AB.2005.00140

AB.2005.00140

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 29. Januar 2007

in Sachen

G.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Dr. Karin Goy

Goy Blesi & Pulfer

Kleindorf 13, 8702 Zollikon

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

R.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1. G.___, geboren 1960, bestellte am 9. Februar 2005 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 9/1). Mit Schreiben vom 17. Februar 2005 (Urk. 9/2) stellte die Ausgleichskasse der Versicherten einen Zusammenruf ihrer individuellen Konti vom 16. Februar 2005 (Urk. 9/6/2) zu, mit dem Hinweis, dass innert 30 Tagen Einsprache erhoben werden könne, falls ein Eintrag nicht anerkannt werde. Mit Schreiben vom 23. August 2005 verlangte die Versicherte, nunmehr vertreten, eine Bestätigung von der Ausgleichskasse im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 9/4). Am 8. September 2005 ersuchte sie nochmals um Zustellung eines IK-Auszugs (Urk. 9/5), worauf die Ausgleichskasse der Versicherten mit Schreiben vom 26. September 2005 (Urk. 9/9) wiederum einen Zusammenruf der individuellen Konti vom 23. September 2005 (Urk. 9/7) zustellte, mit dem Hinweis, dass innert 30 Tagen Einsprache erhoben werden könne, falls ein Eintrag nicht anerkannt werde. Bereits mit Schreiben vom 21. September 2005 hatte die Versicherte die Korrektur von Einträgen im individuellen Konto verlangt (Urk. 9/6/1). Mit Eingabe vom 10. Oktober 2005 erhob sie sodann Einsprache gegen den IK-Auszug (Urk. 9/10). Nachdem die Ausgleichskasse am 11. November 2005 eine Arbeitgeberkontrolle bei R.___, dem ehemaligen Arbeitgeber der Versicherten, durchgeführt hatte (Urk. 9/12), wurde deren Einsprache mit Einspracheentscheid vom 16. November 2005 abgewiesen (Urk. 9/13 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 16. November 2005 (Urk. 2) erhob die Versicherte mit Eingabe vom 24. Dezember 2005 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

„1. Der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die IK-Einträge der Beschwerdeführerin auf den tatsächlich bezogenen Lohn, das heisst insbesondere inklusive den bisher als Pauschalspesen ausgewiesenen Lohn zu erhöhen;

2. Eventualiter: Es sei eine erneute Arbeitgeberkontrolle durch eine andere neutrale Person durchzuführen;

3. Es seien die Beweise der Beschwerdeführerin abzunehmen und die geforderten Untersuchungen vorzunehmen;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“

Mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2006 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 7. März 2006 wurde R.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 10). Nachdem dieser innert der ihm angesetzten Frist keine Stellung genommen hatte, wurde Verzicht darauf angenommen. In ihrer Replik vom 5. Juli 2006 hielt die Versicherte an ihren Anträgen fest (Urk. 15). Die Ausgleichskasse erklärte mit Eingabe vom 11. September 2006, sie verzichte auf das Einreichen einer Duplik (Urk. 19), worauf mit Verfügung vom 13. September 2006 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 20).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind ab dessen In-Kraft-Treten am 1. Januar 2003 auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG), nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AHVG).

1.2 Auch nach In-Kraft-Treten des ATSG bildet im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege der Erlass einer Verfügung unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73 Ziff. 2.2. und S. 127). Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; vgl. Art. 55 ATSG; siehe auch Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 49 Rz 2). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a), und welche eine Begründung, eine Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, eine Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, eine Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder ein Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (BGE 124 V 20 Erw. 1, 123 V 296 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG (rechtsgestaltende oder feststellende) Einspracheentscheide (BGE 130 V 388 Erw. 2.3). Ob es sich um eine anfechtbare Verfügung im Rechtssinne handelt, ist indes nicht nach dem Wortlaut und formalen Erscheinungsbild des betreffenden Schreibens, sondern aufgrund des tatsächlichen rechtlichen Gehalts des Verwaltungsakts zu beurteilen (vgl. BGE 120 V 497 Erw. 1; ARV 2000 Nr. 40 S. 210 Erw. 1a, 1998 Nr. 33 S. 181 Erw. 1, S. 181).

