AB.2006.00067

AB.2006.00067

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 1. Februar 2008

in Sachen

B.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Ernst Kuhn Treuhand AG

Freiestrasse 204, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Mit Nachtragsverfügung vom 4. Mai 2006 setzte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die von B.___ für das Beitragsjahr 2003 aus selbstständiger Erwerbstätigkeit geschuldeten persönlichen Beiträge, inklusive Verwaltungskosten, auf Fr. 50'441.20 fest (Urk. 7/3/2). Dieser Betrag basiert auf dem der Kasse am 3. Mai 2006 vom Steueramt des Kantons Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, aus der Veranlagung für die direkte Bundessteuer 2003 gemeldeten Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 522'115.-- (Urk. 7/2) und den aufgerechneten persönlichen Beiträgen (Urk. 7/3/2).

1.2 Auf Einsprache vom 23. Mai 2006 (Urk. 7/4) hin hielt die Ausgleichskasse - nach Einholung ergänzender Auskünfte der Steuerbehörden (Urk. 7/7, Urk. 7/11) - mit Entscheid vom 14. Juni 2006 an den verfügten Beiträgen fest (Urk. 7/12 = Urk. 2).

2. Hiegegen erhob B.___ mit Eingabe vom 13. Juli 2006 Beschwerde und beantragte, der Beitragsverfügung sei ein massgebendes Einkommen für das Jahr 2003 von höchstens Fr. 61'900.-- zu Grunde zu legen, mit der Begründung, der virtuelle Gewinn von Fr. 522'500.-- sei nur aus einer Sanierungsvereinbarung mit der A.___ Bank (A.___) entstanden und ihm zu keinem Zeitpunkt zugeflossen. Sodann seien die Verluste aus früheren Jahren zu berücksichtigen (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 15. August 2006 ersuchte die Ausgleichskasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die am 16. August 2006 angesetzte Frist zur Stellungnahme (Urk. 8-9) liess der Beitragspflichtige unbenützt verstreichen, so dass mit Gerichtsverfügung vom 25. September 2006 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Streitig und zu prüfen ist zunächst die Frage, ob das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen im Jahr 2003 ein Sanierungsgewinn und ob es beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstelle.

Der Beschwerdeführer machte erstmals in seiner Beschwerde vom 13. Juli 2006 geltend, das Einkommen von Fr. 522'500.-- sei aus einer Sanierungsvereinbarung mit der A.___ entstanden (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin äusserte sich vernehmlassungsweise nicht zur Verabgabung von Sanierungsgewinnen, sondern berief sich allein auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV), wonach grundsätzlich die Steuerbehörden zuständig sind zur Ermittlung des selbstständigen Erwerbseinkommens und des im Betrieb investierten Eigenkapitals (Urk. 6 S. 2).

2.

2.1 Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG).

Am 1. Januar 1995 ist das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) in Kraft getreten. Parallel dazu wurden auch die gestützt auf Art. 9 Abs. 1 AHVG erlassenen Art. 17 ff. AHVV geändert.

Nach dem neuen Art. 17 AHVV galten als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG (Fassung in Kraft ab 1. Januar 1995).

Am 1. Januar 2003 ist eine weitere Änderung von Art. 17 AHVV in Kraft getreten. Die Bestimmung wurde wie folgt ergänzt: "... nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG".

2.2 Mit Urteil vom 2. Dezember 2004 in Sachen H., H 174/04, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) entschieden, dass Vermögensänderungen, welche aus dem Forderungsverzicht eines Gläubigers resultieren, steuerbares und somit beitragspflichtiges Einkommen darstellen.

Im Urteil vom 6. Juli 2005 in Sachen S., H 17/05 (publiziert in SVR 2006 AHV Nr. 4 S. 12 f.), hat das EVG seine Rechtsprechung bestätigt, wonach die Ausgleichskasse hinsichtlich der Qualifikationsfrage, ob überhaupt Erwerbseinkommen (und nicht beitragsfreier Kapitalertrag) vorliege, nicht an die steuerrechtliche Betrachtungsweise gebunden ist, so wenig wie in Bezug auf die Abgrenzung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen oder auf das Vorliegen selbstständiger oder unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Von diesen Ausnahmen abgesehen brachte das Gericht den Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Übereinstimmung mit dem steuerrechtlichen. Weiter schloss es daraus, dass der Forderungsverzicht zu Gunsten einer selbstständigerwerbenden Person immer dann beitragspflichtiges Erwerbseinkommen darstellt, wenn er eine Geschäftsschuld betrifft. Hingegen führt ein Schulderlass dann nicht zur Annahme eines selbstständigen Erwerbseinkommens, wenn es sich um eine Privatschuld handelt, die mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit in keinem Zusammenhang steht (Urteil des EVG vom 8. Mai 2006 in Sachen Z., H 46/05).

