AB.2004.00082

AB.2004.00082

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 31. Oktober 2005

in Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch die Treu Invest Partner AG

Herr Peter Senti

Forchstrasse 428, 8702 Zollikon

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die A.___ AG mit Sitz in B.___ ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 6. Februar 2004 führte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) eine Revision durch (Urk. 8/9-10). Bei dieser Gelegenheit stellte der zuständige Revisor fest, dass die A.___ AG im Jahr 2002 nicht deklarierte Entschädigungen in der Höhe von Fr. 227'660.-- (davon 10 % beziehungsweise Fr. 22'766.-- als Spesenersatz) an C.___, Akkordunternehmung, ausgerichtet hat (Urk. 8/10). Die Ausgleichskasse qualifizierte die bezahlte Summe (nach Abzug der Spesenentschädigung) als massgebenden Lohn und erliess am 5. März 2004 eine Nachzahlungsverfügung (Urk. 8/8), mit der sie die A.___ AG verpflichtete, für die besagten Zahlungen an C.___ paritätische Beiträge an die AHV/IV/EO und ALV sowie FAK-Beiträge und Verwaltungskosten von insgesamt Fr. 30'535.-- zu entrichten. Die dagegen mit Eingabe vom 25. März 2005 (Urk. 8/7) erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 23. Juli 2004 (Urk. 2) ab.

2. Mit Eingabe vom 12. August 2004 (Urk. 1) liess die A.___ AG gegen den Einspracheentscheid vom 23. Juli 2004 Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid ersatzlos aufzuheben. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 22. September 2004 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Am 30. September 2004 wurde C.___ Frist zum Prozessbeitritt angesetzt (Urk. 9; vgl. auch Urk. 10); er liess sich jedoch nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 1. März 2005 (Urk. 11) wurden die Steuerakten des C.___ beigezogen (vgl. Urk. 13 und 14). Mit Verfügung vom 11. März 2005 (Urk. 15) wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zu den beigezogenen Akten zu äussern. Die A.___ AG reichte am 5. April 2005 eine Stellungnahme ins Recht (Urk. 18). Die Ausgleichskasse liess sich nicht mehr vernehmen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

3. Im Prozess in Sachen A.___ AG gegen SUVA (Prozess Nr. UV.2004.00223), in dem derselbe Sachverhalt wie im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist, ist am heutigem Tag das Urteil gefällt worden. Zu ergänzen bleibt, dass der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich - gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich - mit Verfügung vom 22. September 2005 über C.___ den Konkurs eröffnet hat.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

1.2 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

1.3 Nach ständiger Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts üben Akkordanten in der Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Sie sind bloss dann als Selbständigerwerbende zu qualifizieren, wenn sie Inhaber eines eigenen Betriebes sind und so als gleichberechtigte Geschäftspartner mit eigenem Unternehmerrisiko für den Akkordvergeber arbeiten (BGE 114 V 69 Erw. 2b; ZAK 1989 S. 24 Erw. 3a mit Hinweisen; Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Auflage, Zürich 2005, S. 41). Das Bestehen einer Betriebsorganisation wird praxisgemäss bei (allenfalls alternativem) Vorliegen folgender Umstände bejaht: Vorhandensein einer Arbeitsstätte mit branchenüblichen Arbeitseinrichtungen und Maschinen; Einsatz von bedeutenden eigenen oder gemieteten Betriebsmitteln; Beschaffung von Material auf eigene Rechnung; Einsatz mehrerer eigener Akkordgruppen auf verschiedenen Arbeitsplätzen. Auch die regelmässige Direktübernahme von Drittaufträgen (von Werkeigentümern, Bauherrschaften, Architekten und dergleichen) wird als Merkmal einer Betriebsorganisation angesehen (Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 128 f. mit Hinweisen; Bundesamt für Sozialversicherung, Wegleitung über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO, Rz 4050 f.).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist das Beitragsstatut von C.___ für die Tätigkeit, welche er im Jahre 2002 für die Beschwerdeführerin ausübte. Zu prüfen ist mit anderen Worten, ob die im Jahre 2002 von der Beschwerdeführerin an C.___ ausgerichteten Entgelte als massgebender Lohn oder als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sind.