1.3 Nach der Rechtsprechung zu der bis In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 geltenden Rechtslage kam Abrechnungen der Ausgleichskassen trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zu. Dies wurde unter anderem aus dem bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Art. 128 AHVV abgeleitet, wonach alle Verwaltungsakte, mit welchen die Ausgleichskassen über eine Forderung oder Schuld eines Versicherten oder eines Arbeitgebers befanden, soweit sie nicht bereits auf rechtskräftigen Verfügungen beruhen, in die Form schriftlicher Kassenverfügungen zu kleiden waren (Urteil des EVG in Sachen B. vom 13. Januar 2003, H 132/02, Erw. 3.2). Dabei galt die Rechtsbeständigkeit bei solchen formlosen Verfügungen als eingetreten, wenn anzunehmen war, ein Versicherter habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall war, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen war, welche der versicherten Person zustand, um sich gegen das faktische Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.2, 122 V 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung kann hingegen nach In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 keine Geltung mehr zukommen. Denn einerseits wurde Art. 128 AHVV mit In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 aufgehoben; andererseits ist aus den Materialien ersichtlich, dass der Gesetzgeber des ATSG beabsichtigte, das formlose Verfahren aus prozessökonomischen Gründen erheblich auszudehnen (BBL 1999 S. 4745; vgl. auch: Ueli Kieser, Arbeitslosenversicherung und Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, in: ARV 2004 S. 6).

1.4 Nach Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden, wobei die betroffene Person gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung den Erlass einer Verfügung verlangen kann. Gegen Verfügungen kann gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden, und gegen Einspracheentscheide ist gestützt auf Art. 56 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 57 ATSG das Rechtsmittel der Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht gegeben.

2.

2.1 Laut Art. 63 Abs. 1 lit. f. AHVG obliegt den Ausgleichskassen die Führung der individuellen Konten. Gemäss Art. 141 Abs. 1bis AHVV können die Versicherten bei der für den Beitragsbezug zuständigen oder einer anderen Ausgleichskasse Auszüge aus sämtlichen bei den einzelnen Ausgleichskassen für sie geführten individuellen Konten verlangen. Nach Art. 141 Abs. 2 AHVV in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung können Versicherte innert 30 Tagen seit Zustellung des Kontenauszuges bei der Ausgleichskasse eine Berichtigung verlangen. Die Ausgleichskasse entscheidet mit Verfügung.

2.2 Nach der in der Wegleitung über Versicherungsausweis und individuelles Konto (WL VA/IK) statuierten Verwaltungspraxis entscheidet die Ausgleichskasse über Berichtigungsbegehren in Form einer der Einsprache unterliegenden Verfügung, der gegebenenfalls ein bereinigter Auszug des individuellen Kontos beizulegen ist (Rz 2513 WL VA/IK in der ab 1. Januar 2005 gültigen Fassung; vgl. Urteil des EVG in Sachen W. vom 19. Oktober 2004, H 41/04, Erw. 2.1 und 2.2.2 f.).

3.

3.1 Nach der Rechtsprechung des EVG zum Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren sind die formellen Gültigkeitserfordernisse des Rechtsmittelverfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf eine Beschwerde eingetreten ist, von Amtes wegen zu prüfen. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, und hat sie materiell dennoch entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 123 V 283 Erw. 1, 122 V 322 Erw. 1 und 373 Erw. 1, je mit Hinweisen; RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 315 Erw. 2; Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1998, § 10 N 12). Gleiches gilt auch im kantonalen Beschwerdeverfahren. Die kantonale Beschwerdeinstanz hat daher von Amtes wegen zu prüfen, ob die Einspracheinstanz zu Recht auf die Einsprache eingetreten ist.

3.2 Im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege bildet, wie oben erwähnt, der vorausgehende Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG oder eines der Verfügung gleichgestellten Einspracheentscheides (Art. 5 Abs. 2 VwVG) eine unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung des nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf. Fehlt es an einer Verfügung, welche die Begriffsmerkmale von Art. 5 Abs. 1 VwVG erfüllt, und ist die Einspracheinstanz auf eine Einsprache gleichwohl eingetreten, ist demgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten und der angefochtene Entscheid der Einspracheinstanz ist von Amtes wegen aufzuheben (vgl. Urteil des EVG in Sachen S. vom 18. Februar 2003, U 287/02, Erw. 1.2).

4.

4.1 Der Zusammenzug der individuellen Konti der Beschwerdeführerin vom 23. September 2005 (Urk. 9/7) wurde ebenso wenig als Verfügung bezeichnet, wie das dazu gehörige Begleitschreiben vom 26. September 2005 (Urk. 9/9). Trotz der im Begleitschreiben angeführten unrichtigen Rechtsmittelbelehrung handelt es sich nach der Regelung von Art. 63 Abs. 1 lit. f. AHVG in Verbindung mit Art. 141 Abs. 1bis AHVV und Art. 141 Abs. 2 AHVV sowie in Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zur Ausdehnung des formlosen Verfahrens dabei zweifellos nicht um eine verbindliche Anordnung einer Behörde im Einzelfall im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG und Art. 5 Abs. 1 VwVG, sondern um einen im formlosen Verfahren ergangenen Kontoauszug.

