AB.2006.00012

AB.2006.00012

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Häny

Urteil vom 27. Dezember 2007

in Sachen

B.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Pius Huber

Huber & Partner

General Guisan-Quai 36, 8002 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. B.___ ist Inhaber eines Ingenieurbüros und daher der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, als Selbständigerwerbender angeschlossen. Mit vom 2. September 2004 datierter Nachtragsverfügung setzte die Ausgleichskasse seine persönlichen Beiträge für das Jahr 2002 gestützt auf ein, nach Abzug des Freibetrages für Altersrentner verbleibendes beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 1'203'000.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 6'154'000.-- auf Fr. 115'999.80 (inkl. Verwaltungskosten) fest (Urk. 6/11 in Verbindung mit der Steuermeldung vom 6. September 2004; Urk. 6/10) und wies die dagegen erhobene Einsprache vom 30. September 2004 (Urk. 6/3) mit Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2005 ab (Urk. 2 = Urk. 6/1).

2. Gegen diesen Entscheid erhob B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Pius Huber, mit Eingabe vom 31. Januar 2006 Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und zur Neuüberprüfung zurückzuweisen; eventualiter sei der Betrag auf null Franken für das Jahr 2002 festzusetzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 1 S. 1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 6. März 2006 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Das Gericht schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 30. Mai 2006 ab (Urk. 7).

Auf Ersuchen des Gerichts reichte die Ausgleichskasse weitere Unterlagen, darunter eine Bestätigung der Korrektheit der Steuermeldung vom 8. November 2005, ein (Urk. 10/1 und 10/2-22). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 (Urk. 11) räumte das Gericht dem Versicherten Gelegenheit zur Stellungnahme ein, von welcher er jedoch keinen Gebrauch machte.

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist daher festzuhalten, dass sich die Beitragspflicht für das Jahr 2002 nach den bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen materiellen Vorschriften des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) richtet, weshalb es sich bei den zitierten Bestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um diese Fassungen handelt.

2.

2.1 Gemäss Art. 17 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) gelten als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG.

Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen unter anderem Gewinnungskosten, Abschreibungen und Rückstellungen, Geschäftsverluste, aber auch persönliche Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge sowie der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals abgezogen werden (Art. 9 Abs. 2 AHVG).

2.2 Gemäss Art. 22 AHVV Abs. 1 und 2 werden die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit für jedes Beitragsjahr festgesetzt, wobei das Kalenderjahr als Beitragsjahr gilt. Die Beiträge bemessen sich auf Grund des im Beitragsjahr tatsächlich erzielten Erwerbseinkommens und des am 31. Dezember im Betrieb investierten Eigenkapitals.

2.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).

Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche. Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat. Die selbständigerwerbenden Versicherten haben demnach ihre Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis).

Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob der Einkommensbezüger beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung auf Grund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 83 Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, 102 V 30 Erw. 3b mit Hinweisen).

2.4 Nach der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Regelung war es Sache der Ausgleichskassen, das ihnen gemeldete Einkommen nach Massgabe der Rechtsprechung zu Art. 23 Abs. 4 AHVV weiterzuverarbeiten und insbesondere die Beitragsaufrechnung und den Eigenkapitalzinsabzug gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 und lit. f AHVG vorzunehmen. Mit dem In-Kraft-Treten des revidierten Art. 27 AHVV auf den 1. Januar 2001 obliegt die Aufrechnung nun nicht mehr wie bisher den Ausgleichskassen, sondern neu den Steuerbehörden im Hinblick auf die der Ausgleichskasse zu erstattende Meldung (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 AHVV).

2.5 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin stützte sich beim Erlass der Nachtragsverfügung vom 2. September 2004 auf das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen von Fr. 1'435'202.-- und ein betriebliches Eigenkapital per 31. Dezember 2002 von Fr. 6'154'000.-- (Urk. 6/11 in Verbindung mit Urk. 6/10) sowie auf die im Rahmen des Einspracheverfahrens eingeholte Stellungnahme des Kantonalen Steueramtes, Abteilung Direkte Bundessteuer, AHV-Taxationen, vom 8. November 2005 (Urk. 10/1), wonach die gemeldeten Angaben auf der Bilanz und der Erfolgsrechnung des Pflichtigen beruhten und korrekt seien. Vom gemeldeten Einkommen zog die Ausgleichskasse den Zins auf dem investierten Eigenkapital in der Höhe von Fr. 215'390.-- (3,5 % von Fr. 6'154'000.--) sowie den Freibetrag für Altersrentner im Betrag von Fr. 16'800.-- ab, so dass ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 1'203'000.-- resultierte (Urk. 2 S. 3 und 6/11).

