AB.2006.00038

AB.2006.00038

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 20. August 2007

in Sachen

W.___

Beschwerdeführer

gegen

Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes

Brunnmattstrasse 45, Postfach, 3001 Bern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 W.___, geboren 1946, ist der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes (nachfolgend: Ausgleichskasse) als selbstständigerwerbender Apotheker angeschlossen. Am 1. Februar 2005 meldete das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse für das Jahr 2002 ein im Betrieb des Versicherten arbeitendes eigenes Kapital von Null Franken und ein Einkommen des Versicherten aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 223'969.-- (Urk. 7/10 S. 1). Mit Beitragsverfügung vom 9. Februar 2005 verpflichtete die Ausgleichskasse den Versicherten zur Entrichtung von persönlichen Beiträgen (inklusive Verwaltungskosten) für das Jahr 2002 im Betrag von Fr. 21'440.40 (Urk. 7/1). Dagegen erhob der Versicherte am 10. März 2005 Einsprache und rügte dabei die Höhe des beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 223'969.-- (Urk. 7/22). In der Folge holte die Ausgleichskasse beim kantonalen Steueramt erneut eine Steuermeldung ein (vgl. Urk. 7/17). Mit Steuermeldung vom 3. November 2005 meldete das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse in Berichtigung der Steuermeldung vom 1. Februar 2005 für das Jahr 2002 ein Gesamteinkommen aus selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit des Versicherten und seiner Ehegattin von Fr. 401'139.-- und ein im Betrieb arbeitendes eigenes Kapital von Null Franken (Urk. 7/9). Mit Einspracheentscheid vom 23. November 2005 wies die Ausgleichskasse die Einsprache des Versicherten vom 10. März 2005 ab (Urk. 7/5).

1.2 Am 9. Januar 2006 ersuchte der Versicherte die Ausgleichskasse um Wiedererwägung des Einspracheentscheides vom 23. November 2005 (Urk. 7/4), worauf die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2006 das Gesuch des Versicherten um Wiedererwägung des Einspracheentscheides vom 23. November 2005 abwies (Urk. 2 = Urk. 7/3).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Februar 2006 erhob der Versicherte am 3. April 2006 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und auf Bemessung der persönlichen Beiträge für das Jahr 2002 auf der Grundlage eines tieferen beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit (Urk. 1 S. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 20. April 2006 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 11. September 2006 (Urk. 15) als geschlossen erklärt wurde.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes kann der Versicherungsträger allerdings weder von der betroffenen Person noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung verhalten werden (BGE 119 V 183 Erw. 3a). Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind demnach grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn der Versicherungsträger hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifiziert hat (BGE 117 V 12 Erw. 2a).

1.2 Prozessthema der Einsprache des Beschwerdeführers vom 10. März 2005 gegen die Verfügung vom 9. Februar 2005 (Urk. 7/1) war die Höhe des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit des Jahres 2002 von Fr. 223'969.-- (Urk. 7/22). Gegenstand des Verfahrens um Wiedererwägung des Einspracheentscheids vom 23. November 2005 (Urk. 7/5) war die Höhe des beitragspflichtigen Einkommens des Beschwerdeführers aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Jahre 2002. Prozessthema des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2006 zu Recht den ursprünglichen Einspracheentscheid vom 23. November 2005 (Urk. 7/5) nicht als zweifellos unrichtig bezeichnete.

2.

2.1 Materiellrechtlich sind in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 131 V 11 mit Hinweis). Die Beurteilung der Beitragspflicht und -höhe richtet sich dementsprechend nach den im Jahr 2002 gültig gewesenen Bestimmungen, insbesondere den am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassungen der Art. 22 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV). Nicht anwendbar sind demgegenüber, was den materiellrechtlichen Aspekt anbelangt, die Bestimmungen des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Die verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG, insbesondere die Bestimmungen zum Einspracheverfahren (Art. 52 ATSG), gelangen dagegen - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - mit dem Tag ihres In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang zur Anwendung (BGE 130 V 562 Erw. 3.1 mit Hinweisen).

2.2 Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ist gemäss Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Die Beiträge werden für jedes Kalenderjahr festgesetzt (Art. 22 Abs. 1 AHVV). Sie bemessen sich auf Grund des im Beitragsjahr tatsächlich erzielten Erwerbseinkommens und des am 31. Dezember im Betrieb investierten Eigenkapitals (Art. 22 Abs. 2 Satz 1 AHVV in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung). Das Einkommen des Beitragsjahres bestimmt sich nach dem Ergebnis des oder der in diesem Jahre abgeschlossenen Geschäftsjahre (Art. 22 Abs. 3 AHVV). Die Ausgleichskassen verlangen für die ihnen angeschlossenen Selbstständigerwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 AHVV). Die kantonalen Steuerbehörden übermitteln die Angaben für jedes Steuerjahr laufend den Ausgleichskassen (Art. 27 Abs. 2 AHVV). Können die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten, so haben die Ausgleichskassen das für die Beitragsfestsetzung massgebende Erwerbseinkommen und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der ihnen zur Verfügung stehenden Daten selbst einzuschätzen. Die Beitragspflichtigen haben den Ausgleichskassen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen (Art. 23 Abs. 5 AHVV).

