AB.2004.00072

AB.2004.00072

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Häny

Urteil vom 30. November 2004

in Sachen

H.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Markus Hagmann

Reber Rechtsanwälte

Dufourstrasse 43, Postfach 926, 8034 Zürich

gegen

Ausgleichskasse Verom

Ifangstrasse 8, Postfach, 8952 Schlieren

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

H.___ rechnet ihre als Teilhaberin der A.___ & Co., ___, erzielten Einkünfte seit dem 1. September 1979 mit der Ausgleichskasse Musik und Radio (seit 1. Januar 2003: Ausgleichskasse Verom) als Selbständigerwerbende ab (Urk. 7 S. 1). Gestützt auf die Meldung des kantonalen Steueramtes, Abteilung direkte Bundessteuer, AHV-Taxationen, vom 13. Mai 2002 (Urk. 8/9a) hatte die Ausgleichskasse die für die Jahre 1998 und 1999 geschuldeten persönlichen Beiträge mit Verfügung vom 2. April 2003 (Urk. 8/9) auf je Fr. 194'626.80 zuzüglich 0,685 % Verwaltungskosten, somit total auf Fr. 195'960.-- pro Jahr festgesetzt. Hiergegen liess die Versicherte mit Eingabe vom 9. Mai 2003 Einsprache erheben (Urk. 3/6). Gestützt auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. September 2003 in Sachen der Mitgesellschafterin H. (H 243/01) setzte die Ausgleichskasse das beitragspflichtige Einkommen auf null Franken fest und hob dementsprechend die angefochtene Beitragsverfügung vom 2. April 2003 auf (Verfügung vom 7. Januar 2004; Urk. 8/3c). Sodann erliess sie am selben Tag gestützt auf den höchstrichterlichen Entscheid eine Beitragsverfügung betreffend die für die Jahre 1992 und 1993 geschuldeten Beiträge (Urk. 8/3a). In Wiedererwägung der Verfügung vom 11. August 1995 (Urk. 8/10) setzte die Ausgleichskasse sodann das beitragspflichtige Einkommen für die Jahre 1992 und 1993 von ursprünglich Fr. 20'765'600.-- auf neu Fr. 22'965'600.-- fest; demnach beliefen sich die geschuldeten Beiträge einschliesslich Verwaltungskosten auf Fr. 2'193'011.40 pro Jahr (Urk. 8/3a). Ebenfalls am 7. Januar 2004 verfügte die Ausgleichskasse auf den Beiträgen der Jahre 1992/93 geschuldete Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 63'425.30 (Urk. 8/3b). Sowohl gegen die Beitragsverfügung (Urk. 8/3a) als auch gegen die Verfügung betreffend Verzugszinsen (Urk. 8/3b) liess H.___ mit Eingabe vom 4. Februar 2004 - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung auf den beiden Verfügungen - beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben (Urk. 1 im Prozess Nr. AB.20004.00010). In Ermangelung des gestützt auf Art. 52 Abs. 1 und 2 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts neu vorgesehenen Einspracheverfahrens trat das Gericht mit Beschluss vom 22. März 2004 (Urk. 8/2) auf die Beschwerde nicht ein (vgl. Prozess Nr. AB.2004.00010) und überwies die Akten zwecks Durchführung des Einspracheverfahrens an die Ausgleichskasse. Diese wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2004 (Urk. 2 = 8/1) ab. Hiergegen richtet sich die von der Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Hagmann, mit Eingabe vom 2. Juli 2004 erhobene Beschwerde. Die Versicherte liess dabei folgende Anträge stellen (Urk. 1 S. 2):

"Die Beitragsverfügungen vom 7. Januar 2004 für die Beitragsperiode vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1993 sowie die Verfügung vom 7. Januar 2004 betreffend die Zinsen auf persönlichen Beiträgen für die Beitragsperiode vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1993 seien aufzuheben,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."

In der Beschwerdeantwort vom 25. August 2004 (Urk. 7) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Die Versicherte liess in der Replik vom 9. September 2004 an ihren Anträgen festhalten und insbesondere bestreiten, dass Mutwilligkeit bei der Prozessführung vorliege (Urk. 12). Da keine neuen Vorbringen zur Sache gemacht wurden, erübrigte sich die Einholung einer Duplik, weshalb das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 13. September 2004 schloss (Urk. 13).

