AB.2006.00053
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 20. November 2006
in Sachen
T.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
I.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1. T.___ führt seit 1994 die im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Einzelfirma "A.___, T.___" mit dem Zweck "Beratung für Immobilienfinanzierung, Vermögensberatung und -verwaltung, Verwaltung von Versicherungspolicen sowie Erwerb und Verwaltung von Beteiligungen" (Urk. 2/7/4/2) und ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbender angeschlossen (Urk. 2/3/1). Mit Anmeldung vom 26. November 2003 wollte er sich bei der Ausgleichskasse als selbständigerwerbender Unternehmensberater ab 1. Januar 2004 registrieren lassen (Urk. 2/7/7/1). Die Ausgleichskasse kam zum Schluss, dass die Erwerbstätigkeit für die Firma I.___ als unselbständig zu qualifizieren sei (Urk. 2/7/5), und erliess am 2. April 2004 eine Feststellungsverfügung, worin sie T.___ die Anerkennung als Selbständigerwerbender verweigerte (Urk. 2/7/3). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 29. April 2004 (Urk. 2/7/2) wies sie mit Entscheid vom 7. Mai 2004 ab (Urk. 2/2). Hiergegen reichte T.___ mit Eingabe vom 7. Juni 2004 Beschwerde ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Anerkennung als Selbständigerwerbender (Urk. 2/1). Mit Urteil vom 3. Februar 2005 entschied das Sozialversicherungsgericht, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung über das Beitragsstatut nicht erfüllt seien und hob den Einspracheentscheid und die diesem zugrundeliegende Verfügung ersatzlos auf (Prozess Nr. AB.2004.00059, Urk. 2/12). Hiergegen erhob die Beschwerdegegnerin am 2. März 2005 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Urk. 2/15).
2. Mit Urteil vom 3. Mai 2006 hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne teilweise gut, als es die Sache an das hiesige Gericht zurückwies, damit dieses über die Frage des Beitragsstatuts des Beschwerdeführers bezüglich seiner Tätigkeit für die I.___ ab 1. Januar 2004 entscheide (Prozess H 47/05, Urk. 1). Hierauf wurde die I.___ mit Gerichtsverfügung vom 24. Mai 2006 zum Prozess beigeladen und dazu aufgefordert, zu den Rechtsschriften der Parteien Stellung zu nehmen (Urk. 3), welcher Aufforderung sie mit Eingabe vom 22. Juni 2006 nachkam (Urk. 5). Dazu äusserte sich die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 31. August 2006 (Urk. 9), während sich der Beschwerdeführer innert Frist nicht vernehmen liess. Am 22. September 2006 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 11).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 In Erwägung 3 des Urteils vom 3. Mai 2006 (Urk. 1) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, dass die Verfügung vom 2. April 2004 bzw. der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 der Beschwerdegegnerin betreffend die Nichtanerkennung als selbständigerwerbender Unternehmensberater zulässig gewesen sei. Der Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an der Feststellung des Beitragsstatuts nach Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) habe es nicht bedurft. Das hiesige Gericht hätte somit entweder die Frage des Beitragsstatuts in Bezug auf die Tätigkeit für die Beigeladene ab 1. Januar 2004 unter Beiladung dieser Firma materiell prüfen oder die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückweisen müssen, damit sie den Verwaltungsakt auch dieser Firma eröffne und nach allfälligen weiteren Abklärungen neu verfüge.
1.2 Streitig und zu prüfen ist demnach, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tätigkeit für die Beigeladene als Selbständigerwerbender oder Unselbständigerwerbender zu qualifizieren ist.
2.
2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
2.2 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d und S. 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 1997, S. 39 ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 815). Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (BGE 119 V 163 Erw. 3b).
2.3 Nach diesen Grundsätzen sind Agenten oder Reisevertreter in der Regel als Arbeitnehmer zu betrachten. Bei der beitragsrechtlichen Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob ein Handelsreisender- oder Agenturvertrag im obligationenrechtlichen Sinne vorliegt. Agenten und Reisevertreter sind im Allgemeinen frei, wie sie ihre Zeit einteilen und ihre Arbeit gestalten wollen; sie haben jedoch selten ein wirtschaftliches Risiko wie ein Unternehmer zu tragen. Ihr Risiko erschöpft sich in der Abhängigkeit von ihrem persönlichen Arbeitserfolg und ist nur dann als solches eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen oder Angestelltenlöhne getragen werden müssen. Rechtsprechungsgemäss gelten Agenten und Reisevertreter als selbständigerwerbend, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen (BGE 119 V 163 Erw. 3b mit weiteren Hinweisen; ZAK 1988 S. 378 Erw. 2b, 1986 S. 121 Erw. 2b und S. 575 Erw. 2b mit Hinweisen, 1980 S. 325 Erw. 2; vgl. auch Rz 4028 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den massgebenden Lohn [WML]).
3.
3.1 Laut Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der Beigeladenen erhält der Beschwerdeführer als Entschädigung für seine Arbeit 45 % der von der Beigeladenen eingenommenen Courtagen (Urk. 6/1). Dass dem Beschwerdeführer weitere Entgelte zukommen, die unabhängig vom persönlichen Arbeitserfolg geschuldet wären, kann weder der Vereinbarung noch den übrigen Akten entnommen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschäftskosten im Wesentlichen selber zu tragen hat.
3.2 Der Beschwerdeführer hat im Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 29. April 2004 ausdrücklich verneint, eigenes Personal zu beschäftigen (Urk. 2/3/6). Deshalb kann die Frage, ob er eigene Geschäftsräume benützt, offen bleiben, denn er könnte selbst dann nicht als Selbstständigerwerbender qualifiziert werden, wenn er in Bezug auf das Vermittlungsgeschäft eigene Geschäftsräume benützen würde.
4. Nach dem Dargelegten ist der Beschwerdeführer als Unselbständigerwerbender zu qualifizieren. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
T.\_\_\_
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
I.\_\_\_
Ausgleichskasse Zürcher Arbeitnehmer
Bundesamt für Sozialversicherung
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).