AB.2008.00006

AB.2008.00006

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 16. Februar 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch SwissInterTax AG

Nationale und internationale Steuerberatung

Herzogstrasse 14, Postfach, 8044 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Mit Beitragsverfügungen vom 24. November 2006 setzte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die von A.___ geschuldeten persönlichen Beiträge, jeweils zuzüglich Verwaltungskosten, gestützt auf ein massgebendes Einkommen von Fr. 1'720’472.-- auf Fr. 165'889.20 (Beitragsjahr 2001) beziehungsweise gestützt auf ein massgebendes Einkommen von Fr. 1'847’921.-- auf Fr. 177'306.-- (Beitragsjahr 2002) fest (Urk. 8/10/1-3). Dabei ging die Ausgleichskasse von der Meldung des Kantonalen Steueramtes vom 19. September 2006 aus, worin ausgeführt wurde, A.___ habe im Jahr 2001 ein Einkommen von Fr. 1'720’472.-- und im Jahr 2002 ein solches von Fr. 1'847’921.-- erzielt; gemäss der Beurteilung des Kantonalen Steueramtes handle es sich dabei um Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Urk. 8/5 S. 3).

Die Ausgleichskasse ging in den Beitragsverfügungen in masslicher Hinsicht von diesen Einkommen aus, qualifizierte sie jedoch als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Urk. 8/10/1-2).

Die Einsprache vom 22. Dezember 2006 (Urk. 8/11) hiess die Ausgleichskasse nach Eingang der Steuermeldungen vom 3. November 2007 betreffend die Beitragsjahre 2001 und 2002 (Urk. 8/19-20) mit Entscheid vom 3. Dezember 2007 teilweise gut, in dem sie die beitragspflichtigen Einkommen nunmehr mit Fr. 1'715'222.- für das Jahr 2001 und Fr. 1'847'893.- für das Jahr 2002 bezifferte, woraus Beiträge von Fr. 162'944.- (2001) und Fr. 175'541.- (2002), jeweils zuzüglich Verwaltungskosten, resultierten. In der Begründung berief sie sich auf die mangelnde Bindungswirkung der Steuermeldung in Bezug auf die Qualifikation der Einkommen als solche aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit. Hier würden die Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit überwiegen (Urk. 8/21 = Urk. 2 je S. 4-5). Weiter wies die Ausgleichskasse auf die Steuermeldungen vom 3. November 2007 hin, woraus hervorgehe, dass es sich gemäss den Steuerbehörden bei den bereits gemeldeten Einkommen um solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit handle (Urk. 8/19-20; Urk. 8/21 S. 4 Ziff. 5a in fine).

2.

2.1 Mit Beschwerde vom 18. Januar 2008 ersuchte der Versicherte zur Hauptsache um Aufhebung des angefochtenen Entscheids; eventualiter sei festzustellen, dass er AHV-rechtlich unselbständig erwerbend sei und ihm demzufolge die AHV-Beiträge im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) auf einem unselbständigen Erwerbseinkommen für 2001 von Fr. 792'800.- und für 2002 von Fr. 1'553'800.-aufzuerlegen seien; subeventualiter sei das beitragspflichtige Einkommen 2001 auf Fr. 792'800.- und dasjenige 2002 auf Fr. 1'553'800.- zu reduzieren (Urk. 1 S. 21). Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, das Kantonale Steueramt Zürich sei in seiner Verfügung vom 20. Juni 2005 zum Schluss gekommen, dass er 2001 ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 1'720'472 erzielt habe (Urk. 1 S. 9 Ziff. 2.1). An diese Qualifikation des Einkommens als solches aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sei die Ausgleichskasse gebunden (Urk. 1 S. 10 f. Ziff. 2.2).

2.2 Mit Vernehmlassung vom 19. Februar 2008 (Urk. 7) und Ergänzung vom 17. März 2008 (Urk. 13) stellte die Ausgleichskasse Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Nachdem die Parteien in ihrer Replik vom 16. Mai 2008 (Urk. 17) und in ihrer Duplik vom 13. Juni 2008 (Urk. 20) an ihren Anträgen festgehalten hatten, wurde mit Verfügung vom 17. Juni 2008 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 21).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbständiges Einkommen gelten laut Art. 17 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Direkte Bundessteuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG.

1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).

Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche. Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat. Die selbständigerwerbenden Versicherten haben demnach ihre Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis).