Auf die Parteivorbringen wird, soweit nötig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, ist die rechtliche Beurteilung der angefochtenen Verfügungen beziehungsweise des angefochtenen Einspracheentscheides anhand der bis Ende 2002 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

2.

2.1 Obwohl die Ausgleichskasse am 7. Januar 2004 Beitrags- respektive Nachtragsverfügungen betreffend die Beitragsperiode 1992/93 (Urk. 8/3a), betreffend Verzugszinsen auf den Beiträgen 1992/93 (Urk. 8/3b), betreffend die Beitragsperiode 1998/99 (Urk. 8/3c) und betreffend Verzugszinsen auf den Beiträgen 1998/99 (Urk. 8/3d) erlassen hat (Urk. 7 S. 2 f.), liegt im vorliegenden Verfahren nur die Beitragsperiode 1992/93 nebst der darauf entfallenden Verzugszinsforderung im Streit (Urk. 1 S. 2).

2.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).

Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).

Den am 7. Januar 2004 wiedererwägungsweise erlassenen und vorliegend angefochtenen Nachtragsverfügungen betreffend die Beiträge der Jahre 1992/93 sowie betreffend darauf entfallende Verzugszinsen, liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Kollektivgesellschaft, deren Teilhaberin die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrer Schwester zu 50 % ist, erzielte mit dem Verkauf einer Liegenschaft im Jahr 1990 einen grossen Gewinn. Die Gesellschafterinnen tätigten im Hinblick auf die zu erwartenden höher ausfallenden Sozialversicherungsbeiträge Rückstellungen in der Höhe von je Fr. 4'400'000.-- zulasten der Erfolgsrechnung des Geschäftsjahres 1989/90 (Urk. 1 S. 3). Die für die Bezahlung der persönlichen Beiträge nicht mehr benötigte Rückstellung wurde wieder aufgelöst und im verbleibenden Umfang von Fr. 861'476.-- der Erfolgsrechnung 1994/95 gutgeschrieben (Urk. 3/4). Die Ausgleichskasse nahm die Anpassung des AHV-rechtlich zu erfassenden Einkommens bei den für die Beitragsjahre 1998/99 geschuldeten Beiträgen vor, indem sie die gemäss Beitragsverfügung vom 11. August 1995 für die Beitragsperiode 1992/93 bezahlten persönlichen Beiträge im Betrag von Fr. 3'945'463.-- aufrechnete (Urk. 1 S. 4 und Urk. 3/5). Dieses von der Ausgleichskasse in analoger Weise bei der Mitgesellschafterin betreffend die Beitragsjahre 1996/97 praktizierte Vorgehen hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch im Entscheid vom 4. September 2003 als nicht korrekt erachtet.

Die ursprüngliche Beitragsverfügung, mit welcher die Ausgleichskasse die Beiträge der Jahre 1992/93 festgesetzt hatte, datiert vom 11. August 1995 (Urk. 8/10) und war formell in Rechtskraft erwachsen. Dadurch, dass die in den Beitragsjahren 1998/99 zu Unrecht berücksichtigten Rückstellungen (vgl. Verfügung vom 2. April 2003, Urk. 8/9) gemäss Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. September 2003 in den Beitragsjahren ab 1992/93 als Einkommen in Betracht zu ziehen sind, erwies sich die ursprüngliche Verfügung als offensichtlich falsch und deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung. Damit sind die Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung vom 11. August 1995 erfüllt.

3.

3.1 Gemäss Art. 22 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) in der hier anwendbaren bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung wird der Jahresbeitrag vom reinen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch eine Beitragsverfügung für eine Beitragsperiode von zwei Jahren festgesetzt. Die Beitragsperiode beginnt mit dem geraden Kalenderjahr (Abs. 1). Der Jahresbeitrag wird in der Regel aufgrund des durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommens einer zweijährigen Berechnungsperiode bemessen. Diese umfasst das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode und entspricht jeweils einer Berechnungsperiode der direkten Bundessteuer (Abs. 2).

Stimmt das Geschäftsjahr nicht mit dem Kalenderjahr überein, ist für die Zuordnung zu einer Berechnungsperiode in der Regel das Datum massgebend, an welchem das Geschäftsjahr endet (ZAK 1950 S. 318, 1951 S. 370; nicht veröffentlichtes Urteil in Sachen P. vom 3. September 1991, H 76/90; vgl. auch Art. 43 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, in Kraft seit 1. Januar 1995] sowie Art. 22 Abs. 3 AHVV in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung).

