AB.2007.00020
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 15. Dezember 2008
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, auf Wunsch von A.___ die Auszüge aus seinen individuellen Konti zusammengerufen hatte (IK-Auszug vom 12. Oktober 2006, Urk. 7/39), ersuchte der Versicherte die Ausgleichskasse mit Brief vom 5. November 2006, für die Jahre 2004 und 2005 je zirka Fr. 49'500.-- aus seinem Arbeitsverhältnis mit Rechtsanwalt B.___ im individuellen Konto nachzutragen (Urk. 7/41). Die Ausgleichskasse wies das Gesuch des Versicherten mit Verfügung vom 29. Dezember 2006 ab mit der Begründung, es sei nicht nachgewiesen, dass der Arbeitgeber die gesetzlichen Beiträge von den Lohnzahlungen abgezogen habe (Urk. 7/44). Mit Einsprache vom 19. Januar 2007 stellte A.___ das Begehren um Eintragung einer Lohnsumme von Fr. 74'137.-- für das Jahr 2004 und von Fr. 62'706.-- für das Jahr 2005 (Urk. 7/46), welches die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 13. Februar 2007 abwies (Urk. 2).
2.
2.1 Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___ mit Eingabe vom 9. März 2007 Beschwerde und beantragte, es seien in seinem individuellen Konto Fr. 74'137.-- für das Jahr 2004 und Fr. 62'706.-- für das Jahr 2005 einzutragen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 23. April 2007 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel am 25. April 2007 als geschossen erklärt wurde (Urk. 8).
2.2 Mit Gerichtsverfügung vom 10. Juli 2008 zog das Gericht die Akten betreffend die Arbeitgeberrevision bei Rechtsanwalt B.___ (Urk. 12/1-29) bei (Urk. 9). A.___ nahm hierzu am 29. September 2008 Stellung (Urk. 18). Zu dieser Stellungnahme liess sich die Augleichskasse innert Frist nicht vernehmen.
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243; 121 V 362 E. 1b S. 366).
Angesichts dieser Grundsätze sind vorliegend zur Beurteilung, inwieweit dem Beschwerdeführer Beiträge hätten gutgeschrieben werden müssen, die im Zeitpunkt der Einkommenserzielung massgebenden Bestimmungen der Jahre 2004 und 2005 heranzuziehen. In Bezug auf den Entscheid betreffend Korrektur der individuellen Konti sind dagegen die im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides geltenden Rechtsvorschriften des Jahres 2007 anwendbar, die nachfolgend - soweit nicht anders vermerkt - in dieser Fassung zitiert werden.
2.
2.1 Nach Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sind nach diesem Gesetz die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz versichert. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG sind die Versicherten beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG).
2.2 Laut Art. 30ter AHVG werden für jeden beitragspflichtigen Versicherten individuelle Konten geführt, in welche die für die Berechnung der ordentlichen Renten erforderlichen Angaben eingetragen werden. Der Bundesrat ordnet die Einzelheiten (Abs. 1). Die von einem Arbeitnehmer erzielten Erwerbseinkommen, von welchen der Arbeitgeber die gesetzlichen Beiträge abgezogen hat, werden in das individuelle Konto eingetragen, selbst wenn der Arbeitgeber die entsprechenden Beiträge der Ausgleichskasse nicht entrichtet hat (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung zum gleich lautenden, bis am 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Art. 138 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) gilt die gleiche Ordnung auch dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, das heisst wenn der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt.
2.3 Gemäss Art. 141 AHVV hat der Versicherte das Recht, bei jeder Ausgleichskasse, die für ihn ein individuelles Konto führt, einen Auszug über die darin gemachten Eintragungen unter Angabe allfälliger Arbeitgeber zu verlangen (Abs. 1 Satz 1). Versicherte können innert 30 Tagen seit Zustellung des Kontoauszuges bei der Ausgleichskasse eine Berichtigung verlangen. Die Ausgleichskasse entscheidet mit Verfügung (Abs. 2). Wird kein Kontoauszug oder keine Berichtigung verlangt, oder wird das Berichtigungsbegehren abgelehnt, so kann bei Eintritt des Versicherungsfalles die Berichtigung von Eintragungen im individuellen Konto nur verlangt werden, soweit deren Unrichtigkeit offenkundig ist oder dafür der volle Beweis erbracht wird (Abs. 3).