2.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbstständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV). Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche. Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat. Die selbstständigerwerbenden Versicherten haben demnach ihre Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis).

2.4 Der Grundsatz, wonach die versicherte Person ihre Rechte im Steuer-justizverfahren zu wahren hat, erfährt unter anderem dann eine Einschränkung, wenn die in der Veranlagung festgesetzte Steuer nur einen niedrigen Betrag ausmacht und deshalb mangels relevanten Streitwertes kein Anlass für die Erhebung eines Rechtsmittels bestand (BGE 110 V 373 Erw. 3b; ZAK 1992 S. 36 Erw. 5a). In dieser Konstellation ist nach der Rechtsprechung eine selbstständige Prüfung der den angefochtenen Beitragsverfügungen oder Einspracheentscheiden zu Grunde liegenden Steuerfaktoren möglich (ZAK 1992 S. 36 Erw. 5a). Dies muss erst recht gelten, wenn die Veranlagung ergab, dass keine Steuer geschuldet ist; denn diesfalls hat die steuerpflichtige Person nicht nur wenig Interesse, sondern in aller Regel mangels Beschwer überhaupt keine Möglichkeit, den steuerlichen Rechtsmittelweg zu beschreiten.

2.5 Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Aus-gleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist (BGE 121 V 83 Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2 mit Hinweisen). Im Sinne dieser Grundsätze entfällt die Bindungswirkung einer Steuermeldung über ein durch Ermessenstaxation festgesetztes Gesamteinkommen, sofern dieses Einkünfte beider Ehegatten und/oder Lohn beinhaltet (BGE 114 V 7, 101 V 256 Erw. 4, 98 V 244 Erw. 3 und 4; ZAK 1986 S. 55 Erw. 3c). Diesfalls ist die Ausgleichskasse gehalten, das Einkommen im Sinne von Art. 23 Abs. 5 AHVV selber zu ermitteln (BGE 101 V 256 f. Erw. 4, 98 V 244 Erw. 3; ZAK 1986 S. 55 Erw. 3c; Urteil des EVG in Sachen H. vom 23. Dezember 2002, Erw. 2.2, H 400/00; vgl. Rz 1238 und Rz 1257 der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen).

3.

3.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid betreffend Wiedererwägung vom 28. Februar 2006 (Urk. 2) stützte sich die Beschwerdegegnerin auf die Steuermeldung vom 3. November 2005 (Rektifikat; Urk. 7/9), worin für das Jahr 2002 ein Gesamterwerbseinkommen aus selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin von Fr. 401'139.-- ausgewiesen wurde. Von diesem Gesamteinkommen brachte die Beschwerdegegnerin die unselbständigen Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin von insgesamt Fr. 173'800.-- in Abzug, woraus ein beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 227'339.-- resultierte. Zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigte die Beschwerdegegnerin hingegen das im ursprünglichen Einspracheentscheid vom 23. November 2005 (Urk. 7/5) festgestellte tiefere beitragspflichtige Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 223'969.-- (Urk. 2 S. 2).

3.2 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass für das Jahr 2002 von einem tieferen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auszugehen sei. Es sei ein Gesamteinkommen von Fr. 255'000.-- zu berücksichtigen (Urk .1).

4.

4.1 Mit Veranlagungsverfügung für die für das Jahr 2002 geschuldete direkte Bundessteuer wurde als Berechnungsgrundlage ein steuerbares Gesamteinkommen des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin von Fr. 255'000.-- festgestellt (Urk. 7/7). Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen (Urk. 13/1 S. 1). Gegen den Einschätzungsentscheid betreffend die für das Jahr 2002 geschuldeten Staats- und Gemeindesteuern erhoben der Beschwerdeführer hingegen Einsprache. Aus dem Einspracheentscheid des kantonalen Steueramtes vom 26. April 2005 (Urk. 3/5) ist ersichtlich, dass es sich beim Gesamteinkommen von Fr. 255'000.-- um eine Einschätzung nach pflichtgemässen Ermessen handelte, da der Steuerverwaltung keine Buchhaltungsunterlagen und Geschäftsabschlüsse vorgelegen haben. Bereits in früheren Jahren seien der Beschwerdeführer und seine Ehegattin mangels eingereichter Unterlagen von der Steuerverwaltung nach Ermessen eingeschätzt worden (Urk. 3/5 S. 5).

4.2 Mit Schreiben vom 14. August 2006 (Urk. 13/1) erläuterte die Kantonale Steuerverwaltung ihre Steuermeldung vom 3. November 2005 (Urk. 7/9). Demnach setzt sich das in der Steuermeldung vom 3. November 2005 gemeldete Gesamteinkommen folgendermassen zusammen:

5.