3.2

3.2.1 Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV). Das auf diese Weise von den Steuerbehörden aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer ermittelte Einkommen und das im Betrieb investierte aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte festgelegte Eigenkapital sind den Ausgleichskassen zu melden. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).

Nach der Rechtsprechung begründet jede rechtskräftige Steuerveranlagung die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit entspreche. Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden sind und das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Gesetzmässigkeit zu überprüfen hat, darf das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht; denn die ordentliche Einkommensermittlung obliegt den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen hat. Die selbständigerwerbenden Versicherten haben demnach ihre Rechte, auch im Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu wahren (BGE 110 V 86 Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis).

3.2.2 Es ist sodann Sache der Ausgleichskassen, das ihnen gemeldete Einkommen nach Massgabe der Rechtsprechung zu Art. 23 Abs. 4 AHVV weiterzuverarbeiten und insbesondere die Beitragsaufrechnung und den Eigenkapitalzinsabzug gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 und lit. f des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vorzunehmen (Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, Rz 8.11, S. 202 ff.; ZAK 1986 S. 159).

3.3 Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass eine beitragspflichtige Person keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verfügen. Vorbehalten bleibt Artikel 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 AHVV).

3.4 Nach Art. 16 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung können Beiträge nicht mehr eingefordert oder einbezahlt werden, sofern sie nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden. Für Beiträge, die aufgrund einer Nachsteuerveranlagung festgesetzt werden, beginnt die Frist mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Nachsteuer rechtskräftig veranlagt wurde. Gemäss der vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung von Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG wird dagegen der Beginn der allgemeinen Verwirkungsfrist von fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, im Fall einer Nachsteuerveranlagung nicht mehr aufgeschoben. Die Frist endet aber erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung oder Nachsteuerveranlagung rechtskräftig wurde.

4.

4.1

4.1.1 Die Beschwerdeführerin lässt dem Vorgehen der Ausgleichskasse entgegenhalten (Urk. 1 und 12), gemäss Meldung des kantonalen Steueramtes, Abteilung Direkte Bundessteuer, vom 31. Juli 1995 an die Ausgleichskasse sei die dem Steueramt bekannte Rückstellung von Fr. 4'400'000.-- betreffend das Einkommen der Jahre 1989/90 nicht aufgerechnet worden. Die für die Beitragsperiode 1992/93 ermittelten persönlichen Beiträge in der Höhe von Fr. 3'945'463.-- zuzüglich Verwaltungskosten von Fr. 20'447.-- seien gemäss Belastungsanzeige der Bank vom 4. September 1995 beglichen worden (Urk. 3/3A und 3/3B). Die Beiträge der Jahre 1992/93 seien inzwischen längst verwirkt und könnten daher nicht mehr eingefordert werden. Es habe weder ein Nachsteuerverfahren noch ein Strafsteuerverfahren stattgefunden, wodurch der Beginn der Verwirkung allenfalls hätte hinausgeschoben werden können. Im Weiteren lässt sie darauf hinweisen, die Ausgleichskasse sei in zwei Rechtsmittelverfahren unterlegen, weshalb es nicht angehe, die AHV-Beiträge einfach rückwirkend in einer mehr als zehn Jahre zurückliegenden Beitragsperiode aufzurechnen. Sodann lässt die Versicherte geltend machen, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe ohne Anhörung der Parteien und damit in Verletzung des rechtlichen Gehörs entschieden; ohnehin seien aber dessen Erwägungen in Bezug auf die Beiträge für die Beitragsperiode 1992/93 blosse obiter dicta und damit nicht verbindlich (BGE 112 Ib 288). Es liege keine echte Gesetzeslücke vor, sondern es handle sich vielmehr um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers (Urk. 1 S. 7).

4.1.2 Demgegenüber teilt die Ausgleichskasse die Auffassung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach die 1990 gebildeten Rückstellungen der AHV-rechtlichen Beitragspflicht zu unterstellen seien und sich in masslicher Hinsicht in der Beitragsperiode 1992/93 auswirken würden (Urk. 7 S. 2 f.).

