AB.2007.00023

AB.2007.00023

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 20. Mai 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Tax Partner AG

Talstrasse 80, 8001 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___, geboren 1932, war seit Jahren der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als selbständigerwerbender Architekt angeschlossen.

Mit Nachtragsverfügung vom 12. April 1999 setzte die Ausgleichskasse aufgrund eines Einkommensverlustes in den Jahren 1995 und 1996 die persönlichen Beiträge des Versicherten betreffend das Beitragsjahr 1999 auf Fr. 0 fest (Urk. 13/4).

1.2 Am 28. Februar 2002 meldete das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, einen im Jahr 1999 erzielten ausserordentlichen Kapitalgewinn bei Betriebsaufgabe von Fr. 510'050.-- (Urk. 13/13). Auf die Anfrage seitens der Ausgleichskasse betreffend Rechtskraft dieser Steuermeldung (Urk. 13/14, Urk. 13/16) meldete das Kantonale Steueramt am 13. September 2006, A.___ habe im Jahr 1999 einen Grundstückgewinn von Fr. 469'406.-- erzielt. Weiter präzisierte es, dass die Steuereinschätzung seit 6. Januar 2006 rechtskräftig sei (Urk. 13/22).

Davon ausgehend ermittelte die Ausgleichskasse am 15. September 2006 einen zu verabgabenden Kapitalgewinn von Fr. 376'700.-- (Urk. 13/25). Mit Nachtragsverfügung vom 22. September 2006 setzte sie in der Folge unter Berücksichtigung des Freibetrages für AHV-Rentner von Fr. 16'800.-- und einem im Betrieb investierten Eigenkapital per 1. Januar 1997 von Fr. 0.-- gestützt auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 359'900.-- (Fr. 376'700.-- ./. Fr. 16'800.--) betreffend das Beitragsjahr 1999 einen Sonderbeitrag, zuzüglich Verwaltungskosten, von insgesamt Fr. 35’045.40 fest (Urk. 13/27).

Ferner verfügte die Ausgleichskasse am 15. September 2006 über die persönlichen Beiträge betreffend die Beitragsjahre 2001 (Urk. 13/24/1), 2002 (Urk. 13/24/2) und 2003 (Urk. 13/24/3).

1.3 Mit Eingaben vom 3. Oktober 2006 führte A.___ Einsprache gegen die Verfügung vom 22. September 2006 betreffend das Beitragsjahr 1999 (Urk. 13/28) sowie gegen die Verfügungen vom 15. September 2006 betreffend die Beitragsjahre 2001/2002 (Urk. 13/32). Auf die daraufhin erfolgte Anfrage der Ausgleichskasse vom 16. Oktober 2006 (Urk. 13/40) hin bestätigte die Steuerbehörde am 21. Februar 2007 den Eintritt der Rechtskraft des steuerrechtlichen Entscheides betreffend das Jahr 1999 am 6. Januar 2006 (Urk. 13/40/2). Gleichzeitig stellte es eine rektifizierte Steuermeldung aus, wonach - bei unverändertem Einkommen von Fr. 469'406.-- - das per 1. Januar 2001 im Betrieb arbeitende Kapital Fr. 1'920'000.-- betrage; dieses Eigenkapital gelte auch per 31. Dezember 1999 (Urk. 13/40/3-5).

Mit Einspracheentscheid vom 26. Februar 2007 hiess die Ausgleichskasse in der Folge die Einsprache bezüglich der persönlichen Beiträge für die Jahre 2001 und 2002 teilweise gut (Urk. 13/44).

Auch die Einsprache betreffend die persönlichen Beiträge des Jahres 1999 hiess sie mit Entscheid vom 28. Februar 2007 - nunmehr unter Berücksichtung des gemeldeten, im Betrieb investierten Eigenkapitals - teilweise gut und stellte den Erlass einer neuen Abrechnung in Aussicht (Urk. 13/49 = Urk. 2). Diese ist nicht aktenkundig.

2.

2.1 Gegen den zuletzt genannten Einspracheentscheid betreffend das Beitragsjahr 1999 erhob A.___ mit Eingabe vom 2. April 2007 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung (Urk. 1). Am 14. Mai 2007 wurde das Verfahren auf Antrag der Ausgleichskasse sistiert (Urk. 7-9).

Derweil gelangte der Versicherte mit Eingabe vom 22. Oktober 2007 ans Gericht und teilte mit, die Ausgleichskasse habe am 28. September 2007 eine neue Verfügung betreffend das Beitragsjahr 1999 erlassen und die persönlichen Beiträge, zuzüglich Verwaltungskosten, nunmehr erhöht und auf Fr. 48'025.20 festgesetzt (vgl. Urk. 11/2 = Urk. 13/63). Damit sei der Rechtsweg neu eröffnet worden, weshalb das vorliegende Gerichtsverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben sei (Urk. 10).