2.2

2.2.1 Die Beschwerdeführerin liess im Wesentlichen vorbringen, C.___ habe auf jeder Abrechnung mit seiner Unterschrift und seinem Firmenstempel bestätigt, dass er unter anderem alle Sozialleistungen abrechne und bezahle. Im Weiteren sei C.___ im Handelsregister als Einzelunternehmung und auch im Mehrwertsteuer-Register eingetragen. Diese Tatsachen hätten dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin insoweit in guten Treuen keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet habe. Die Einzelunternehmung C.___ trage im Übrigen bereits deshalb ein erhebliches Unternehmerrisiko, weil sie für die Löhne der Hilfskräfte verantwortlich sei. Davon leite sich automatisch ab, dass sowohl betriebswirtschaftlich als auch arbeitsorganisatorisch keine Abhängigkeit zur Beschwerdeführerin bestehen könne. Die Einzelunternehmung C.___ habe selbständig agieren müssen. Die Akkordunternehmung C.___ habe überdies weitere Aufträge (Reinigungsarbeiten) für Dritte ausgeführt. Von der Einzelunternehmung C.___ seien zudem Investitionen in Form von Fahrzeugen (Bus), Werkzeugen, Schneidegeräten, Rührwerken und dergleichen getätigt worden. Das Inkasso- und Delkredererisiko habe ausschliesslich C.___ getragen. Auch die weiteren Kriterien (Unkostentragung, insbesondere für die Hilfskräfte, Auftragsbeschaffung, Geschäftsräumlichkeiten und Anstellung von Personal) würden dafür sprechen, dass C.___ als Selbständigerwerbender zu betrachten sei. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin auch kein Weisungsrecht gehabt; ein Konkurrenzverbot sei nicht vereinbart gewesen. Ein Unterordnungsverhältnis habe nicht bestanden.

2.2.2 Demgegenüber führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, dass nur wer ein spezifisches Unternehmerrisiko trage, als Selbständigerwerbender betrachtet werde. Merkmale für das Bestehen eines derartigen Risikos seien namentlich folgende Kriterien: erhebliche Investitionen, Verlusttragung, Inkasso- und Delkredere-Risiko, Unkostentragung, Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, Beschaffung von Aufträgen, Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräumlichkeiten. Das Abhängigkeitsverhältnis eines Unselbständigerwerbenden im betriebswirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Sinne komme demgegenüber namentlich zum Ausdruck im Bestehen eines Weisungsrechts, eines Unterordnungsverhältnisses, der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, eines Konkurrenzverbotes und einer Präsenzpflicht. Die WML bestimme, dass Akkordanten im Allgemeinen Unselbständigerwerbende seien. Für Akkordanten in Betrieben des Bau- und Installationsgewerbes oder bei Forstbetrieben sowie in allen übrigen Fällen von Art. 66 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) richte sich die AHV-mässige Wertung nach der Beurteilung der SUVA. Die SUVA habe die Akkordantentätigkeit von C.___ als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert, weil er kein eigentliches Unternehmerrisiko getragen habe, sondern lediglich - wie dies für Arbeitnehmer typisch sei - der Beschwerdeführerin die Arbeitskraft zur Verfügung gestellt habe. Daraus folge, dass die Nachzahlungsverfügung vom 5. März 2004 zu Recht erlassen worden sei.

3.

3.1 Den obigen Ausführungen der Beschwerdegegnerin betreffend ihrer Bindung an den Entscheid der SUVA betreffend Beitragsstatut (in den von Art. 66 UVG genannten Wirtschaftszweigen) ist grundsätzlich zuzustimmen: Ein Akkordant kann nur dann als Selbständigerwerbender einer AHV-Ausgleichskasse angeschlossen sein, wenn er nachweist, dass er von der SUVA als solcher anerkannt worden ist. Stösst die Ausgleichskasse auf einen Akkordanten, für den selbständige Erwerbstätigkeit geltend gemacht wird, so meldet sie dies - sofern sie nicht bereits einen entsprechenden Entscheid der SUVA besitzt - der zuständigen Kreisagentur der SUVA (Rz 4058 WML). In BGE 101 V 89 f. Erw. 3 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Richtlinien als gesetzmässig anerkannt und festgehalten, dass dabei der einschlägige Entscheid der SUVA zwar nur die beteiligte Ausgleichskasse binde und nicht auch das Gericht. Doch soll das Gericht in dieses administrative Ermittlungsverfahren nur eingreifen, wenn ihm der Entscheid der SUVA in seinem Ergebnis fragwürdig erscheint.

Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass der Entscheid der SUVA betreffend Beitragsstatut nicht rechtskräftig geworden ist; die Streitsache zwischen der Beschwerdeführerin und der SUVA ist - wie bereits ausgeführt - ebenfalls am Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich pendent gewesen (Prozess Nr. UV.2004.00223). Mit heutigen Datum ist das Urteil gefällt worden.

Daraus folgt aber, dass das Beitragsstatut des C.___ auch im vorliegenden Verfahren - da ein rechtskräftiger unfallversicherungsrechtlicher Entscheid fehlt - autonom zu prüfen ist. Dies gilt um so mehr, als dass das hiesige Gericht - wie oben ausgeführt - im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin an die Beurteilung der SUVA nicht (strikt) gebunden wäre.

3.2 Die Beschwerdeführerin behauptete zwar, dass C.___ sämtliche (oder zumindest viele) der oben in Erw. 1.3 wiedergegebenen Kriterien, die für eine selbständig Erwerbstätigkeit sprächen, erfülle, die Aktenlage spiegelt dies jedoch kaum. C.___ ist zwar unter der Firma „Akkordunternehmung C.___“ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl. auch Urk. 3/1), er besitzt einen Firmenstempel (vgl. Urk. 3/2-3) und ist im Mehrwertsteuer-Register eingetragen (Urk. 3/4). Ansonsten finden sich jedoch keine Hinweise, die auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hindeuteten, in den Akten. Bei den genannten drei Indizien handelt es sich zudem lediglich um Hilfsmerkmale, wobei zu beachten ist, dass weder ein Eintrag im Handelsregister oder im Mehrwertsteuer-Register noch das Anfertigen eines Firmenstempels eines besonderen Aufwandes bedarf oder gar eine (materielle) Überprüfung der behaupteten Geschäftstätigkeit beinhaltet.