1.3 Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist.

Auch hinsichtlich der Beurteilung, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind die Ausgleichskassen nicht an die Meldungen der kantonalen Steuerbehörden gebunden. Allerdings sollen sie sich bei der Qualifikation des Erwerbseinkommens in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (BGE 111 V 294, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, 102 V 30 Erw. 3b, 98 V 20 Erw. 2 mit Hinweisen).

1.4 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

1.5 Die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit richtet sich vor allem nach den Kriterien der betriebswirtschaftlichen Abhängigkeit und dem spezifischen Unternehmerrisiko (AHI 1998 S. 154 Erw. 4 mit Hinweisen).

Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d, 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst, wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 34 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 306). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 119 V 163 Erw. 3b, BGE 122 V 169 Erw. 3c).

1.6 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen).

Zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn gehören, soweit sie nicht Unkostenentschädigungen darstellen, insbesondere Gratifikationen, Treue- und Leistungsprämien sowie der Wert von Arbeitnehmeraktien, soweit dieser den Erwerbspreis übersteigt und der Arbeitnehmer über die Aktien verfügen kann; bei gebunden Arbeitnehmeraktien bestimmen sich Wert und Zeitpunkt der Einkommensrealisierung nach den Vorschriften der direkten Bundessteuer (Art. 7 lit. c AHVV). Den Arbeitnehmeraktien gleichgestellt sind Aktien und andere Beteiligungsrechte einer anderen, jedoch mit dem Arbeitgeber wirtschaftlich verbundenen Gesellschaft (BGE 102 V 152).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob die gemeldeten Einkommen von Fr. 1'720’472.- (Beitragsjahr 2001) sowie von Fr. 1'847’893.- (Beitragsjahr 2002) Einkommen aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit darstellen.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, die Kapitalgewinne seien als Erwerbseinkommen aus gelegentlichem gewerbsmässigem Wertschriftenhandel zu qualifizieren und stellten damit Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar (Urk. 2 S. 5 lit. d). Sie sei hinsichtlich der Qualifikation des Einkommens aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit nicht an die Meldung der Steuerbehörden gebunden (Urk. 2 S. 2 f. Ziff. 4b, Urk. 13 S. 1).

2.3 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, die Beschwerdegegnerin dürfe mangels berechtigter Zweifel an der Richtigkeit nicht von der durch die Steuerbehörde getroffenen Qualifikation unselbständigen Erwerbseinkommens abweichen. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin eine eigene Qualifikation des Erwerbseinkommens vornehmen dürfe, so liege kein selbständiger gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vor, sondern Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Urk. 1 S. 10 f. Ziff. 2.2).

3.

3.1 Der Verfügung des Kantonalen Steueramtes betreffend Nachsteuerverfahren vom 20. Juni 2005 lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer in den für den vorliegenden Fall massgebenden Jahren 2001 und 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit der B.___ stand und Konzernleitungsmitglied war. Als Konzernleitungsmitglied der B.___ hatte er sich an der C.___ beteiligt, welche zum Zweck hatte, Interessenkonflikte bei Managern, welche Investitionsentscheide trafen, zu vermeiden, indem diese eigenes Geld mitinvestierten. Die C.___ investierte ihr Vermögen nach den gleichen Grundsätzen wie die B.___ ihre eigenen Anlagen (Urk. 3/3 S. 4 Ziff. 3.1). Das Kantonale Steueramt qualifizierte die im Zusammenhang mit der C.___ erzielten Kapitalgewinne als Einkünfte im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis im Sinne von § 17 Abs. 1 StG (Urk. 3/3 S. 11 Ziff. 44).