2.2 In der Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2007 (Urk. 12) legte die Ausgleichskasse dar, nach Einsicht in die Steuerakten (Urk. 13/61/1-83) und dem Eingang einer weiteren rektifizierten Steuermeldung vom 29. September 2007, welche neben dem bekannten Eigenkapital wieder ein massgebendes Einkommen von Fr. 510'050.-- auswies (Urk. 13/64), habe sie am 28. September 2007 eine rektifizierte Beitragsverfügung erlassen. Diese ersetze die nicht aktenkundige Verfügung vom 1. März 2007 und lege die Beiträge, zuzüglich Verwaltungskosten, auf Fr. 48'025.20 fest (Urk. 13/63). Da dieser Betrag über dem ursprünglich verfügten Betrag von Fr. 35'045.40 (vgl. Urk. 13/27) liege, habe sie dem Beitragspflichtigen am 1. Oktober 2007 eine reformatio in peius angedroht und ihm Gelegenheit eingeräumt, die Beschwerde zurückzuziehen (Urk. 13/65). Aus der als „Einsprache“ bezeichneten Eingabe vom 22. Oktober 2007 (Urk. 13/66) sei zu schliessen, dass A.___ an der Beschwerde festhalte.

In der Sache beantragte die Ausgleichskasse die Bestätigung der Beitragsverfügung vom 28. September 2007, mithin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 12).

2.3 Mit Gerichtsverfügung vom 15. November 2007 wurde die Sistierung aufgehoben und festgehalten, dass das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben sei; mit dem Erlass der Verfügung vom 28. September 2007 (Urk. 13/63) sei dem Beschwerdebegehren des Versicherten nicht entsprochen, sondern vielmehr das beitragspflichtige Einkommen - wie auch die gestützt darauf erhobenen Beiträge - erhöht worden. Deshalb sei das Gerichtsverfahren ohne weiteres fortzuführen und A.___ Gelegenheit einzuräumen, sich zur Vernehmlassung zu äussern (Urk. 14).

In der Stellungnahme vom 17. Dezember 2007 erneuerte der Versicherte seinen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids; eventualiter sei das beitragspflichtige Einkommen auf Fr. 322'141.-- festzusetzen (Urk. 16).

Die Ausgleichskasse liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen (Urk. 17-18), so dass androhungsgemäss (vgl. Urk. 17) Verzicht auf Stellungnahme angenommen und der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 8. Februar 2008 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 19).

2.4 Am 5. Januar 2009 holte das Gericht bei der Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich eine ergänzende Auskunft betreffend die Eröffnung ihres Entscheides vom 6. Juli 2005 (Urk. 3/3) ein (Urk. 20-21). Zur Auskunft der Steuerrekurskommissionen vom 8. Januar 2009 (Urk. 23) nahm die Ausgleichskasse mit Eingabe vom 11. Februar 2009 Stellung (Urk. 27), während der Versicherte die angesetzte Frist (vgl. Urk. 25-26) unbenutzt verstreichen liess.

Mit Verfügung vom 26. Februar 2009 wurde ihm die Stellungnahme der Ausgleichskasse zur Kenntnis gebracht (Urk. 29).

2.5 Mit Beschluss vom 7. April 2009 wies das Gericht den Beschwerdeführer darauf hin, dass der angefochtene Entscheid möglicherweise zu seinen Ungunsten abgeändert werden könnte und er deshalb seine Beschwerde zurückziehen könne (Urk. 30). Mit Eingabe vom 28. April 2009 hielt der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest mit der Begründung, die Beitragsfestsetzung sei verjährt beziehungsweise das beitragspflichtige Einkommen sei zu hoch (Urk. 32).

Diese Rechtsschrift wurde der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis gebracht (Urk. 34), welche dem Gericht die ebenfalls zur Einsicht zugestellten Unterlagen des Beschwerdeführers (Urk. 33/1-4) am 8. Mai 2009 retournierte (Urk. 36).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der ursprünglich angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Februar 2007 befasste sich einzig mit den Beiträgen betreffend das Jahr 1999 (Urk. 2). Auch die Beschwerde vom 2. April 2007 bezog sich lediglich auf dieses Beitragsjahr (Urk. 1 S. 1), weshalb allein dieses Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet und zu prüfen ist.

1.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 447 Erw. 1.2.1, 127 V 467 Erw. 1).

Die Beitragspflicht für den streitigen Sonderbeitrag 1999 richtet sich damit nach den bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen AHV-rechtlichen Vorschriften.