4.2 Vorab ist festzuhalten, dass im Parallelverfahren der Mitgesellschafterin betreffend persönliche Beiträge der Jahre 1996/97 (Prozess Nr. AB.1999.00031) Streitfrage war, ob die Beschwerdegegnerin das ihr gemeldete Einkommen zu Recht um die verfügten AHV-Beiträge aufgerechnet hatte. Demgegenüber ist vorliegend streitig und zu prüfen, ob die im Geschäftsjahr 1989/90 gebildeten und später aufgelösten Rückstellungen, überhaupt und wenn ja, in welcher Periode, der AHV-rechtlichen Beitragspflicht unterliegen.

4.3 Da nebst der Bundesgesetzgebung sowie den Verordnungen auch Lehre und Rechtsprechung (sog. Richterrecht) zu beachten sind, kommt dem vom Eidgenössischen Versicherungsgericht am 4. September 2003 (H 243/01) getroffenen Entscheid massgebliche Bedeutung zu. Das oberste Gericht hat im erwähnten Entscheid im Zusammenhang mit der Bildung von Rückstellungen und deren Behandlung durch die Organe der AHV auf eine Gesetzeslücke erkannt und diese - angesichts der grundsätzlichen Bedeutung in Anwendung von Art. 7 des Reglementes für das Eidgenössische Versicherungsgericht in der Besetzung mit fünf Richterpersonen - nach den Regeln, die es als Gesetzgeber aufstellen würde, geschlossen. Daraus ist zu schliessen, dass das Gericht entsprechend dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung künftige Fragen betreffend die AHV-rechtliche Behandlung von Rückstellungen in gleicher Weise beurteilen wird. Es kommt dem Entscheid eine ähnliche Wirkung wie dem gesetzten Recht - Gesetz, Verordnungen etc. - zu. Solche präjudizielle Entscheide sind von Verwaltung und unteren Gerichtsinstanzen zu beachten. Selbst wenn der Entscheid vom 4. September 2003 in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlicht worden ist und ihm damit nicht erhöhtes präjudizielles Gewicht zukommt, ist doch zu beachten, dass das oberste Gericht das Urteil in Fünferbesetzung fällte und ihm dementsprechend eine besondere Bedeutung verleihen wollte.

4.4 Die beiden Gesellschafterinnen hatten die Rückstellung in der Höhe von gesamthaft 8,8 Millionen Franken zulasten der Erfolgsrechnung des Geschäftsjahres 1989/90 verbucht (Urk. 3/1) und den zur Begleichung der persönlichen Beiträge nicht benötigten (Rest-)Betrag von Fr. 861'476.-- im Geschäftsjahr 1995 aufgelöst (Urk. 1 S. 3 f., 3/4 [Erfolgsrechnung pro 1994/95], Urk. 9/7 S. 5 und 9/8). Da es steuerrechtlich zulässig ist, einem zukünftigen Aufwand durch die Bildung von Rückstellungen in demjenigen Jahr, in dem das besonders hohe Einkommen anfällt, Rechnung zu tragen (Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001, Art. 29 N 13 mit Hinweisen; Höhn/Waldburger, Steuerrecht, 9. Auflage, Band II, Bern 2002, S. 347 mit Fn 185), fiel das der Ausgleichskasse gemeldete Einkommen zu tief aus. Dieser Umstand ist steuerrechtlich belanglos, hingegen mit Bezug auf die AHV-rechtliche Erfassung des Einkommens bedeutsam, weshalb die Ausgleichskasse nicht an die von der Steuerbehörde gemeldeten Angaben gebunden ist. Dass das unter Berücksichtigung von getätigten Rückstellungen gemeldete Einkommen somit zu tief ausfällt, hat denn auch das Eidgenössische Versicherungsgericht im Entscheid vom 4. September 2003 festgehalten. Demnach ergibt sich, dass das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die für die Jahre 1989 und 1990 gemeldeten Einkommen um den auf die Beschwerdeführerin entfallenden Anteil der Rückstellungen, nämlich Fr. 4'400'000.--, zu erhöhen, grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.

