AB.2006.00048

AB.2006.00048

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 19. Februar 2008

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Peter Stäger

Advokaturbüro Maurer & Stäger

Fraumünsterstrasse 17, Postfach 2018, 8022 Zürich

gegen

Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber

Siewerdtstrasse 9, Postfach, 8050 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die am 12. und 21. Dezember 2005 bei der A.___ (vormals Spinnerei B.___) durchgeführten Arbeitgeberkontrollen ergaben, dass die Arbeitgeberin Leistungen von Fr. 764'645.--, welche die Fürsorgestiftung der A.___ im Jahr 2004 zufolge Betriebsschliessung im Zusammenhang mit deren Teilliquidation den Mitgliedern ausgerichtet hatte, mit der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber nicht abgerechnet hat. Diese Zahlungen umfassen jenen Anteil der Entschädigungen, der acht Monatslöhne übersteigt (Urk. 3/2b S. 2 oben = Urk. 11/5/2, Urk. 11/5/3).

Die Ausgleichskasse betrachtete die Leistungen im genannten Umfang als massgebenden Lohn und verpflichtete die A.___ als Arbeitgeberin mit Verfügung vom 13. Januar 2006 zur Bezahlung von paritätischen Beiträgen im Betrag von insgesamt Fr. 104'016.50 (einschliesslich Verwaltungskosten und Verzugszinsen; Urk. 3/2a = Urk. 11/7).

Die Einsprache der A.___ vom 15. Februar 2006 (Urk. 3/3) wies die Ausgleichskasse nach Einholung der Stellungnahme der Revisionsstelle der Ausgleichskassen vom 22. Februar 2006 (Urk. 3/5) mit Entscheid vom 21. März 2006 ab (Urk. 11/12 = Urk. 2).

2. Hiegegen erhob die A.___ mit Eingabe vom 5. Mai 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids (Urk. 1 S. 2). Am 2. Juni 2006 verzichtete die Ausgleichskasse auf nochmalige Erläuterung ihres Entscheids gegenüber dem Gericht (Urk. 7) und reichte am 16. Juni 2006 die Kassenakten nach (Urk. 10). In der Replik vom 28. August 2006 hielt die A.___ an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 15), während die Kasse am 25. September 2006 auf weitere Ausführungen verzichtete (Urk. 18).

Mit Gerichtsverfügung vom 27. September 2006 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen).

1.2 Art. 5 Abs. 4 AHVG sieht vor, dass auf dem Verordnungsweg Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausgenommen werden können. Gestützt darauf hat der Bundesrat unter anderem Art. 6 Abs. 2, Art. 8 und Art. 8ter AHVV erlassen.

Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV in der seit 1. Januar 2001 anwendbaren, hier massgeblichen Fassung gehören reglementarische Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, wenn der Begünstigte bei Eintritt des Vorsorgefalles oder bei Auflösung der Vorsorgeeinrichtung die Leistungen persönlich beanspruchen kann, nicht zum Erwerbseinkommen.

Der Gesetzgeber bezweckte ursprünglich mit seiner Regelung, die Arbeitgebenden zu entsprechenden Leistungen zu motivieren und insoweit mit Zuwendungen „sozialer Art“ Notlagen von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen zu vermeiden beziehungsweise eine Vorsorge zu treffen. Zur Vermeidung der Gefahr der Beitragsumgehung wurden in der Verordnung bereits anfänglich Grenzen der zu berücksichtigenden Zuwendungen festgelegt (vgl. Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, 2. Auflage 2007, S. 1252, Rz 141 und Fn 524; AHI 1981 S. 282).

Die höchstgerichtliche Rechtsprechung setzt für die Anwendung dieser Norm zweierlei voraus: Einerseits muss eine Vorsorgeleistung gegeben sein, wobei deren Rechtsgrund entweder in der reglementarischen Regelung einer selbstständigen Vorsorgeeinrichtung oder in einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber liegt. Anderseits muss der Begünstigte einen persönlichen Rechtsanspruch auf die Vorsorgeleistung haben und zwar zufolge Eintritts eines Vorsorgefalles oder wegen Auflösung der Vorsorgeeinrichtung (AHI-Praxis 2004 S. 255 Erw. 4.1.1 mit Hinweisen zur bis am 31. Dezember 2000 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV).

1.3 Dagegen sind Entschädigungen bei Entlassungen im Falle von Betriebsschliessungen oder Betriebszusammenlegungen nur insoweit vom Einkommen ausgenommen, als sie acht Monatslöhne nicht übersteigen (Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV). Im Anwendungsbereich von Art. 8ter AHVV kommen insbesondere Abgangsentschädigungen und dabei namentlich der Regelung im Zusammenhang mit Sozialplänen eine praktisch besonders relevante Bedeutung zu (Kieser, a.a.O.).