1.3 Zur vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. Oktober 2007 (Urk. 10) aufgeworfenen Frage der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens ist auf die Gerichtsverfügung vom 15. November 2007 (Urk. 14 Erw. 2.1-2) zu verweisen. Die Beschwerdegegnerin hat mit dem Erlass der Verfügung vom 28. September 2007 dem Beschwerdebegehren von A.___ nicht entsprochen, sondern vielmehr das beitragspflichtige Einkommen von ursprünglich Fr. 359'900.-- (Urk. 13/27) ./. Zins des im Betrieb investierten Eigenkapitals von Fr. 1'920'000.-- (Urk. 2) auf Fr. 493'200.-- erhöht (vgl. Urk. 11/2). Der pendente lite erlassenen Verfügung kommt lediglich der Charakter eines Antrages an das Gericht zu.

Damit besteht der Rechtsstreit weiter und das Gericht hat die Sache zu behandeln und die Frage der Rechtmässigkeit der Beitragspflicht des Jahres 1999 materiell zu prüfen.

1.4 Der Beschwerdeführer machte unter anderem geltend, dass die Beiträge des Jahres 1999 verwirkt seien (Urk. 1 S. 2 unten, Urk. 16 S. 2, Urk. 32). Hiezu führte er in den Eingaben vom 17. Dezember 2007 und vom 28. April 2009 aus, der steuerrechtliche Entscheid vom 6. Juli 2005 (vgl. Urk. 3/3) sei am 19. Juli 2005 versandt, am Folgetag zugestellt und innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist nicht angefochten worden. Damit sei der Entscheid im Jahr 2005 in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Beitragsverfügung vom 28. September 2007 (Urk. 11/2 = Urk. 13/63) nach Ablauf der Verjährungsfrist ergangen sei (Urk. 16 S. 2, Urk. 32 S. 2).

Dagegen stellte sich die Beschwerdegegnerin vernehmlassungsweise auf den Standpunkt, die Steuerveranlagung der direkten Bundessteuer für das Jahr 1999 sei am 6. Januar 2006 rechtskräftig geworden. Damit seien sowohl die Verfügung vom 22. September 2006 (Urk. 13/27) als auch jene vom 28. September 2007 (Urk. 13/63) rechtzeitig ergangen. Es möge zwar sein, dass der Entscheid der Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich vom 6. Juli 2005 bereits im August 2005 rechtskräftig geworden sei, doch seien die Zahlen der Steuerveranlagung gemäss Auskunft der Steuerbehörden (vgl. Urk. 13/40/2) erst am 6. Januar 2006 in Rechtskraft erwachsen. Und dies allein sei für die Beitragsfestsetzung massgebend (Urk. 12 S. 5 lit. d).

Angesichts dieser Verjährungseinrede ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die Beiträge rechtzeitig, das heisst innert der Verjährungsfrist geltend gemacht hat.

2.

2.1 Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) in der vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung können Beiträge, die nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden, nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden. Für Beiträge nach den Art. 6, Art. 8 Abs. 1 AHVG - mithin auch für die hier strittigen Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit - und nach Art. 10 Abs. 1 AHVG endet die Frist jedoch erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung oder Nachsteuerveranlagung rechtskräftig wurde.

Entgegen dem Randtitel „Verjährung" handelt es sich bei der in Art. 16 Abs. 1 AHVG statuierten Frist um eine Verwirkungsfrist (BGE 115 V 186 E. 2b mit Hinweisen; AHI 1993 S. 243 Erw. 3). Die Frist für die Beitragsfestsetzung kann somit weder unterbrochen werden noch stillstehen (BGE 111 V 136 E. 3b mit Hinweisen).

Der Möglichkeit, Beiträge nachzufordern, wird somit durch Art. 16 Abs. 1 AHVG eine zeitliche Grenze gesetzt. Die Verwirkungsfrist wird durch den Erlass einer Beitragsverfügung gewahrt. Mit dem Erlass einer Beitragsverfügung wird die Verwirkung ein für allemal ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die Verfügung in der Folge gerichtlich oder wiedererwägungsweise aufgehoben und durch eine neue ersetzt wird. Allerdings dürfen dann keine höheren als die bereits fristgemäss verfügten Beiträge festgesetzt werden (BGE 119 V 96, ZAK 1992 S. 316 f.).

2.2 Auf Anfrage seitens der Beschwerdegegnerin teilte das Kantonale Steueramt am 21. Februar 2007 mit, die Rechtskraft der Steuerveranlagung sei - wie bereits in der Steuermeldung vom 13. September 2006 angeführt (vgl. Urk. 13/22/1) - auf Grund verschiedener Einsprachen am 6. Januar 2006 eingetreten (Urk. 13/40/2).