2.4 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer für die Jahre 2004 und 2005 erzielte Erwerbseinkommen von Fr. 74'137.-- beziehungsweise Fr. 62'706.-- aus dem Arbeitsverhältnis mit Rechtsanwalt B.___ in das individuelle Konto einzutragen sind.
3.2
3.2.1 In beweisrechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass vorliegend der Versicherungsfall nicht eingetreten ist und sich der Rechtsstreit demnach nicht um eine Korrektur des individuellen Kontos "bei Eintritt des Versicherungsfalles" dreht. Damit aber sind die erhöhten Beweisanforderungen von Art. 141 Abs. 3 AHVV nicht anwendbar, sondern es ist nach dem im Sozialversicherungsrecht üblicherweise anwendbaren Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu entscheiden.
3.2.2 Die Sondertatbestände, dass der Arbeitnehmeranteil der AHV-Beiträge tatsächlich vom Lohn abgezogen wurde oder eine Nettolohnvereinbarung vorlag - was Voraussetzung für eine Berichtigung ist -, müssen einwandfrei nachgewiesen sein. Ist der Nachweis nicht erbracht, dass der Arbeitgeber tatsächlich die Beiträge vom Lohn seines Arbeitnehmers abgezogen hat, oder lässt sich eine behauptete Nettolohnvereinbarung nicht eindeutig feststellen, so dürfen die entsprechenden Einkommen nicht ins individuelle Konto eingetragen werden. Der Nachweis ist nach den üblichen Beweisführungs- und Beweislastmaximen zu leisten, wobei der Mitwirkungspflicht des Betroffenen in diesem Zusammenhang ein erhöhtes Gewicht zukommt, indem er von sich aus alles ihm Zumutbare zu unternehmen hat, um die Verwaltung oder das Gericht in der Beschaffung des Beweismaterials zu unterstützen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 29. Dezember 2004, H 115/04, Erw. 4 mit Hinweisen).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer arbeitete nach eigenen Angaben zwischen April 1999 bis zum 13. Februar 2006 im Anwaltsbüro B.___ (Urk. 1). Einen schriftlichen Arbeitsvertrag kann er jedoch nicht beibringen. Im Auszug aus dem individuellen Konto vom 12. Dezember 2006 (Urk. 7/39) sind für die Monate April bis Dezember 1999, Januar und Februar sowie Juli bis September 2000, März bis Dezember 2001, Januar bis Dezember 2002 und Januar bis Dezember 2003 bei Rechtsanwalt B.___ erzielte Einkommen eingetragen. Keine Eintragungen bei diesem Arbeitgeber finden sich betreffend die Jahre 2004 und 2005. Dem Kontoauszug des auf B.___ Rechtsanwälte lautenden Firmenkontos bei der C.___ vom 12. Januar 2006 (Urk. 7/41/10-35) kann entnommen werden, dass dieses Anwaltsbüro dem Beschwerdeführer in den Jahren 2004 und 2005 Zahlungen leistete, woraus geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 2004 und 2005 für das Anwaltsbüro B.___ tätig gewesen war, auf welchen Erwerbseinkommen grundsätzlich AHV-Beiträge abzuliefern gewesen wären.
4.2 Im Jahr 2002 erzielte der Beschwerdeführer laut Lohnausweis ein Bruttoeinkommen von Fr. 74'035.--. Von diesem Einkommen wurden die Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 8'896.78 abgezogen (vgl. Urk. 7/41/38). Das bescheinigte Bruttoeinkommen entspricht der Eintragung im individuellen Konto (vgl. Urk. 7/39). Im Jahr 2003 sodann erzielte der Beschwerdeführer laut Lohnausweis ein Bruttoeinkommen von Fr. 62'820.--, von welchem die Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 7'525.64 in Abzug gebracht wurden (vgl. Urk. 7/41/39). Auch dieses Bruttoeinkommen entspricht der Eintragung im individuellen Konto (vgl. Urk. 7/39).