5.1 Die Steuermeldung vom 3. November 2005 (Urk. 7/9) beinhaltete ein durch Ermessenstaxation festgesetztes Gesamteinkommen für das Jahr 2002, welches Einkünfte aus selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin enthält. Nach der in Erw. 2.5 erwähnten Rechtsprechung entfällt daher die Bindungswirkung der Steuermeldung. Die Beschwerdegegnerin war vielmehr gehalten, das für die Beitragsfestsetzung massgebende Erwerbseinkommen und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund aller ihr zur Verfügung stehender Unterlagen gemäss Art. 23 Abs. 5 AHVV selbst einzuschätzen. Wenngleich nach Gesagtem die Steuermeldung nicht zu binden vermochte, war es der Beschwerdegegnerin nach der Rechtsprechung nicht verwehrt, das von der Steuerverwaltung gemeldete Gesamteinkommen als Ausgangspunkt für ihre eigenen Ermittlungen zu berücksichtigen (ZAK 1986 S. 55 Erw. 3c).

5.2 Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin vom durch die Steuerverwaltung gemeldeten Gesamteinkommen von Fr. 401'139.-- ausging. Davon sind die unselbstständigen Erwerbseinkommen beider Eheleute in Abzug zu bringen. Hingegen ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin Mehreinkünfte gemäss Ermesseneinschätzung von Fr. 188'869.-- bei der Ermittlung des selbstständigen Erwerbseinkommens des Beschwerdeführers berücksichtigte. Denn aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht nur im Jahre 2002, sondern bereits in früheren Jahren mangels eingereichter Unterlagen von der Steuerverwaltung nach Ermessen eingeschätzt wurde (Urk. 3/5 S. 5). Der Beschwerdegegnerin war es daher verwehrt, auf Durchschnittseinkommen aus vorangehenden Jahren abzustellen. Die Beschwerdegegnerin durfte hingegen davon ausgehen, dass sich die Steuerverwaltung bei der ermessensweisen Festsetzung des Mehrbetrags von 188'869.-- auf entsprechende Erfahrungswerte stützte. Sodann ist aus der Steuererklärung des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin für das Jahr 2002 (Urk. 13/2) ersichtlich, dass in diesem Jahr ausschliesslich der Beschwerdeführer ein selbstständiges Erwerbseinkommen erwirtschaftete. Vom Gesamteinkommen von Fr. 401'139.-- sind daher die unselbstständigen Einkünfte des Beschwerdeführers (Honorar Verwaltungsrat: Fr. 8'561.--, Landwirtschaftsertrag: Fr. 5'000.--, Nettolohn: Fr. 100'000.--) und die unselbstständigen Einkünfte der Ehegattin des Beschwerdeführers von Fr. 63'609.-- in Abzug zu bringen, woraus ein Einkommen von Fr. 223'969.-- resultiert.

5.3 Nach Gesagtem ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid ein für die Bemessung der vom Beschwerdeführer in der Beitragsperiode 2002 geschuldeten persönlichen Beiträge massgebendes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 223'969.-- und ein am 31. Dezember 2002 ausgewiesenes Eigenkapital von Null Franken feststellte (Urk. 2). Unter diesen Umständen erscheint der ursprüngliche Einspracheentscheid vom 23. November 2005 (Urk. 7/5) nicht als zweifellos unrichtig, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin von einer Wiedererwägung des Einspracheentscheids vom 23. November 2005 absah.

6.

6.1 Zu prüfen bleibt die Frage der Verjährung. Gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG können Beiträge nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden, wenn sie nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden. Gemäss Satz 2 von Art. 16 Abs. 1 AHVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung endet die Verjährungsfrist für Beiträge nach den Artikeln 6, 8 Absatz 1 und 10 Absatz 1 AHVG in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung oder Nachsteuerveranlagung rechtskräftig wurde. Entgegen dem Randtitel „Verjährung“ handelt es sich bei der in Art. 16 Abs. 1 AHVG statuierten Frist um eine Verwirkungsfrist (BGE 115 V 186 Erw. 2b mit Hinweisen; AHI 1993 S. 243 Erw. 3).

6.2 Die fünfjährige Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG begann für die im Jahre 2002 geschuldeten Beiträge am 1. Januar 2003 zu laufen und wäre am 31. Dezember 2008 abgelaufen. Die einjährige Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG begann nach unbenütztem Ablauf der Frist für die Einsprache gegen die Veranlagungsverfügung betreffend direkte Bundessteuer vom 24. Januar 2005 (Urk. 7/7) zu laufen. Mit Erlass der Beitragsverfügung vom 9. Februar 2005 (Urk. 3/2) hat die Beschwerdegegnerin die Beitragsfestsetzungsverwirkungsfristen somit jedenfalls gewahrt.

7. Folglich ist die gegen den Einspracheentscheid vom 28. Februar 2006 erhobene Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  W.\_\_\_
  

•  Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).