Aufgrund der Auskunft der Steuerrekurskommissionen des Kantons Zürich vom 8. Januar 2009 und der miteingereichten Empfangsbestätigung betreffend den Versand des Entscheides vom 6. Juli 2005 (2 DB.2003.27; vgl. Urk. 3/3 = Urk. 33/3) ist erstellt, dass dieser steuerrechtliche Entscheid dem Beschwerdeführer am 20. Juli 2005 zugestellt wurde und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist (Urk. 23-24).

Dies stellte im Übrigen auch die Beschwerdegegnerin nicht in Frage. Doch vertrat sie gestützt auf die entsprechende Erklärung des Kantonalen Steueramtes vom 11. Februar 2009 (Urk. 28) die Auffassung, die Rechnung betreffend die Bundessteuer 1999 sei am 5. Dezember 2005 versandt worden (vgl. auch Urk. 33/4), weshalb die Rechtskraft am 6. Januar 2006 eingetreten sei (Urk. 27).

2.3 Damit ist strittig und zu prüfen, ob der Eintritt der Rechtskraft des Entscheides der Steuerrekurskommission vom 6. Juli 2005 oder aber die Rechtskraft der Bundessteuerrechnung massgebend ist für das Auslösen des Fristenlaufes für die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG.

3.

3.1 Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG verweist hiefür auf die Rechtskraft der „massgebenden Steuerveranlagung“. Die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den Bezug der Beiträge (WBB) in der AHV, IV und EO umschreibt nicht näher, was unter dem Begriff „Steuerveranlagung“ zu begreifen ist.

Das AHVG greift in Bezug auf die Steuerveranlagung auf das Steuerrecht zurück. Es rechtfertigt sich daher, insoweit dessen Grundsätze für die Gesetzesauslegung heranzuziehen.

3.2 Gemäss Art. 131 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) setzt die Veranlagungsbehörde in der Veranlagungsverfügung die Steuerfaktoren (steuerbares Einkommen, steuerbarer Reingewinn), den Steuersatz und die Steuerbeträge fest. Aus steuerrechtlicher Sicht versteht man somit unter Veranlagung die verpflichtende Festsetzung des Betrages der Steuerschuld im Einzelfall. Die Veranlagung erfolgt häufig in zwei Phasen: Zunächst wird die Berechnungsgrundlage (Steuerfaktoren) festgesetzt (Einkommen, Vermögen, usw.); in einem zweiten Schritt wird der Steuerbetrag bestimmt (Höhn/Waldburger, Steuerrecht Band I, Bern 2001, S. 929, § 34 N 10).

Nach der Praxis des Bundesgerichts ist das Veranlagungsverfahren erst dann abgeschlossen, wenn neben den einzelnen Steuerfaktoren auch der Gesamtbetrag der geforderten Steuern feststeht (Blumenstein/Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Auflage, Zürich 2002, S. 418 f., § 29 V.3), während die Ermittlung allein der Steuerfaktoren lediglich als Zwischenentscheid behandelt wird (BGE 108 Ia 287 Erw. 2a-b, 93 I 452 Erw. 1).

3.3 Von dieser Begriffsdefinition ist auch im Rahmen der ahv-rechtlichen Beitragsfestsetzung auszugehen. Damit kann entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht allein auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Entscheids der Steuerrekurskommission II vom 6. Juli 2005 abgestellt werden. Denn damit wurden - gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts im Rahmen eines Zwischenentscheides (BGE 108 Ia 287 Erw. 2b) - lediglich die Steuerfaktoren, nämlich das der Steuerperiode 1999 zu Grunde zu legende steuerbare Einkommen auf Fr. 482'800.-- festgelegt (Urk. 3/3). Erst mit der später folgenden Steuerrechnung vom 5. Dezember 2005 (Urk. 33/4) wurde der konkret geschuldete Steuerbetrag bestimmt und damit die Veranlagung abgeschlossen. Entgegen dem Standpunkt des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 28. April 2009 (Urk. 32 S. 2) kann auch dem Urteil BGE 121 II 273 Erw. 1 nichts anderes entnommen werden, den dieser Entscheid n sich gar nicht mit der Frage der Rechtskraft im Zusammenhang mit der Festsetzung der Steuerfaktoren beziehungsweise der geschuldeten Steuer.