3.2 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer - wie bereits im Einspracheverfahren (Urk. 6/3) - einwenden (Urk. 1 S. 2 ff.), er habe gegenüber den Steuerbehörden in den Vorjahren jeweils Abschreibungen auf den Liegenschaften geltend gemacht, welche auch akzeptiert worden seien. Die Beschwerdegegnerin stelle sich nun auf den Standpunkt, solche seien nur zu berücksichtigen, wenn sie geschäftsmässig begründet seien, doch sei diese Frage im vorliegenden Verfahren gar nicht streitig. Insbesondere handle es sich um die Abschreibung betreffend die Liegenschaft A.___, welche im Jahr 2003 veräussert worden sei. Durch den Verkauf sei die Abschreibung wieder realisiert worden. Würde nun kein Abzug zugelassen, so würde das gleiche Einkommen einer doppelten Bemessung unterworfen.

4.

4.1 Die Steuerbehörden haben ein für 2002 massgebendes Einkommen von Fr. 1'435'202.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 6'154'000.-- gemeldet (Urk. 6/10). Der Beschwerdeführer hat diese Zahlen an sich nicht bestritten, will jedoch bezüglich der im 2003 veräusserten Liegenschaft A.___ die in den Vorjahren vorgenommenen Abschreibungen zur Anrechnung bringen (Urk. 1).

Fest steht auf Grund der Akten, dass der Beschwerdeführer bereits in der Einsprache vom 30. September 2004 (Urk. 6/3) auf die Abschreibungen hingewiesen hat, welche er auf verschiedenen Liegenschaften, welche zweifellos als Geschäftsliegenschaften anerkannt werden, vorgenommen habe. Die Beschwerdegegnerin hat darauf das kantonale Steueramt mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 um eine Überprüfung der Steuermeldung vom 6. September 2004 betreffend das Jahr 2002 ersucht (Urk. 10/1). Im undatierten Formular-Brief wurde bestätigt, dass die Steuereinschätzung rechtskräftig und die gemeldeten Zahlen korrekt seien. Handschriftlich findet sich sodann der Vermerk: "Wie Sie aus beiliegenden Unterlagen ersehen sind die Zahlen korrekt wiedergegeben worden. Schuldzinsen und Geschäftsschulden wurden lt. Bilanz + Erfolgsrechnung die beanstandeten Sachen schon erfasst". Die nach dem Vermerk angebrachte Unterschrift ist unleserlich (vgl. Beilage zu Urk. 10/1). Dieser Bestätigung legte das kantonale Steueramt sodann die definitive Veranlagung der Steuerbehörden bei, welche für das Jahr 2002 ein bei der Direkten Bundessteuer massgebendes Einkommen von null Franken auswies und den Hinweis enthielt "Steuererklärung angenommen" (Urk. 10/2/1). In der von den Steuerbehörden angenommenen Steuererklärung 2002 deklarierte der Beschwerdeführer das erwähnte Einkommen, welches auf "Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit" gemäss dem Hilfsblatt A beruhte (Urk. 10/2/2 S. 2). Da das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen zwar mit dem in der Steuererklärung aufgeführten Einkommen, welches auf dem (nicht eingereichten) Hilfsblatt A beruht, identisch ist, könnte geschlossen werden, dass die Verluste (einschliesslich Abschreibungen) des Jahres 2002 darin enthalten sind. Zweifel an dieser Schlussfolgerungen lässt jedoch der unter Ziffer 24.1 der Steuererklärung angebrachte Vermerk "Verlustverrechnung" aufkommen. Unter dieser eingefügten Position wurde in den Kolonnen "Staatssteuer" (Zahl unleserlich) und "Direkte Bundessteuer" ein Betrag von Fr. 1'556'111.-- vom Reineinkommen von Fr. 1'557'661.-- in Abzug gebracht (Urk. 10/2/2 S. 3), was letztlich zu einem steuerbaren Einkommen von null Franken geführt hat.