2.

2.1 Die Mitarbeitenden der A.___ waren über die Arbeitgeberin der Fürsorgestiftung der Spinnerei B.___ angegliedert (vgl. Urk. 3/7). Im Zusammenhang mit der Schliessung des Spinnereibetriebs und der Entlassung fast des gesamten Personals (vgl. Urk. 3/12 S. 1, Urk. 11/2/2) und damit der Destinatäre der Fürsorgestiftung (vgl. Urk. 3/7 Art. 2.1) hat die Arbeitgeberin einen Sozialplan entworfen (vgl. Urk. 3/8).

Der Stiftungsrat der Fürsorgestiftung beschloss am 23. Februar 2004 deren Teilliquidation (Urk. 3/9) und reichte der kantonalen Aufsichtsbehörde, dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich, am 10. März 2004 ein Gesuch um Zustimmung zur Teilliquidation und zum Verteilschlüssel ein (Urk. 3/12). Darin wurde das zur Verteilung an die Destinatäre zur Verfügung stehende Vermögen und die Kriterien für dessen Verteilung genannt (Urk. 3/12 S. 2 f.). Dieses Gesuch wurde auf amtliche Aufforderung hin am 17. März 2004 ergänzt in dem Sinne, dass die reglementarisch zugesagten Versicherungsleistungen in der miteingereichten Rechnung (Urk. 3/14) bereits ausgewiesen sind (Urk. 3/13).

Die Mitarbeitenden wurden am 19. März 2004 über den Sozialplan und im Besonderen über ihr Einspruchsrecht gegen den Verteilschlüssel informiert (Urk. 3/15-17).

2.2 Mit Verfügung vom 7. April 2004 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen den Verteilungsplan (Urk. 3/16, vgl. auch Urk. 3/19). Sodann bestätigte es am 18. Mai 2004, dass die Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei (Urk. 3/18).

Gestützt darauf erstellten die Beschwerde führende Arbeitgeberin, die A.___, und die Vorsorgestiftungen der Spinnerei B.___ den definitiven Sozialplan vom 3. Juni 2004 (Urk. 3/20). Um die Auswirkungen der aufgrund der Betriebsschliessung erforderlichen Kündigungen zu mildern, wurde den Entlassenen nebst den vollen Freizügigkeitsleistungen Kapitalleistungen aus den Mitteln der Fürsorgestiftung zugesprochen, und zwar grundsätzlich ein einmaliger Betrag von Fr. 8'000.-- sowie zusätzlich 1-16 Monatslöhne je nach Alter und Anzahl Dienstjahre (Urk. 3/20 Art. b). Ein Anteil von 2/3 dieser Leistungen aus den Mitteln der Fürsorgestiftung konnten die Arbeitnehmer auf Gesuch hin bar beziehen, während die weiteren Leistungen den Freizügigkeitsleistungen zugeschlagen und der neuen Vorsorgeeinrichtung oder einem Freizügigkeitskonto gutgeschrieben wurden (Urk. 3/20 Art. 9.1 lit. a).

2.3 Den Entwurf dieses Sozialplanes (Urk. 3/8) hatte die Arbeitgeberin am 11. Februar 2004 der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber unterbreitet mit der Anfrage, wie es sich mit der AHV-Pflichtigkeit der darin vorgesehenen Massnahmen verhalte (Urk. 3/10, Urk. 11/1-2). Die Ausgleichskasse hielt am 16. Februar 2004 fest, gestützt auf Art. 7 lit. q AHVV respektive Art. 8ter AHVV seien Entschädigungen bei Entlassungen im Falle von Betriebsschliessungen grundsätzlich nicht AHV-pflichtig, sofern diese acht Monatslöhne nicht übersteigen; weiter seien unter anderem Auszahlungen der Freizügigkeitsleistungen gemäss BVG-Reglement und alle Leistungen aus den Mitteln der Fürsorgestiftung nicht AHV-pflichtig (Urk. 3/11 = Urk. 11/3).

2.4 Die Beschwerdeführerin machte beschwerdeweise geltend, bei einer Teil- oder Gesamtliquidation einer Vorsorgeeinrichtung bestehe neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel der Vorsorgeeinrichtung (Art. 23 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung). Daher würden die entsprechenden Vermögensanteile unter die Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV fallen.

