AB.2004.00070

AB.2004.00070

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 1. April 2005

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

A.___S.A.

Beigeladener

vertreten durch das Velo & Associati

Rechtsanwalt Matteo Cavalli

Via Soave 5,

Sachverhalt:

1. Am 12. September 2003 schloss M.___, B.___, einen Zusammenarbeitsvertrag mit der A.___ S.A. ab (Urk. 7/7/2 = Urk. 3/2). Mit Anmeldung vom 2. Juni 2003 wollte er sich für diese Tätigkeit als Selbständigerwerbender bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, registrieren lassen (Urk. 7/13). Die Ausgleichskasse kam zum Schluss, dass diese Erwerbstätigkeit als eine unselbständige Agententätigkeit zu qualifizieren sei (Urk. 7/4) und erliess auf Wunsch von M.___ (vgl. Urk. 7/3 S. 1 = Urk. 3/4 S. 1) am 2. April 2004 eine Feststellungsverfügung, worin sie die Anerkennung als Selbständigerwerbender verweigerte (Urk. 7/3). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 28. April 2004 (Urk. 7/2 = Urk. 3/5) wies sie mit Entscheid vom 28. Mai 2004 (Urk. 7/1 = Urk. 2) ab.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Mai 2004 (Urk. 2) erhob M.___ mit Eingabe vom 25. Juni 2004 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Anerkennung der Zusammenarbeit mit der A.___S.A. als selbständige Erwerbstätigkeit (Urk. 1 S. 4). Die Ausgleichskasse schloss mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2004 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 14. September 2004 wurde die Firma zum Prozess beigeladen und ihr gleichzeitig Frist zur Einreichung einer Stellungnahme eingeräumt (Urk. 8). Die Firma liess sich mit Eingabe vom 5. November 2004 vernehmen (Urk. 12). Mit Verfügung vom 9. November 2004 wurde die Eingabe den Parteien zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 14). Nachdem diese innert Frist keine Stellungnahme einreichten, wurde Verzicht darauf angenommen und der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 7. Februar 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 16).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 49 Abs. 2 des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schützenswertes Interesse glaubhaft macht. Art. 49 Abs. 2 ATSG hält sich grundsätzlich an die durch Art. 25 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) getroffene Regelung. Die Bestimmung weicht allerdings insofern von Art. 25 Abs. 2 VwVG ab, als nicht der Nachweis eines entsprechenden Interesses vorausgesetzt wird, sondern das Glaubhaftmachen genügt (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 49 Rz 18). Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Vermögensverwalter mit verschiedenen Firmen zusammenarbeitet, die wiederum verschiedenen Ausgleichskassen angeschlossen sind, erhellt, dass dieser ein schützenswertes Interesse an der Feststellung hat, wie AHV-rechtlich bezüglich einzelner Tätigkeiten abzurechnen ist. So wurde der Beschwerdeführer offenbar für seine Zusammenarbeit mit der C.___ GmbH von der Beschwerdegegnerin als selbständig Erwerbender qualifiziert (vgl. Urk. 7/2 S. 2). Das Interesse des Beschwerdeführers an einer Feststellungsverfügung über das Beitragsstatut für seine Zusammenarbeit mit der A.___S.A. ist unter diesen Umständen glaubhaft.

2.

2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

2.2 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d und S. 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst, wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33 ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (BGE 119 V 163 Erw. 3b).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, das Ziel der mit der A.___S.A. geschlossenen Vereinbarung sei, dass von ihm zu akquierende Kunden eine Kundenverbindung über diese Firma eröffneten und über diese Konten Finanzgeschäfte wie zum Beispiel Futures, Devisen- und Aktiengeschäfte abwickelten. Seine Tätigkeit sei jedoch nicht die Vermittlung dieser Kunden, sondern deren anschliessende Beratung hinsichtlich ihrer Anlagen aufgrund eines Beratungsmandates. Zudem platziere er die Kundenaufträge stellvertretend für seine Kunden bei der Finbro. Für seine Beratungsdienstleistungen erhalte er von der A.___ Rückvergütungen beziehungsweise Retrozessionen, die vom Kommissionsvolumen abhängig seien. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin sei seine Tätigkeit nicht als diejenige eines Agenten zu qualifizieren. Insbesondere liege kein Unterordnungs- beziehungsweise Abhängigkeitsverhältnis gegenüber der A.___ vor. Auch trage er eindeutig ein unternehmerisches Risiko (vgl. Urk. 1).

3.2 Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein, gemäss Zusammenarbeitsvertrag mit der A.___S.A. vom 12. September 2003 sei der Beschwerdeführer verpflichtet, Vermittlungen vorzunehmen. Die Zahlungen, die er dafür erhalte, seien eindeutig als Vermittlungsprovisionen zu qualifizieren. Es würden Kommissionen im Verhältnis zur Höhe der Investitionen der Kunden erhoben. Bei mehrmaligen Investitionen komme es zu einem Dauerverhältnis. Dieses sei mit einer gewissen Abhängigkeit verbunden. Falls er beim Abschluss der Geschäfte nicht vorsichtig sei, habe er eine Schadenersatzklage zu gewärtigen. Der Vertrag verpflichte ihn zur Einhaltung umfassender Vorschriften; somit sei er an die Anordnungen (Weisungen) gebunden. Die Voraussetzungen für eine Tätigkeit als selbständiger Agent im Sinne einer Kundenvermittlung erfülle der Beschwerdeführer nicht. Er habe keine Geschäftsräume gemietet und beschäftige auch kein Personal. Aufgrund der gesamten Umstände sei der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Tätigkeit für die A.___S.A. nicht als Selbständigerwerbender zu qualifizieren (vgl. Urk. 6 S. 3).

