war sie gemäss Ziff. 6 der Verträge gehalten, sämtliche Rechte an Werken, die sie im Auftrag der Beigeladenen entwickelte oder miterstellte, der Beigeladenen oder deren Auftraggeber zu übertragen. Damit ist es der Beschwerdeführerin verwehrt, ihre Entwicklungen für andere Kunden weiter zu verwenden oder auf diesen aufzubauen. Dies stellt ein einschneidendes Hindernis in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen dar, und die Beschwerdeführerin begab sich damit in ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis, da nur die Beigeladene über die kommerzielle Verwendung ihrer Entwicklungen entscheiden konnte.

3.4 Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin auch nach Beendigung der fraglichen Projekte nach aussen im Namen der Beigeladenen auftritt, ist sie doch auf der Homepage der Beigeladenen (www.B.\_\_\_) unter der Rubrik "Team" noch heute namentlich aufgeführt und ist sie auch mit Adresse der Beigeladenen direkt zu erreichen.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen gewichtige Elemente einer betriebswirtschaftlichen beziehungsweise arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit enthalten, weshalb die Tätigkeiten, die der Beschwerdeführerin während der befristeten Vertragsverhältnisse für die Beigeladene ausgeführt hat, als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sind. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe für die gleiche Tätigkeit des C.___ das Statut für Selbständigerwerbende anerkannt (Urk. 19), bleibt darauf hinzuweisen, dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht.

5. Gestützt auf diese Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Advokat Tobias Ruf
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  B.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).