Auch bei patronalen Stiftungen ohne reglementarische Ansprüche der austretenden Arbeitnehmer solle das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgen. Obwohl Art. 23 FZG in der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gewesenen, hier massgeblichen Fassung auf patronale Stiftungen nicht direkt anwendbar sei, rechtfertige sich die analoge Anwendung dieser Bestimmung, einerseits mit Blick auf die am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Art. 53b-53d des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) und andererseits auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung, wonach auch die Destinatäre einer patronalen Stiftung im Falle einer Teil- oder Gesamtliquidation Anspruch auf das freie Stiftungsvermögen hätten (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 24. Januar 2004 in Sachen Vorsorgestiftung X., 2A.456/2001, Erw. 1, und vom 14. November 2003 in Sachen R., B 53/03, Erw. 6.3; Urk. 12 S. 11 f.).

Mit der Genehmigung des Verteilungsplanes durch die Aufsichtsbehörde würden sodann die blossen Anwartschaften der Destinatäre auch bei einer patronalen Stiftung in Rechtsansprüche umgewandelt (Urk. 1 S. 11). Die Leitungen der Fürsorgestiftung infolge Teilliquidation seien wie reglementarische Leistungen zu behandeln, da die Begünstigten sie bei Austritt aus der Fürsorgestiftung persönlich beanspruchen können. Diese Leistungen würden somit unter Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV fallen und seien von der Beitragspflicht befreit (Urk. 1 S. 12).

Schliesslich sei auch zu berücksichtigen, dass die Leistungen aus den Mitteln der Fürsorgestiftung nicht den Leistungen der Arbeitgeberin aus dem Sozialplan wie Abgangsentschädigungen oder Lohnfortzahlung gleichzustellen und auch aus diesem Grund nicht AHV-pflichtig seien (Urk. 1 S. 13).

2.5 Die Beschwerdegegnerin vertrat hingegen - unter Hinweis auf die Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherungen, welche die Revisionsstelle der Ausgleichskassen im Schreiben vom 22. Februar 2006 darlegte (Urk. 3/5) - den Standpunkt, bei Leistungen aus patronalen Fürsorgestiftungen und deren Teilliquidation handle es sich nicht um reglementarische Leistungen, welche nach Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV nicht zum Erwerbseinkommen gehören. Von den Leistungen der patronalen Fürsorgestiftung der Spinnerei B.___ zufolge Betriebsschliessung seien gemäss Art. 8ter lit. d AHVV nur solche nicht beitragspflichtig, die acht Monatslöhne nicht übersteigen. Sofern kein reglementarischer Anspruch bestehe, sei es sodann ohne Bedeutung, ob die Leistungen durch die patronale Fürsorgestiftung oder die Arbeitgeberin erbracht würden. Ebenso wenig vermöge der Umstand, dass die Mittel durch die Teilliquidation der Fürsorgestiftung frei geworden seien, etwas zu ändern (Urk. 2 S. 1).

2.6 Strittig ist somit, ob die den Entlassenen ausgerichteten Zahlungen von insgesamt Fr. 764'645.-- als beitragsfreie „reglementarische“ Leistungen einer Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV oder als lediglich teilweise, das heisst im Umfang von acht Monatslöhnen beitragsfreie Abgangsentschädigungen nach Art. 8ter lit. d AHVV zu qualifizieren und demzufolge im verfügten Betrag zu verabgaben sind.

3.

3.1 Unstreitig und ausgewiesenermassen geht es hier um die Teilliquidation einer 1944 gegründeten patronalen Fürsorgestiftung mit dem Zweck, die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen unter anderem der Spinnerei B.___ gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod (Hinterbliebenenschutz), Invalidität, Krankheit, Arbeitslosigkeit und unverschuldete Notlagen zu schützen (Art. 2.1 der Stiftungsurkunde, Urk. 3/7).

3.2 Die AHVV verfolgte seit jeher den Grundsatz, dass die freiwilligen Leistungen der Arbeitgebenden oder von einer von ihm errichteten Vorsorgeeinrichtung von der Beitragspflicht nur erfasst werden, wenn es sich um getarnte Lohnzahlungen handelt (ZAK 1981 S. 283; vgl. dazu auch S. 250). Mit den hier anwendbaren, am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassungen von Art. 6 Abs. 2 lit. h und von Art. 8ter AHVV strebte der Bundesrat keine Änderung der bisherigen Missbrauchsregelung an, sondern vielmehr eine klare Regelung der Bestimmungen über die Leistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses an (AHI-Praxis 2000 S. 253 oben). Nur Abfindungen ohne Vorsorge- und Fürsorgecharakter oder jene, die nicht im Rahmen einer wirtschaftlich bedingten vorzeitigen Pensionierung gesprochen werden, sollten beitragspflichtig sein (Müller, Abfindungen in Sozialplänen und ihre sozialversicherungsrechtliche Behandlung, in: AJP 1999 S. 294).