Soweit die Beschwerdeführerin vorbrachte, dass C.___ allein deshalb ein erhebliches Unternehmerrisiko getragen habe, weil er für die Löhne seiner Hilfskräfte zu sorgen gehabt habe, ist ihr nicht zu folgen. Dies allein kann nicht genügen, denn dann wäre jeder Akkordant, der Hilfskräfte beschäftigt, als selbständig erwerbend zu qualifizieren, was allein schon angesichts der oben in Erw. 1.3 zitierten höchstrichterlichen Praxis, wonach Akkordanten in der Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben, nicht richtig sein kann. Soweit die Beschwerdeführerin unsubstantiiert behauptete, dass C.___ auch noch weitere Aufträge (Reinigungsarbeiten) ausgeführt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass in den Akten nicht der geringste Anhaltspunkt für solche Tätigkeiten zu finden ist. Entsprechendes gilt für die Frage, ob C.___ erhebliche Investitionen getätigt hat: Die Akten (inklusive Steuererklärungen des C.___) enthalten keine Hinweise auf das Vorliegen solcher Ausgaben. Nicht ersichtlich ist überdies, weshalb C.___ ein Inkasso- und Delkredere-Risiko getragen haben sollte. Soweit dies aktenmässig belegt ist, wurde C.___ stets von der Beschwerdeführerin (und nicht von Dritten) bezahlt (vgl. Urk. 3/2-3). Falls in diesem Zusammenhang überhaupt von einem Inkasso- und Delkredere-Risiko gesprochen werden kann, handelt es sich um das Risiko eines jeden Arbeitnehmers, dass sein Arbeitgeber ihm bei Fälligkeit tatsächlich den Lohn bezahlt und die Unkosten ersetzt. Die Akkordunternehmung C.___ hatte im Übrigen auch niemals Geschäftsräumlichkeiten im eigentlichen Sinne, jedenfalls konnte die SUVA an der im Handelsregister des Kantons Zürich als Domizil eingetragenen Adresse nicht einmal einen der Firma selbst zuzuordnenden Briefkasten ausfindig machen, geschweige denn irgendwelche Betriebsmittel oder ein Geschäftslokal (Urk. 8/17 in Prozess Nr. UV.2004.00223). Dass sich aus den beigezogenen Steuerakten des C.___ (Urk. 14) keine weiteren sachdienlichen Erkenntnisse ergeben, rührt vor allem daher, dass C.___ die von der Beschwerdeführerin erhaltenen Geldsummen überhaupt nicht deklarierte; offenbar ging er davon aus, dass es sich dabei um nicht der Deklarationspflicht unterliegende Zuwendungen handelte.

Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe gegenüber der Akkordunternehmung C.___ weder ein Weisungsrecht gehabt, noch habe ein Unterordnungsverhältnis bestanden, ist nicht belegt. Anhand der Akten drängt sich vielmehr der gefestigte Eindruck auf, dass C.___ und die ihn unterstützenden „Aushilfen“ für die Beschwerdeführerin in unselbständiger Stellung auf zwei verschiedenen Baustellen gearbeitet haben und dass die - wohlgemerkt - erst nachträglich erstellten „Abrechnungen“ mit ihrer (etwas ungewöhnlichen) pauschalen Enthaftungsklausel (vgl. Urk. 3/2-3) einzig dem Zweck der Beschwerdeführerin dienen sollten, sich insoweit der Beitragspflicht zu entledigen. Die Beschwerdeführerin verkennt allerdings, dass weder die Beschwerdegegnerin noch das hiesige Gericht an ihre (nachträglich erstellte) „Zusatzvereinbarung“ gebunden sind, ist doch das Beitragsstatut nach objektiven Kriterien zu bestimmen.

3.3 Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Akkordunternehmen C.___ offensichtlich weder über eine nennenswerte Betriebsorganisation verfügte, noch ein typisches Unternehmerrisiko trug. Dass C.___ selbständig in nennenswerter Anzahl Kunden akquiriert hätte, erscheint nach der Aktenlage (es war nicht einmal ein auf die Firma selbst lautender Briefkasten vorhanden) als praktisch ausgeschlossen. Aus wirtschaftlicher Sicht war das Akkordunternehmen C.___ offensichtlich auf "Gedeih und Verderb" auf die „Aufträge“ der Beschwerdeführerin angewiesen.

Daraus folgt, dass C.___ beitragsrechtlich als Unselbständigerwerbender zu gelten hat und auf die von der Beschwerdeführerin an ihn entrichteten Entgelte entsprechende Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen sind. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Treu Invest Partner AG
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.