Unter Berücksichtigung der gegen diese Steuerrechnung und damit im Sinne der Rechtsprechung gegen den Endentscheid offen stehenden 30-tägigen Rechtsmittelfrist (Art. 132 Abs. 1 DBG) ist die Steuerveranlagung jedenfalls erst Anfang 2006 in Rechtskraft erwachsen. Gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG trat die Verjährung somit ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres ein, in welchem die Steuerveranlagung rechtskräftig wurde; mithin am 31. Dezember 2007.

Im Lichte der dargestellten Rechtsprechung erscheint die Rechtsmittelbelehrung auf der Veranlagungsverfügung vom 7. Juni 2002 nicht massgebend (Urk. 33/1 S. 2). Dazu kommt, dass der hier relevanten Rechnung vom 5. Dezember 2005 kein entsprechender Hinweis mehr zu entnehmen ist (Urk. 33/4).

Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer durchzudringen mit dem Hinweis auf die Lehre, nämlich auf Vallender/Looser (Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2/b, 2. Auflage, Basel 2008, Vor Art. 147-153 N1a-6; vgl. Urk. 32 S. 2). Zutreffenderweise wird zwar dort ausgeführt, dass die Veranlagungsverfügung mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig werde (Vallender/Looser, a.a.O., N1a). Doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Veranlagung bereits mit der rechtskräftigen Festlegung der massgebenden Steuerfaktoren und nicht erst mit der Festsetzung der gestützt darauf bestimmten Steuer rechtskräftig geworden wäre.

Der Beschwerdegegnerin ist daher beizupflichten und festzustellen, dass die Beitragsforderung beim Erlass der Verfügung vom 22. September 2006, aber auch bei jener vom 28. September 2007 noch nicht verjährt war.

4.

4.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG (in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) sind alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar.

Nach Art. 18 Abs. 2 DBG zählen zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit auch alle Kapitalgewinne aus der Veräusserung, Verwertung oder buchmässigen Aufwertung von Geschäftsvermögen.

4.2 Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung zum gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler erkannt, dass sämtliche Gewinne aus gewerbsmässigem Liegenschaftenhandel, die in einer steuerlichen Bemessungslücke erzielt wurden, sei dies infolge Zwischenveranlagung wegen Geschäftsaufgabe oder Beendigung der Steuerpflicht nach Art. 47 DBG oder infolge Übergangs auf die Gegenwartsbemessung, als ausserordentliches Einkommen zu qualifizieren und einer Sonderbesteuerung zu unterwerfen sind.

Dabei hat das Bundesgericht ausgeführt, sämtliche Wertzuwachsgewinne, also auch die aus der Realisierung der stillen Reserven auf den als Handelsobjekten dienenden Grundstücken, seien als ausserordentliche Gewinne zu besteuern. Die Ausscheidung einer Komponente "ordentlicher Betriebsgewinn" hat das Bundesgericht als illusorisch bezeichnet, zumal der Immobilienhandel durch Aperiodizität bei der Gewinnerzielung charakterisiert sei (Urteile des Bundesgerichts in Sachen A. vom 28. Mai 2004, 2P.130/2003 bzw. 2A.237/2003, und in Sachen X. vom 22. Dezember 2004, 2A.543/2004).

4.3 Laut Art. 41 DBG sind die Kantone frei, an Stelle der bisherigen Vergangenheitsbemessung für die zeitliche Bemessung eine einjährige Steuerperiode entsprechend einem Kalenderjahr festzulegen, wobei das gleiche Kalenderjahr als Bemessungsperiode heranzuziehen ist.

Der Kanton Zürich hat die Besteuerung mittels einjähriger Gegenwartsbemessung per 1. Januar 1999 eingeführt.

Gemäss Art. 47 DBG unterliegen die bei Beendigung der Steuerpflicht oder bei einer Zwischenveranlagung nicht oder noch nicht für eine volle Steuerperiode als Einkommen besteuerten Kapitalgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG einer vollen Jahressteuer.

5.

5.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG gilt als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG gelten alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG (Art. 17 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenversicherung, AHVV, in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung).

Auf Kapitalgewinnen nach Art. 17 AHVV, die einer Jahressteuer nach Art. 47 DBG unterliegen, wird ein Sonderbeitrag erhoben (Art. 23bis Abs. 1 AHVV).

Bei Veranlagung der direkten Bundessteuer nach Art. 41 DBG wird ein Sonderbeitrag erhoben auf Kapitalgewinnen nach Art. 17 AHVV, welche weder im ordentlichen noch im ausserordentlichen Verfahren erfasst werden können (Art. 23bis a Abs. 1 AHVV).