Der vom Bundesrat mit den Verordnungsbestimmungen ursprünglich verfolgte Zweck lag darin, Leistungen mit einem Vorsorgecharakter von Beiträgen zu befreien, während solche, die den Verlust der Anstellung abgelten sollen, zum massgebenden Lohn zu zählen. Diese Unterscheidung hat ihre Berechtigung mit der Einführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge verloren. Es besteht daher im Allgemeinen kein Grund mehr, die berufliche Vorsorge in der AHV zu privilegieren (AHI-Praxis 2000 S. 253).

Die Sozialleistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, die teilweise beitragsfrei sind, finden sich seit 1. Januar 2001 in einer besonderen Verordnungsbestimmung, nämlich Art. 8ter AHVV. In Art. 6 Abs. 2 lit. h werden nur noch die reglementarischen Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge aufgezählt, da diese weiterhin nicht zum massgebenden Lohn gehören (AHI-Praxis 2000 S. 253 f.).

3.3 Unter den Parteien ist unbestritten, dass die Stifterin, nämlich die Spinnerei B.___, das Vermögen entsprechend dem vorstehend erwähnten Willen des Gesetzgebers (vgl. Erw. 3.2) in die Fürsorgestiftung einbrachte und das Stiftungsvermögen ausschliesslich der Stiftung zur Verfügung stand. Ausgewiesen ist ferner, dass es sich bei der Fürsorgestiftung der Spinnerei B.___ um eine patronale Stiftung handelt, wurde doch das Stiftungsvermögen nicht durch reglementarische Beiträge der Arbeitgeberin und der Arbeitnehmenden, sondern - wie gesagt - allein durch die Spinnerei B.___ geäufnet. Sodann bestehen keine reglementarischen Vorsorgeansprüche der Destinatäre, da der Stiftungsrat nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der jeweiligen Verhältnisse und der vorhandenen Mittel über Auszahlung entscheidet (Urk. 3/7 Art. 2.4 und Art. 5.3).

Schliesslich steht fest, dass die hier zu beurteilenden Leistungen nicht unmittelbar von der Arbeitgeberin, sondern aus den Mitteln der Fürsorgestiftung finanziert wurden, wie dem Sozialplan zu entnehmen ist (Urk. 3/20 S. 1).

3.4 Mit Art. 8ter AHVV wollte der Verordnungsgeber jene Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Beitragspflicht befreien, denen Sozialleistungscharakter zukommt, jedoch nur im Rahmen von acht Monatslöhnen. Darunter fallen nach Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV Entschädigungen bei Entlassungen infolge von Betriebsschliessungen und Betriebszusammenlegungen, welche häufig im Rahmen eines Sozialplans ausgerichtet werden (AHI-Praxis 2000 S. 255 f.).

Allerdings handelt es sich bei den vorliegend im Streit stehenden Auszahlungen nicht um Leistungen eines Arbeitgebers im engen Sinn gemäss Art. 8ter AHVV.

Ob die Beschwerde der A.___ bereits aufgrund ihrer fehlenden subjektiven Abgabepflicht aus diesem Grund gutzuheissen wäre, braucht vorliegend - wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt - jedoch nicht weiter geklärt zu werden (vgl. zur Frage des Beitragsschuldners: Andreas Fankhauser, Sozialleistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Urk. 3/21, S. 22).

3.5 Obwohl die patronale Stiftung ihren Destinatären keinen Anspruch auf reglementarisch festgelegte Leistungen einräumte und daher das Freizügigkeitsgesetz (FZG) und namentlich Art. 23 FZG über die Teil- und Gesamtliquidation nicht anwendbar sind (Walser, Gesamt- und Teilliquidation patronaler Stiftungen, in: Hans Schmid, Hrsg., Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern, 2000, S. 103), wurde die Teilliquidation der Fürsorgestiftung der Spinnerei B.___ namentlich mit Blick auf den Verteilschlüssel nach den gleichen Grundsätzen abgewickelt wie bei einer reglementarischen Vorsorgeeinrichtung. Dies entspricht im Übrigen der Praxis der Aufsichtsbehörden, die Art. 23 FZG auch auf patronale Stiftungen analog anwenden (Walser, a.a.O., S. 105 oben).