3. Aufgrund der aufliegenden Akten ist zwar nicht erstellt, dass das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen aus einem Sanierungsgewinn stammt. Der Steuermeldung vom 3. Mai 2006 ist allein die massliche Höhe des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu entnehmen (Urk. 7/2), während die Steuerbehörde am 8. Juni 2006 lediglich bestätigte, die Steuereinschätzung sei rechtskräftig und die gemeldeten Zahlen korrekt (Urk. 7/11/1). Sodann wiesen die Steuerbehörden darauf hin, dass es bei der AHV keine Verlustverrechnung gebe (Urk. 7/11/2).

Selbst wenn allein aufgrund der beschwerdeführerischen Vorbringen davon auszugehen ist, dass das gemeldete Einkommen aus einem Sanierungsgewinn stammt, entfällt dadurch nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung (Erw. 2.2) die Verabgabungspflicht nicht, es sei denn, die Schuld stehe mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers in keinem Zusammenhang.

Zu dieser Annahme bestehen aufgrund der Akten wie auch der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers keine Anhaltspunkte.

Daher besteht keine Veranlassung, das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen von Fr. 522'115.--, welches für die Beschwerdegegnerin grundsätzlich bindend ist, nicht der Beitragspflicht zu unterstellen.

4.

4.1 Zu prüfen bleibt, ob bei der Bemessung der Einkommen Verluste aus früheren Jahren in Abzug zu bringen sind. Dass Verluste steuermässig berücksichtigt wurden, lässt sich aus dem Veranlagungsvorschlag für die Direkte Bundessteuer 2003 vom 12. Dezember 2005 schliessen, der trotz des gemeldeten Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 522'115.-- bloss ein steuerbares Einkommen von Fr. 61'900.-- festlegte (Urk. 3/1 = Urk. 7/5/1). Die Steuerbehörden verneinten sodann am 8. Juni 2006 das Vorliegen von Verlustvorträgen nicht, sondern wiesen lediglich darauf hin, diese seien im Rahmen der AHV-Beitragspflicht nicht abzugsfähig (Urk. 7/11/2).

Diese Beurteilung, der sich die Beschwerdegegnerin anschloss (Urk. 2 S. 2 oben, Urk. 6 S. 2), kann nicht geschützt werden.

4.2 Nachdem das EVG im Urteil vom 8. Mai 2006 in Sachen Z., H 46/05, die bisherige Rechtsprechung, wonach periodenübergreifende Verlustverrechnungen im Rahmen der AHV-Beiträge nicht zulässig sind, noch bestätigt hatte, hat es im in BGE 133 V 105 publizierten Entscheid vom 28. Dezember 2006 entschieden, dass an der bisherigen Rechtsprechung nach dem Wechsel von der zwei- zur einjährigen Beitrags- und Bemessungsperiode (Art. 22 Abs. 2 Satz 1 AHVV in der hier massgebenden, vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) nicht mehr festzuhalten und die Zulässigkeit der periodenübergreifenden Verlustverrechnung für die Beitragsjahre ab 2001 zu bejahen ist.

In intertemporalrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht, II. sozialrechtliche Abteilung, im Urteil vom 11. April 2007 in Sachen K. (H 64/06) ferner erwogen, dass beitragsrechtlich die periodenübergreifende Verrechenbarkeit auf Verluste beschränkt bleibt, welche im Jahre 2001 oder später eingetreten sind und verbucht wurden (vgl. Urteil des Bundesgerichts, II. sozialrechtliche Abteilung, vom 25. Mai 2007 in Sachen P., H 129/06).

4.3 Da sich die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Berücksichtigung von Verlustvorträgen auf die frühere höchstgerichtliche Rechtsprechung gestützt und daher eine periodenübergreifende Verlustverrechnung bei der Einkommensermittlung vollständig ausser Acht gelassen hat, ist den Akten in quantitativer Hinsicht nichts über die Höhe der vom Beschwerdeführer behaupteten Geschäftsverluste zu entnehmen. Ebenso wenig geht aus den Unterlagen hervor, in welchen Perioden sich diese realisiert haben und ob sie mit Blick auf die dargelegte Rechtsprechung (vorstehende Erw. 4.2 in fine) in zeitlicher Hinsicht im Beitragsjahr 2003 abzugsfähig sind.

Dies wird die Beschwerdegegnerin abzuklären haben.

Demnach ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache zurückgewiesen wird, damit die Beschwerdegegnerin die für das Beitragsjahr 2003 abzugsfähigen Verlustvorträge festsetze und bei der Beitragsbemessung betreffend das Jahr 2003 berücksichtige.

5. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung einer Sache an die Verwaltung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des EVG vom 10. Februar 2004 in Sachen K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a, SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zuzusprechen ist. Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht) und auf Fr. 400.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Juni 2006 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese die anzurechnenden Geschäftsverluste festsetze und hernach über die Beitragsperiode 2003 neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Ernst Kuhn Treuhand AG
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).