5.2 Auf den 1. Januar 2001 hat auch die AHV einen Systemwechsel von der bisherigen zweijährigen Vergangenheitsbemessung auf die einjährige Gegenwartsbemessung vorgenommen (Änderung der AHVV vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001). Die persönlichen Beiträge werden seit dem 1. Januar 2001 für jedes Beitragsjahr festgesetzt und auf Grund des im Beitragsjahr tatsächlich erzielten Erwerbseinkommens bemessen (Art. 22 Abs. 1-2 AHVV in der seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung).

Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der AHVV auf den 1. Januar 2001 richtet sich die Erhebung der Beiträge für Kalenderjahre vor dem Inkrafttreten dieser Änderung nach bisherigem Recht.

Laut Abs. 2 der Übergangsbestimmungen wird auf Kapitalgewinnen nach Art. 17 AHVV, die vor dem Inkrafttreten dieser Änderung erzielt wurden und die einer Jahressteuer nach Art. 47 oder 218 Abs. 2 DBG unterliegen oder die bei Veranlagung der direkten Bundessteuer nach Art. 41 DBG weder im ordentlichen noch im ausserordentlichen Verfahren erfasst werden können, ein Sonderbeitrag nach den bisherigen Artikeln 23bis, 23bis a und 23ter AHVV erhoben.

5.3 In den Erläuterungen zur Änderung der AHVV auf den 1. Januar 2001 wird in Bezug auf die Übergangsbestimmungen ausgeführt, infolge des Übergangs auf die einjährige Gegenwartsbemessung per 1. Januar 2001 würden die Jahre 1999 und 2000 in eine Bemessungslücke fallen.

Die Erfassung der Kapitalgewinne, die während der Bemessungslücke erzielt würden, sei bereits aufgrund der bisherigen Bestimmungen von Art. 23bis Abs. 1 AHVV - falls die Kapitalgewinne einer Jahressteuer nach Artikel 47 oder 218 DBG unterliegen - und von Art. 23bis a AHVV - wenn sie schon im Verfahren der einjährigen Gegenwartsbemessung veranlagt werden - sichergestellt. Dies werde in Abs. 2 der Übergangsbestimmungen ausdrücklich festgehalten (AHI 2000 S. 134).

6.

6.1 Der Beschwerdeführer hielt beschwerdeweise fest, er habe seine Erwerbstätigkeit bisher nicht aufgegeben, weshalb Art. 23ter AHVV nicht anwendbar sei. Der Kapitalgewinn im Jahr 1999 sei nicht im Rahmen der Betriebsaufgabe, sondern im Rahmen der jahrzehntelangen selbständigen Erwerbstätigkeit als Liegenschaftenhändler angefallen. Das Erwerbseinkommen sei nach Massgabe von Art. 22 Abs. 2 AHVV festzusetzen, mithin auf Grund des durchschnittlichen Erwerbseinkommen der zweijährigen Berechnungsperiode, und zwar auf Grund der Jahre 1996 und 1997 (Urk. 1 S. 2).

6.2 Dagegen vertrat die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid die Auffassung, beim verabgabten Einkommen von Fr. 376'700.-- handle es sich um einen Kapitalgewinn nach Art. 23ter AHVV, mithin um einen Kapitalgewinn nach Betriebsaufgabe. Dieser sei im Jahr 1999 zu verabgaben (Urk. 2 S. 2).

In der Vernehmlassung stimmte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer insoweit zu, als der fragliche Kapitalertrag aus dem Grundstückgewinn in Folge der Veräusserung einer Liegenschaft in der Gemeinde B.___ im Jahr 1999 erzielt worden sei. Damit sei zwar Art. 23ter Abs. 1 AHVV nicht anwendbar. Sie verwies jedoch auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. Urteile des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. Mai 2004 in Sachen A., 2P.130/2003 und 2A.237/2003, und vom 22. Dezember 2004 in Sachen X., 2A.543/2004), wonach ein Sonderbeitrag gemäss Art. 23bis und Art. 23bis a AHVV zu erheben sei; denn der Kapitalgewinn sei in der Bemessungslücke angefallen und könne deshalb weder im ordentlichen noch im ausserordentlichen Beitragsbemessungsverfahren erfasst werden (Urk. 12 S. 4 f.).

7. Nach der in der vorstehenden Erw. 4.2 angeführten Praxis des Bundesgerichts sind sämtliche Gewinne aus gewerbsmässigem Liegenschaftshandel, die in einer steuerlichen Bemessungslücke erzielt werden, als ausserordentliches Einkommen zu qualifizieren und daher einer gesonderten Besteuerung zu unterwerfen. Ob die Gewinne im Rahmen der ordentlichen Geschäftstätigkeit erzielt wurden oder nicht, ist dabei nicht massgeblich. Entscheidend für die Qualifikation der Liegenschaftengewinne als ausserordentliche Einkünfte ist nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung allein, dass es sich dabei um realisierte stille Reserven handelt.