Im Weiteren hat die höchstgerichtliche Rechtsprechung wegleitende Grundsätze zur Teilliquidation von patronalen Fürsorgestiftungen aufgestellt (BGE 110 II 436 f.). Es hat befunden, dass bei Änderungen der Stifterfirma die bisherigen Destinatäre in ihren Rechten gegenüber einer patronalen Personalvorsorgestiftung nicht geschmälert werden dürfen. Insofern drängt sich mit Blick auf die Teilliquidation die analoge Anwendung von Art. 23 Abs. 4 FZG geradezu auf (Walser, a.a.O., S. 105).

Das Verfahren bei Teilliquidation von patronalen Vorsorgeeinrichtungen wickelt sich grundsätzlich gleich ab wie bei reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen. Das ergibt sich schon daraus, dass in Art. 89bis Abs. 6 ZGB auch die Bestimmungen der Art. 73 und Art. 74 BVG über die Rechtspflege auch für die patronalen Stiftungen für anwendbar erklärt. Daraus ist abzuleiten, dass den Destinatären von patronalen Stiftungen die gleichen Verfahrensrechte einzuräumen sind wie den Versicherten von reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen. Mithin hat die Aufsichtsbehörde die Teilliquidation und den Verteilplan zu genehmigen (Walser, a.a.O., S. 109 f.).

3.6 Nach den Vorschriften in der Stiftungsurkunde zur Liquidation sind aus dem nach Abwicklung aller sonstigen Verbindlichkeiten verbleibende Vermögen zunächst alle im Zeitpunkt der Liquidation allfällig gegen die Stiftung bestehenden Ansprüche der Destinatäre zu befriedigen oder in geeigneter Weise sicherzustellen. Das nachher verbleibende Vermögen ist unter Vorbehalt der Zustimmung der zuständigen kantonalen Behörde nach Beschluss des Stiftungsrates zu verwenden für die Destinatäre, so weit ein Bedarf besteht (Art. 11.2-3 der Stiftungsurkunde, Urk. 3/7).

Damit sieht die Stiftungsurkunde - nach Massgabe des Beschlusses des Stiftungsrates und dessen Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde - eine Anspruchsgrundlage für die Destinatäre im Falle von (Teil-)Liquidationen vor. Der gestützt auf diese Ermächtigung vom Stiftungsrat beschlossene und durch die Stiftungsaufsicht genehmigte Verteilschlüssel begründet somit einen objektiven Anspruch, der von jedem entlassenen Arbeitnehmenden geltend gemacht werden kann. Im Rahmen der Liquidation werden die Auszahlungen daher nicht mehr nach Art. 2.4 der Stiftungsurkunde (Urk. 3/7) nach freiem Ermessen ausgerichtet. Vielmehr erschöpft sich der Ermessensspielraum in der Ausarbeitung des Verteilschlüssels (vgl. Walser, a.a.O., S. 105 und S. 108).

Nach dessen behördlicher Genehmigung kann jedoch nicht mehr von blossen Anwartschaften der Destinatäre gesprochen werden.

Zu bemerken bleibt sodann, dass den Destinatären auch im Falle der Liquidation einer registrierten BVG-Stiftung die Leistungen nicht aufgrund des Reglements, sondern von Gesetzes wegen zustehen.

Mit Blick auf den historischen Willen des Verordnungsgebers sowie die vorstehend dargelegte ratio legis von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV kann somit bei der (Teil-)Liquidation einer patronalen Wohlfahrtseinrichtung von Ermessensleistungen keine Rede mehr sein, so dass die erbrachten Leistungen nicht als Erwerbseinkommen zu qualifizieren sind. Ebenso wenig handelt es sich bei den im Rahmen eines ordentlichen Liquidationsverfahrens erbrachten Leistungen um verkappte, mithin missbräuchliche Lohnzahlungen.

Demnach bleibt kein Raum für die teilweise Verabgabung der Leistung nach Art. 8ter lit. d AHVV.

3.7 Da nach dem Gesagten die fraglichen Leistungen nicht als Erwerbseinkommen zu verabgaben sind, ist der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 21. März 2006 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage des Vertrauensschutzes aufgrund der Auskunft der Ausgleichskasse vom 16. Februar 2004 (Urk. 3/11) ohne Belang, weshalb sie offen bleiben kann.

4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und sind vorliegend auf Fr. 1'900.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügung vom 13. Januar 2006 und der Einspracheentscheid vom 21. März 2006 der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber aufgehoben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Hans-Peter Stäger
  

•  Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).