3.2 Mit Schreiben vom 19. September 2006 teilte der Steuerkommissär der Dienstabteilung Bundessteuer, Büro für AHV-Meldewesen, mit, dass aufgrund der drohenden Verjährung bezüglich der Jahre 2001 und 2002 so rasch als möglich die Meldung an die AHV weiterzuleiten sei. Wie aus Presseberichten aus dem Jahre 2002 bekannt geworden sei, hätten sich ehemalige Mitglieder der Konzernleitung der B.___ an der C.___ beteiligen können. Die betreffenden Konzernleitungsmitglieder sowie die B.___ seien im Zusammenhang mit dem Beteiligungsmanagement an der C.___ über einen Aktionärbindungsvertrag verbunden gewesen. In den Jahren 2001 und 2002 hätten die Konzernleitungsmitglieder ihre Aktien an der C.___ mit zum Teil erheblichen Gewinnen an ihre Arbeitgeberin zurückverkauft (Urk. 8/5 S. 2). In einer vom Kantonalen Steueramt vorgenommenen Würdigung komme dieses zum Schluss, dass die von den ehemaligen Konzernleitungsmitgliedern erzielten Gewinne aus den Verkäufen der C.___-Aktien gestützt auf § 17 Abs. 1 StG als Einkünfte aus dem Arbeitsverhältnis zu würdigen seien. Durch das Zusammenwirken in personeller Hinsicht, im Anlageverhalten und durch bevorzugte Behandlung bei Kreditgeschäften und Aktienneuzuteilungen habe die Arbeitgeberin B.___ tatkräftig für eine kräftige Steigerung des inneren Wertes der den Konzernleitungsmitgliedern zur Verfügung gestellten Investition C.___ gesorgt. Die Förderung des Investitionsvehikels durch die Arbeitgeberin habe ein Ausmass erreicht, das die durch die Konzernleitungsmitglieder der B.___ realisierten Gewinne auf Aktien der C.___ nicht als private, als Teilnahme am Anlagemarkt entstandene Kursgewinne erscheinen lasse. Vielmehr seien die Gewinne aus Aktienrückkäufen an die B.___ aufgrund eines systematischen und aktiven Vorgehens der Arbeitgeberin, die Know-how, Logistik, Insiderwissen und eigene Marktmacht unmittelbar und mittelbar dem Investitionsvehikel ihrer Konzernleitungsmitglieder zur Verfügung gestellt habe, erzielt worden. Es wäre den Konzernleitungsmitgliedern ohne Anstellung bei der B.___ nicht möglich gewesen, sich an der C.___ zu beteiligen (Urk. 8/5 S. 3). Die Arbeitgeberin habe damit gegenüber ihren Konzernleitungsmitgliedern Leistungen im Hinblick auf deren Tätigkeit für die Arbeitgeberin erbracht, was die erzielten Gewinne aus den Aktienverkäufen an die Arbeitgeberin als Einkünfte im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis erscheinen lasse (Urk. 8/5 S. 4).

Dem Schreiben des Steuerkommissärs vom 19. September 2006 (Urk. 8/5) sowie der Verfügung des Kantonalen Steueramts vom 20. Juni 2005 (Urk. 3/3) widersprechend meldete das Steueramt des Kantons Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, am 3. November 2007 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Urk. 8/19-20). Dabei handelt es sich offensichtlich um ein Versehen.

3.3 Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 AHVV beispielhaft näher aufgeführt (vgl. vorstehend Erw. 1.6).

Im Gegensatz zur Festsetzung der Beiträge auf dem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV) sind die Ausgleichskassen bei der Bemessung des Einkommens aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit - massgebender Lohn - nicht an die rechtskräftige kantonale Steuerveranlagung und die gestützt darauf gemachten Angaben der kantonalen Steuerbehörden gebunden. Da aber das AHV-Recht beim massgebenden Lohn gleich wie das Steuerrecht für die steuerbaren Einkünfte von Unselbstständigerwerbenden an das mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende Einkommen anknüpft (vgl. Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer; DBG), sollten sich die Ausgleichskassen bei der Beurteilung der Frage, ob ein Einkommensbestandteil massgebenden Lohn darstellt oder nicht, möglichst an die steuerrechtliche Betrachtungsweise halten, es sei denn, diese sei sachlich nicht vertretbar (BGE 133 V 346 Erw. 4; BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f. mit Hinweisen; Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 89 f. Rz. 3.68 und S. 167 f. Rz. 4.157 und 4.158).

3.4 Vorliegend hat das Steueramt des Kantons Zürich sowohl in der Verfügung vom 20. Juni 2005 (Urk. 3/3) als auch mit Schreiben vom 19. September 2006 (Urk. 8/5) einlässlich begründet, weshalb die Kapitalgewinne des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit seinem Investment in die C.___ als Einkünfte aus dem Arbeitsverhältnis zu würdigen sind. Da die steuerrechtliche Betrachtungsweise vorliegend sachlich auch aus AHV-rechtlicher Sicht vertretbar ist, wäre die Ausgleichskasse deshalb rechtsprechungsgemäss gehalten gewesen, sich ohne eigene weitere Prüfung an diese Betrachtungsweise zu halten. Jedoch führt auch eine Prüfung der Kapitalgewinne aus AHV-rechtlicher Sicht zum Resultat, dass es sich dabei um einen Lohnbestandteil und mithin um Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handelt.