Die Ansicht des Beschwerdeführers, dass bei seinem Beruf als Architekt der Verkauf einer Liegenschaft zur ordentlichen Geschäftstätigkeit gehört, trifft zwar zu. Doch lässt sich in Nachachtung der dargelegten Rechtsprechung daraus nicht einfach der Schluss ziehen, dass auch der aus dem Verkauf der Liegenschaft erzielte Gewinn ordentliches Einkommen darstelle.

Es besteht kein Grund, unter AHV-beitragsrechtlichem Gesichtswinkel von der Steuerpraxis des Bundesgerichts abzuweichen. Auch AHV-rechtlich ist der unstreitig im Jahr 1999 realisierte Liegenschaftengewinn, der angesichts der Umstellung von der zweijährigen Vergangenheits- zur einjährigen Gegenwartsbemessung im Jahr 2001 in der AHV-rechtlichen Bemessungslücke erzielt wurde, als ausserordentliches Einkommen zu qualifizieren. Der Liegenschaftengewinn konnte weder im ordentlichen noch im ausserordentlichen Beitragsbemessungsverfahren erfasst werden. Nachdem der Liegenschaftengewinn für die direkte Bundessteuer im Verfahren der einjährigen Gegenwartsbemessung veranlagt wurde (vgl. Urk. 3/3), kommt Art. 23bis a AHVV zur Anwendung. Auf dem Liegenschaftengewinn ist damit gestützt auf Art. 23bis a AHVV ein Sonderbeitrag zu erheben.

Die Ausgleichskasse hat demnach grundsätzlich zur Recht einen Sonderbeitrag auf dem Liegenschaftengewinn erhoben.

Zu prüfen bleibt der angefochtene Entscheid im Hinblick auf die Höhe des strittigen Sonderbeitrages.

8.

8.1 Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).

Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche. Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat. Die selbständigerwerbenden Versicherten haben demnach ihre Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis).

8.2 Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist.

Die gleichen Regeln gelten auch dann, wenn zu bestimmen ist, ob auf den von der Steuerbehörde gemeldeten, in den beiden Vorjahren vor dem auf den 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Systemwechsel realisierten Kapitalgewinnen ein Sonderbeitrag gemäss Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zu erheben ist. Die Bindung von Ausgleichskasse und Sozialversicherungsgericht an die Steuermeldung ist auch in diesem Fall auf massliche Gesichtspunkte beschränkt, während Fragen der rechtlichen Qualifikation davon ausgenommen sind (SVR 11/2006, AHV Nr. 20, S. 75 Erw. 2.2 mit Hinweisen).

8.3 Die Beschwerdegegnerin setzte zunächst mit Nachtragsverfügung vom 22. September 2006 - ausgehend von der Steuermeldung vom 13. September 2006, wonach der Grundstückgewinn Fr. 469'406.-- betrage (Urk. 13/22) - das beitragspflichtige Einkommen auf Fr. 359’900.-- fest (Urk. 13/25 und Urk. 13/27).

Im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) berücksichtigte die Beschwerdegegnerin darüber hinaus das am 31. Dezember 1999 im Betrieb arbeitende Kapital von Fr. 1'920'000.-- (vgl. Steuermeldung vom 21. Februar 2007, Urk. 13/40/3-5).

Nachdem die Steuerbehörden am 29. September 2007 mit rektifizierter Steuermeldung das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit auf Fr. 510'050.-- erhöht hatten (Urk. 13/64), erliess die Beschwerdegegnerin pendente lite - ausgehend nunmehr von diesem Einkommen - die Verfügung vom 28. September 2007 (Urk. 13/63).

8.4 Der Beschwerdeführer machte zur Bemessung des massgebenden Einkommens mit Eingabe vom 17. Dezember 2007 geltend, es seien vom seitens der Steuerbehörden veranlagten Gewinn ein Abzug von Fr. 101'504.-- und die Verzinsung des Eigenkapitals von 4,5 %, mithin Fr. 86'355.--, zuzulassen. Mit dieser Begründung beantragte er im Eventualstandpunkt, das beitragspflichtige Einkommen sei auf Fr. 322'141.-- festzusetzen (Urk. 16). Dieses Begehren erneuerte er in der Stellungnahme vom 28. April 2009 (Urk. 32).

8.5 Das steuerbare Einkommen für das Steuerjahr 1999 hat die Steuerrekurskommission II mit Entscheid vom 6. Juli 2005 zwar verbindlich auf Fr. 482'800.-- festgesetzt (Urk. 3/3 S. 16).