4.3 Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Unrecht das Einspracheverfahren durchgeführt. Sie hätte die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2005 (Urk. 9/10) vielmehr im Sinne von Art. 141 Abs. 2 AHVV als Gesuch um Berichtigung des Zusammenzugs der individuellen Konti vom 23. September 2005 (Urk. 9/7) entgegennehmen müssen und wäre gehalten gewesen, die Voraussetzungen einer Kontenbereinigung zu prüfen und anschliessend eine formelle Verfügung zu erlassen. Damit fehlt es an einer Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. November 2005 (Urk. 2) daher aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese über das Berichtigungsbegehren vom 10. Oktober 2005 verfüge.

5.

5.1 In materiellrechtlicher Hinsicht ist die Beschwerdeführerin bereits im Rahmen des vorliegenden Verfahrens darauf hinzuweisen, dass sie schon am 9. Februar 2005 einen IK-Auszug verlangt hatte (Urk. 9/1). Dieser Zusammenzug datiert vom 16. Februar 2005 (Urk. 9/6/2) und wurde der Beschwerdeführerin mit Begleitschreiben vom 17. Februar 2005 (Urk. 9/2) zugestellt. Das Begleitschreiben enthielt sodann eine - wenn auch unrichtige - Rechtsmittelbelehrung in dem Sinne, dass innert 30 Tagen Einsprache erhoben werden könne, falls ein Eintrag nicht anerkannt würde.

5.2 Laut Art. 141 AHVV hat die versicherte Person das Recht, bei jeder Ausgleichskasse, die für sie ein individuelles Konto führt, einen Auszug über die darin gemachten Eintragungen unter Angabe allfälliger Arbeitgeber zu verlangen (Abs. 1). Sie kann überdies bei der für den Beitragsbezug zuständigen oder einer andern Ausgleichskasse Auszüge aus sämtlichen bei den einzelnen Ausgleichskassen für sie geführten individuellen Konten verlangen (Abs. 1 bis). Versicherte Personen, welche die Richtigkeit einer Eintragung nicht anerkennen, können innert 30 Tagen seit Zustellung des Kontenauszuges bei der Ausgleichskasse eine Berichtigung verlangen, worüber die Ausgleichskasse mit Verfügung entscheidet (Abs. 2). Wird kein Kontenauszug oder keine Berichtigung verlangt, oder wird das Berichtigungsbegehren abgelehnt, so kann bei Eintritt des Versicherungsfalles die Berichtigung von Eintragungen im individuellen Konto nur verlangt werden, soweit deren Unrichtigkeit offenkundig ist oder dafür der volle Beweis erbracht wird (Abs. 3). Das gilt nicht nur für unrichtige, sondern auch für unvollständige Eintragungen im individuellen Konto, wie beispielsweise die Nichtregistrierung tatsächlich geleisteter Zahlungen. Diese Kontenbereinigung erstreckt sich alsdann auf die gesamte Beitragsdauer der versicherten Person, betrifft also auch jene Beitragsjahre, für welche gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG jede Nachzahlung von Beiträgen ausgeschlossen ist. Die Kasse darf aber im Rahmen von Art. 141 Abs. 3 AHVV nicht über Rechtsfragen entscheiden, welche die versicherte Person schon früher durch Beschwerde zur richterlichen Beurteilung hätte bringen können, sondern nur allfällig vorhandene Buchungsfehler korrigieren (BGE 117 V 262 Erw. 3a mit Hinweisen).

5.3 Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, innert 30 Tagen seit der Zustellung des Kontenauszuges vom 16. Februar 2005 betreffend die Beitragsjahre 1978 bis 2003 (Urk. 9/6/2) dessen Berichtigung zu verlangen. Deshalb könnte eine Korrektur von Eintragungen im individuellen Konto für die Jahre 1978 bis 2003 nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit vorgenommen werden, oder wenn dafür der volle Beweis erbracht würde. Dabei handelt es sich um eine Beweisverschärfung in dem Sinne, als praktisch ein sicherer Beweis gefordert wird, der sehr viel weitergeht als der übliche, im Sozialversicherungsrecht geltende Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 115 V 142 Erw. 8b).

6. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen). Diese wird unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. November 2005 aufgehoben und die Sache zum Erlass einer Verfügung über das Gesuch um Berichtigung des Zusammenzugs der individuellen Konti der Beschwerdeführerin vom 23. September 2005 an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Dr. Karin Goy
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  R.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).