4.3 Für die fraglichen Jahre 2004 und 2005 kann der Beschwerdeführer weder Lohnabrechnungen noch Lohnausweise vorweisen, aus denen ersichtlich wäre, dass ihm die Sozialversicherungsbeiträge vom Lohn abgezogen worden sind. Er legt lediglich einen mit "Auswertung" betitelten Auszug über geleistete (verrechenbare) Stunden im Januar 2004 und Januar 2005 ins Recht (Urk. 3/4a und Urk. 3/5a). Die in Summe 2 ausgewiesenen Beträge (für das Jahr 2004 zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 4'080.--) deklarierte er gegenüber den Steuerbehörden als Nettolohn (vgl. Urk. 3/4b und Urk. 3/5b). Hieraus vermag der Beschwerdeführer jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn gegenüber den Steuerbehörden sind alle Nettoeinkünfte zu deklarieren, unabhängig ihrer AHV-rechtlichen Qualifikation oder einer allfälligen Nettolohnvereinbarung mit dem Arbeitgeber, ansonsten eine Ermessenstaxation vorgenommen worden wäre, die möglicherweise höher ausgefallen wäre, als die Taxation aufgrund der deklarierten (fiktiven) Einkommen.
4.4 Der Beschwerdeführer macht in einer Übersicht (Urk. 7/41/8) geltend, es seien ihm von September 2002 bis Januar 2006 Zahlungen von insgesamt Fr. 177'777.-- ausgerichtet worden, wobei er sich auf den Kontoauszug der C.___ vom 12. Januar 2006 (Urk. 7/41/10-35) beruft. Zuzüglich der Lohnzahlungen von Januar bis August 2002 von Fr. 39'328.-- ermittelte er zwischen Januar 2002 und Januar 2006 ein Nettoeinkommen von Fr. 217'105.--. Hiervon zog er die in den Lohnausweisen bescheinigten Nettoeinkommen der Jahre 2002 und 2003 ab und kam zum Schluss, dass ihm in den Jahren 2004 und 2005 ein Nettolohn von insgesamt Fr. 88'513.-- ausbezahlt worden ist. Dies ist erheblich weniger, als er auf seiner Auswertung über geleistete Stunden und gegenüber den Steuerbehörden deklariert hat (Fr. 62'126.--- im Jahre 2004, Urk. 3/4a-b, und Fr. 55'998.-- im Jahre 2005, Urk. 3/5a-b). Wie sich die in der Übersicht einzeln aufgelisteten Zahlungen (vgl. Urk. 7/41/8) zusammensetzen, kann nicht eruiert werden. Es muss angenommen werden, dass es sich um Akontozahlungen an fällige Lohnforderungen handelt, wobei darin eine Schuldanerkennung vom 3. Juli 2002 über Fr. 40'367.75 vermerkt ist, so dass die überwiesenen Summen keiner genauen Lohnperiode zugeordnet werden können.
4.5 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG sind die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten. Aus dem Kontoauszug der C.___ vom 12. Januar 2006 (Urk. 7/41/10-35) geht hervor, dass es sich bei den vom Arbeitgeber an den Beschwerdeführer geleisteten Zahlungen in der Regel um Tausender-Beträge gehandelt hat, weshalb es unwahrscheinlich ist, dass von diesen Zahlungen die Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden sind. In den Akten fehlen Hinweise dafür, dass der Arbeitgeber beabsichtigt hat, den gesamten Arbeitnehmeranteil der Sozialversicherungsbeiträge von der Schlusszahlung abzuziehen. Allein aus dem Umstand jedoch, dass der Arbeitgeber einen Abzug der Sozialversicherungsbeiträge in den Lohnausweisen der Jahre 2002 und 2003 deklariert hat, kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden, dass auch für die Jahre 2004 und 2005 die Beiträge von den Lohnzahlungen in Abzug gebracht wurden.
4.6 Auch aus den Akten der Arbeitgeberkontrolle (Urk. 12/1-29) kann nicht geschlossen werden, dass die Arbeitnehmerbeiträge von den Lohnnachzahlungen abgezogen worden sind. Es findet sich lediglich der Hinweis, dass der Arbeitgeber der Beschwerdegegnerin keine Jahresabrechnungen der Jahre 2004 und 2005 eingereicht hat und die Durchführung einer Arbeitgeberkontrolle daran scheiterte, weil Rechtsanwalt B.___ keine Buchhaltung geführt hat (vgl. Urk. 12/7). Damit erübrigen sich auch diesbezüglich weitere Abklärungen.
5. Insgesamt vermag somit der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass sein Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge von den jeweils geleisteten Lohnzahlungen für die Jahre 2004 und 2005 abgezogen hat, weshalb im individuellen Konto aus dem Arbeitsverhältnis mit Rechtsanwalt B.___ für die Jahre 2004 und 2005 kein Lohn eingetragen werden kann. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).