Im Lichte des vorstehend, betreffend den Sonderbeitrag auf in der zeitlichen Bemessungslücke erzielten Kapitalgewinnes Ausgeführten (vgl. Erw. 5.1-3) ist jedoch festzuhalten, dass hier nicht das gesamte, im Rahmen der üblichen Geschäftstätigkeit erwirtschaftete Einkommen zu verabgaben ist, sondern lediglich der beim Verkauf der Liegenschaft in B.___ erzielte ausserordentliche Kapitalgewinn von Fr. 510'050.--. Davon abweichend hat die Steuerrekurskommission II im Entscheid vom 6. Juli 2005 die gesamte Einkommenssituation des Pflichtigen, namentlich auch seine in der Steuererklärung deklarierten ordentlichen Einkünfte berücksichtigt. Da der Sonderbeitrag jedoch lediglich den Kapitalgewinn erfasst, hat der von den Steuerbehörden ermittelte Betrag hier ausser Acht zu bleiben.

Die Beschwerdegegnerin hat der Ermittlung des Sonderbeitrages demnach zu Recht den gesamten im Rahmen der Grundstückgewinnsteuer veranlagten Kapitalgewinn von Fr. 510'050.45 (vgl. Urk. 13/61/23) zu Grunde gelegt. Damit steht fest, dass die auf dem reinen Einkommen von Fr. 510'000.-- basierende, pendente lite ergangene rektifizierte Beitragsverfügung vom 28. September 2007 (Urk. 13/63) grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.

8.6 Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin zudem berücksichtigt (Urk. 13/63, Urk. 13/27), dass erwerbstätige Versicherte nach dem 65. Altersjahr nur für den Teil des Einkommens, der Fr. 16'800.-- im Jahr übersteigt, persönliche Beiträge zu entrichten haben (Art. 4 Abs. 2 lit. b AHVG in Verbindung mit Art. 6quater Abs. 2 AHVV).

8.7 Weiter anerkannte die Beschwerdegegnerin bereits im Einspracheverfahren, dass darüber hinaus - nach Massgabe der Steuermeldung vom 21. Februar 2007 (Urk. 13/40/3-5) - auch das im Betrieb arbeitende Kapital von Fr. 1'920'000.-- zu berücksichtigen sei (Urk. 2).

Gemäss Rechtsprechung des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist Art. 23bis Abs. 3 AHVV in der bis am 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung, wonach bei einem Sonderbeitrag auf Kapitalgewinnen ein Zins nach Art. 9 Abs. 2 lit. e AHVG (mit In-Kraft-Treten der 10. AHV-Revision auf den 1. Januar 1997 richtig: Art. 9 Abs. 2 lit. AHVG) nicht abgezogen wird, nur unter bestimmten Voraussetzungen gesetzeskonform (SVR 2006 AHV Nr. 20 Erw. 4.4.3). In Bezug auf den gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel hat das höchste Gericht den Zinsabzug zugelassen (ZAK 1987 S. 425 Erw. 6a) und an der anders lautenden, in AHI 1993 S. 229 Erw. 7a publizierten Rechtsprechung später nicht mehr festgehalten (SVR 2006 AHV Nr. 20 Erw. 4.4.2 in fine).

Darüber hinaus hat das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht in SVR 2006 AHV Nr. 20 Erw. 4.6 jedoch entschieden, dass lediglich der Kapitalertrag auf dem realisierten Kapitalgewinn und nicht auf dem gesamten im Betrieb investierten Kapital von vorliegend Fr. 1'920'000.-- abgezogen werden könne.

Der nach Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG vom rohen Einkommen abzuziehende Zins des im Betrieb investierten Eigenkapitals beträgt im Jahr 1999 4.5 %. Das Eigenkapital wird auf die nächsten Fr. 1'000.-- aufgerundet (Art. 18 Abs. 2 AHVV).

Ausgehend vom realisierten Kapitalgewinn von aufgerundet Fr. 511'000.-- beträgt der abzugsfähige Zins Fr. 22'995.-- (Fr. 511'000.-- x 4,5 %).

Zusammenfassend beträgt somit das beitragspflichtige Einkommen Fr. 470'205.-- (Kapitalgewinn Fr. 510'000.-- ./. Zins Fr. 22'995.-- ./. Freibetrag für AHV-Altersrentner Fr. 16'800.--).

8.8 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer auf einem massgebenden Einkommen von Fr. 470'205.-- Sozialversicherungsbeiträge schuldet

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 28. Februar 2007 wird aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer auf einem Betrag von Fr. 470'205.-- Sozialversicherungsbeiträge schuldet.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Tax Partner AG unter Beilage einer Kopie von Urk. 36
  

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

• Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).