Massgebend ist diesbezüglich insbesondere, dass die Beteiligung an der C.___ ein bestehendes Arbeitsverhältnis mit der B.___ voraussetzte. Sodann war der Investorenkreis auf Konzernleitungsmitglieder beschränkt. Die Mitglieder des Verwaltungsrates, das Management tieferer Hierarchiestufen und Mitarbeitende der B.___ waren von einer Beteiligung ausgeschlossen (Urk. 3/3 S. 6. Ziff. 19). Aufgrund des eingeschränkten Investorenkreises war kein eigentlicher Markt für die Beteiligungen vorhanden. Zweck der C.___ war es, der Konzernleitung die Möglichkeit zu eröffnen, sich mit entsprechenden Investitionen am Anlageerfolg der B.___ zu beteiligen (Urk. 3/3 S. 6 Ziff. 22). Schliesslich war eine Beteiligung an der C.___ auch in zeitlicher Hinsicht an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der B.___ geknüpft (Urk. 3/3 S. 7 Ziff. 23). Des Weiteren wurde den beteiligten Konzernleitungsmitgliedern ein Verkaufsrecht gegenüber der Arbeitgeberin eingeräumt, so dass diese letztlich das Risiko fallender Kurse trug (Urk. 3/3 S. 9 Ziff. 33). Zudem übernahm die B.___ die Garantie für nicht offene Derivatpositionen der C.___ (Urk. 3/3 S. 10 Ziff. 36).

Nach dem Gesagten ergibt sich aus den Akten, dass die Arbeitgeberin B.___ durch das Zusammenwirken in personeller Hinsicht, im Anlageverhalten und durch bevorzugte Behandlung bei Kreditgeschäften und Aktienneuzuteilungen für eine Steigerung des inneren Wertes der C.___ Beteiligungen gesorgt hat. Die Förderung des Investitionsvehikels erreichte ein Ausmass, dass die durch die Konzernleitungsmitglieder realisierten Gewinne nicht als private Kursgewinne erscheinen. Vielmehr wurden die Gewinne aus den Aktienrückkäufen an die B.___ aufgrund eines systematischen und aktiven Vorgehens der Arbeitgeberin, die Know-how, Logistik, Insiderwissen und eigene Marktmacht unmittelbar und mittelbar dem Investitionsvehikel zur Verfügung gestellt hat, erzielt. Es wäre den Konzernleitungsmitgliedern ohne Anstellungsverhältnis bei der B.___ nicht möglich gewesen Kapitalgewinne in diesem Ausmass zu erzielen. Deshalb handelt es sich bei den Kapitalgewinnen aus dem Verkauf der C.___-Aktien um massgebenden Lohn für in unselbständiger Stellung geleitstete Arbeit. Es kann diesbezüglich auf die Erwägungen in der Verfügung des Steueramtes des Kantons Zürich vom 30. Juni 2005 verwiesen werden (Urk. 3/3).

3.5 Dementsprechend ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2007 aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer für die in den Jahren 2001 und 2002 aus dem Verkauf der C.___-Aktien erzielten Kapitalgewinne nicht zur Bezahlung von persönlichen Beiträgen verpflichtet ist.

4. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung bzw. kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414).

Soweit der Beschwerdeführer eventualiter die Festsetzung der Beiträge auf unselbständigem Erwerbseinkommen in masslicher Hinsicht verlangt (Urk. 1 S. 2), ist festzuhalten, dass es diesbezüglich am Anfechtungsgegenstand fehlt, da sich die Beschwerdegegnerin im vorliegend zu überprüfenden Einspracheentscheid nicht über die Höhe von allfällig zu entrichtenden Beiträgen auf Erwerbseinkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit geäussert hat.

5. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2'400.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2007 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die aus dem Verkauf der C.___-Aktien erzielten Kapitalgewinne nicht zur Bezahlung von persönlichen Beiträgen verpflichtet ist.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  SwissInterTax AG
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).