In masslicher Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin keine Beanstandungen vorbringen. Es ist daher für die Beitragsperiode 1992/93 von einem, von der Beschwerdegegnerin korrekt ermittelten, massgebenden durchschnittlichen Einkommen von Fr. 22'965'603.-- auszugehen (Urk. 8/3a). Dieses im Umfang der Rückstellungen erhöhte Einkommen hat geschuldete Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 2'193'011.40 pro Jahr (einschliesslich je Fr. 11'279.40 Verwaltungskosten) zur Folge (Urk. 8/3a), währenddem sich die mit der Verfügung vom 11. August 1995 festgesetzten Beiträge auf Fr. 1'972'731.60 pro Jahr zuzüglich je Fr. 10'223.65 Verwaltungskosten belaufen hatten (Urk. 8/10 in Verbindung mit Urk. 8/3a, Rückseite). Die Differenz beträgt demnach einschliesslich Verwaltungskosten insgesamt Fr. 420'112.30 (Urk. 8/3a, Rückseite).

4.5

4.5.1 Auf die Ausführungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Urteil vom 4. September 2003 ist auch im Hinblick auf die Frage der Verwirkung abzustellen: Da die Steuermeldung für die Ausgleichskassen verbindlich ist, haben sie in der Regel nur die Aufrechnung der in Abzug gebrachten Sozialversicherungsbeiträge vorzunehmen, wobei die Kassen diese Aufrechnung gestützt auf ihre Unterlagen vornehmen können, ohne weitere Abklärungen tätigen zu müssen. Ergibt sich aus der Steuermeldung, dass keine Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden sind, oder erbringt die versicherte Person den entsprechenden Nachweis, so hat die Aufrechnung zu unterbleiben.

Bei der Bildung von steuerrechtlich zulässigen, bei der Einkommensbesteuerung somit nicht in Betracht fallenden Rückstellungen handelt es sich um einen Sachverhalt, von dem die Ausgleichskasse in der Regel gar keine Kenntnis erhält. Insbesondere ist diese Tatsache aus der Steuermeldung nicht ersichtlich. Eine spezielle Auskunftspflicht der versicherten Person besteht nicht. Daher erhält die Ausgleichskasse im Rahmen des üblichen Verfahrensablaufs auch in den Folgejahren keine Kenntnis von der Rückstellung. Es ist somit möglich, dass künftig fällig werdende Sozialversicherungsbeiträge infolge getätigter Rückstellungen regelmässig zu tief ausfallen können. Es kann auch nicht damit argumentiert werden, die zu tief ausgefallenen Beiträge der Vorjahre würden durch allenfalls zu hoch ausfallende Beiträge der späteren Jahre kompensiert, da ein Ergebnis zum Beispiel durch eine Verlustverrechnung beeinflusst wird oder eine selbständige Erwerbstätigkeit in der Zwischenzeit eingestellt worden ist. Daher besteht entsprechend den Ausführungen im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. September 2003 das Bedürfnis, die jeweiligen beitragspflichtigen Einkommen der richtigen Periode zuzuordnen. Dazu muss jedoch die Möglichkeit bestehen, auch wenn die Ausgleichskasse von einem solchen Sachverhalt aufgrund der Umstände erst in einem späteren Zeitpunkt Kenntnis erlangt, weil sich beispielsweise die versicherte Person in einer späteren Berechnungsperiode zur Wehr setzt.

4.5.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat erkannt, diese Situation entspreche weitgehend derjenigen, welche sich ergebe, wenn seitens der Steuerbehörden ein Nachsteuerverfahren eingeleitet werde. Dann werden unter Umständen Einkommen zutage gefördert, von denen die Ausgleichskasse ohne eigenes Verschulden noch keine Kenntnis gehabt habe. Weiter führte das oberste Gericht aus, es bestehe kein Hinweis, wonach das Gesetz oder die Verordnung die Verwirkung für die vorliegende Problematik bewusst abweichend von derjenigen für das Nachsteuerverfahren hätte regeln wollen. Vielmehr sei die analoge Konstellation nicht wahrgenommen worden. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung stelle daher kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit und damit eine Lücke der gesetzlichen Regelung dar, welche es nach den allgemeinen Regeln zu schliessen gelte (BGE 125 V 14 Erw. 4c am Ende mit Hinweisen).

Gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG in der ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassung (vgl. lit. b Abs. 1 der Schlussbestimmungen der 10. AHV-Revision) verwirken Beiträge nach Art. 6, Art. 8 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 AHVG ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung rechtskräftig wurde. Diese Regelung beruht auf der Überlegung, mit dem Eintritt der Rechtskraft der Nachsteuerveranlagung könne die Ausgleichskasse hinreichend gefestigte Kenntnis von Bestand und Höhe des zusätzlichen beitragspflichtigen Einkommens erlangen. In analoger Anwendung dieser Überlegungen hat die Ausgleichskasse bezüglich zu einem früheren Zeitpunkt gebildeter Rückstellungen regelmässig dann hinreichend gesicherte Informationen, die den Erlass einer entsprechenden Nachtragsverfügung erlauben, wenn die Beiträge der Periode, in welcher die Beiträge zufolge Bezahlung oder Verfügung aufgerechnet wurden, rechtskräftig festgesetzt sind.

Die Beschwerdegegnerin hat die verfügten Beiträge zunächst in der Beitragsperiode 1998/99 aufgerechnet (vgl. Verfügung vom 2. April 2003; Urk. 8/9) und erlangte erst im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren im Parallelprozess der Mitgesellschafterin (vgl. Prozess Nr. AB.1999.00031) gestützt auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. September 2003 genaue Kenntnis von Zeitpunkt und Umfang der zurückgestellten Beiträge.

Daraus folgt, dass die von der Beschwerdegegnerin entsprechend dieser Sachlage am 29. September 2003, mithin vor Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Rechtsstreit betreffend die Beitragsperiode 1996/1997 bezüglich der Mitgesellschafterin rechtskräftig abgeschlossen worden ist, erlassenen Nachtragsverfügungen unter anderem mit Bezug auf die Beitragsperiode 1992/93 rechtzeitig erfolgt und diese Beiträge demnach nicht verwirkt sind.

5.

5.1 Nach Art. 41bis AHVV in der hier anwendbaren, bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung sind Verzugszinsen zu entrichten, wenn die nach Bundesrecht geschuldeten Beiträge mindestens 3000 Franken betragen und nicht innert zwei Monaten nach Beginn des Zinsenlaufes bezahlt werden (Abs. 1).

Nach Art. 41bis Abs. 2 AHVV beginnt der Zinsenlauf bei Beitragsnachforderungen mit dem Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind (lit. b).

Mit den Verzugszinsen nach Art. 41bis AHVV soll unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden der Zinsverlust des Gläubigers einerseits und der Zinsgewinn des Schuldners anderseits in pauschalisierter Form ausgeglichen werden (vgl. BGE 109 V 8 Erw. 4a). Weder für die Verzugszinspflicht als solche noch für deren Dauer kommt es deshalb darauf an, ob die beitragspflichtige Person oder die Ausgleichskasse ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft. Dies im Gegensatz zum Leistungsbereich, wo die Verzugszinspflicht neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung oder der Rekursbehörde voraussetzt (AHI 2003 S. 144 Erw. 4, ZAK 1992 S. 167 f. Erw. 4b).

5.2 Die Beschwerdeführerin hat entgegen der ihr obliegenden Mitwirkungs- und insbesondere Rügepflicht, wonach im Rahmen der Substantiierungspflicht die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 29. September 2004, H 21/04), gegenüber der Verzugszinsforderung in masslicher Hinsicht keine Einwendungen erheben lassen. Da es sich bei den Zinsen um eine akzessorische Forderung handelt, welche - wie erwähnt - verschuldensunabhängig ist, erübrigen sich damit weitere Ausführungen. Die Verfügung vom 7. Januar 2004 betreffend Verzugszinsen ist nicht zu beanstanden; die Verzugszinsforderung und damit der Einspracheentscheid vom 2. Juni 2004 erweisen sich als rechtens.

6. Von der Zusprechung einer Parteientschädigung wegen mutwilliger Prozessführung entsprechend dem Antrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 7 S. 1 und 3) ist abzusehen. Denn nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts müssen für die Verpflichtung der beschwerdeführenden Privatperson zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an den obsiegenden Versicherungsträger neben der Mutwilligkeit die Voraussetzungen erfüllt sein, die für die Zusprechung einer Parteientschädigung an eine nicht anwaltschaftlich vertretene Person aufgestellt worden sind (vgl. BGE 128 V 323 und 127 V 207 Erw. 4b). Davon kann vorliegendenfalls nicht gesprochen werden.

Ebenfalls abzusehen ist von einer Kostenauferlegung wegen Mutwilligkeit (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; § 33 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegnerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Markus Hagmann
  

•  Ausgleichskasse Verom
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).