Das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen ist auf Grund der vorhandenen Unterlagen (wie Steuererklärung und dergleichen) nicht nachvollziehbar, denn aus der Steuererklärung geht auch nicht hervor, auf was sich die Position "Verlustverrechnung" beziehen soll. Sollte es sich hierbei um Abschreibungen auf der Liegenschaft A.___ handeln, so korreliert diese Zahl nicht mit der vom Beschwerdeführer eingereichten Tabelle (Beilage zu Urk. 6/8), aus welcher sich bezüglich dieser Liegenschaft in den Jahren 2001 und 2002 Abschreibungen in der Höhe von Fr. 1'274'667.-- respektive Fr. 1'242'667.-- entnehmen lassen. Die von der Beschwerdegegnerin eingeholte Bestätigung ist nichtssagend. Darüber hinaus hat die Beschwerdegegnerin aber nichts unternommen, um die Behauptung des Beschwerdeführers bezüglich Verlustanrechnung (Abschreibungen) zu bestätigen oder zu widerlegen. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht damit auseinandergesetzt, ob allenfalls ein Umstand vorliegt, der steuerrechtlich belanglos, beitragsrechtlich aber bedeutsam ist, und sich mit dem Hinweis begnügt, dass Verluste nur innerhalb einer Beitragsperiode verrechnet werden können (Urk. 2 S. 2 f. und Urk. 5).

4.2 Noch mit dem Urteil in Sachen Z. vom 8. Mai 2006 (H 46/05) hatte das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) die bisherige Rechtsprechung bestätigt, wonach periodenübergreifende Verlustverrechnungen nicht zulässig sind. Diese Praxis änderte es im höchstrichterlichen Entscheid vom 28. Dezember 2006 (BGE 133 V 105) und hielt ausdrücklich fest, von einer Verlustverrechnung mit Gewinnen könne sinnvollerweise nur bei Vorliegen mehr als eines Geschäftsabschlusses gesprochen werden, was in einem Kalenderjahr nur ausnahmsweise der Fall sei. Der Systemwechsel von der zwei- zur einjährigen Periode stelle Grund für eine Änderung der Rechtsprechung dar. Weiter hielt das EVG fest, auf Grund der unterschiedlichen Zweckbestimmung von AHV- und Steuerrecht sei es zwar nicht zwingend, sämtliche Fragen im Kontext des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit in beiden Rechtgebieten gleich zu behandeln. Vielmehr sei der Bundesrat als Verordnungsgeber befugt, im Rahmen des Gesetzes bei den Abzügen vom beitragspflichtigen Einkommen eine vom Steuerrecht abweichende Regelung vorzusehen. Solange er dies jedoch nicht tue, bleibe es bei der durch Art. 18 Abs. 1 AHVV klar angeordneten Parallelität mit dem Steuerrecht auch bezüglich der Verlustverrechnung (BGE 133 V 107 Erw. 4.2).

Auf Grund dieser Änderung der Rechtsprechung ist die Verrechnung mit Verlusten aus Vorjahren nicht mehr ausgeschlossen, und es rechtfertigt sich um so mehr, die Sache zur Abklärung des entscheidrelevanten Sachverhalts an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.3 Zusammenfassend ist die Sache deshalb unter Aufhebung des Einsprache-entscheides vom 14. Dezember 2005 an die Beschwerdegegnerin zurück-zuweisen, damit sie unter Beizug der Steuerakten im Sinne der Erwägungen 4.1 und 4.2 prüfe, ob die geltend gemachten Abschreibungen in der Erfolgsrechnung und damit im von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen bereits berücksichtigt seien. Insbesondere wird die Beschwerdegegnerin auch der Frage nach der Aufrechnung persönlicher Beiträge nachgehen müssen, da in der Steuermeldung darauf verwiesen wurde, dass der Beschwerdeführer persönliche Beiträge abgezogen hat (Urk. 6/10), weshalb zur Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens eine Aufrechnung vorzunehmen ist, auch wenn die Beschwerdegegnerin zufolge eines Null-Einkommens keine persönlichen Beiträge verfügt hat (Urk. 6/11). Nach erfolgter Abklärung wird die Beschwerdegegnerin neu über die persönlichen Beiträge 2002 zu verfügen haben.

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.

5. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 3 SVGer) und ist nach richterlichem Ermessen auf Fr. 1'300.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin festzulegen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2005 aufgehoben, und es wird die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für das Jahr 2002 neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Pius Huber
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).