3.3 In ihrer Stellungnahme macht die A.___S.A. im Wesentlichen geltend, aufgrund des Zusammenarbeitsvertrages vom 12. September 2003 könne der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Akquisiteur seinen Kunden eine Konto- beziehungsweise Depoteröffnung bei ihr vorschlagen. Dabei sei sie nicht verpflichtet, Verträge mit diesen Kunden abzuschliessen. Fänden aber Transaktionen über entsprechende Konten von durch den Beschwerdeführer vermittelten Kunden statt, habe dieser Anspruch auf entsprechende Rückvergütungen. Der Beschwerdeführer habe keine Vertretungs- beziehungsweise Verpflichtungsrechte für beziehungsweise gegenüber der Firma; er sei weder deren Agent noch Vertreter. Seine Haupttätigkeit bestehe daher nicht in der Kundenvermittlung für die Firma, sondern in der Beratung der Kunden, die über allfällig bei der A.___S.A. eröffnete Konten Finanzaktivitäten entfalteten. Insbesondere sei der Beschwerdeführer frei, seinen Kunden für diese Aktivitäten auch andere Institutionen zu empfehlen. In diesem Sinne sei er auch nicht in ihre Arbeitsorganisation eingebunden (vgl. Urk. 12 S. 3 ff.).

4.

4.1 Der Beschwerdeführer ist als Vermögensverwalter tätig. Im Rahmen dieser Tätigkeit schliesst er mit seinen Kunden Beratungsverträge ab (vgl. Urk. 3/3). Für die Abwicklung der einzelnen Transaktionen hinsichtlich der Anlagegeschäfte können die Kunden Konten beziehungsweise Depots bei der A.___S.A. eröffnen (vgl. Urk. 3/3 Ziff. 1). Die jeweilige Transaktion wird sodann - nach deren Genehmigung durch den Kunden - vom Beschwerdeführer bei der A.___S.A. in Auftrag gegeben (Urk. 3/3 Ziff. 4). Das Honorar für die Beratertätigkeit erhält der Beschwerdeführer in Form von Rückvergütungen auf Kommissionen aufgrund der getätigten Transaktionen (Urk. 3/3 Ziff. 6), weshalb für die beitragsrechtliche Qualifikation nur das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___S.A. von Interesse ist.

4.2 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gelten Mäkler in der Regel als Selbständigerwerbende. Der Mäklervertrag beinhaltet - was unter dem Gesichtspunkt des Unternehmerrisikos sozialversicherungsrechtlich gesehen von Bedeutung ist - ein stark aleatorisches Moment, indem der Mäklerlohn nach Art. 413 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) grundsätzlich nur verdient ist, wenn der Vertragsabschluss infolge Nachweises oder Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. Für die Aufwendungen gedeckt ist der Mäkler ohne Rücksicht auf das Ergebnis nur, wenn ein solcher Auslagenersatz vereinbart ist (Art. 413 Abs. 3 OR). Aus diesen Gründen drängt sich regelmässig die Einstufung des Mäklers als Selbständigerwerbender auf. Die Qualifikation des Mäklers als Selbständigerwerbender findet ihre Parallele in der Rechtsprechung zum Agenten, obligationenrechtlich auch ein Beauftragter (Art. 418a ff. OR). Danach gilt der Agent als Selbständigerwerbender, wenn er ein wirtschaftliches Risiko im Sinne eines Verlustrisikos trägt und in keinem Unterordnungsverhältnis steht. Dies ist der Fall, wenn er Unkosten zu tragen hat, die unabhängig von seinem Arbeitserfolg anfallen, und wenn er gleichzeitig für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen tätig ist, ohne von diesen abhängig zu sein (ZAK 1988 S. 293 f. mit Hinweisen).

Festzuhalten ist indessen, dass die Bezeichnung eines Vertrages für die beitragsrechtliche Abgrenzung unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit nicht entscheidend ist. Wie in Erw. 2.1 dargelegt, ist nicht die gewillkürte, sondern die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen (vertraglichen) Rechtsbeziehungen massgebend (AHI-Praxis 1996 S. 244 mit Hinweis). Zu prüfen ist demnach vorliegend insbesondere, ob der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Tätigkeit als Vermögensverwalter ein wirtschaftliches Risiko trägt, das sich nicht allein in der Abhängigkeit von seinem persönlichen Arbeitserfolg erschöpft, sondern ob er beträchtliche Investitionen oder Angestelltenlöhne tragen muss (ZAK 1988 S. 378 mit Hinweisen). Zudem ist zu prüfen, ob gegenüber der A.___eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit besteht.

4.3 Aus dem Zusammenarbeitsvertrag mit der A.___S.A. hervor, dass der Beschwerdeführer als Entgelt für seine Anlageberatungstätigkeit Rückvergütungen auf durch seine Beratung und über die A.___S.A. getätigte Transaktionen erhält (Urk. 7/7 Ziff. 6). Weitere Entgelte, die unabhängig vom persönlichen Arbeitserfolg des Beschwerdeführers geschuldet wären, sind nicht Gegenstand der Vereinbarung. Das Einkommen des Beschwerdeführers ist damit abhängig von seinem Arbeitserfolg.

Der Ansicht der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer kein Unternehmerrisiko trage (vgl. Urk. 2 S. 3), kann nicht gefolgt werden. Zwar hat der Beschwerdeführer für den Aufbau seiner Tätigkeit als Vermögensberater keine beträchtlichen Investitionen wie Miete von Geschäftsräumlichkeiten und Anstellen von Personal getätigt. Dies ist jedoch vorliegend nur von untergeordneter Bedeutung, da die Tätigkeit eines Vermögensverwalters in jedem Fall - abgesehen von den Kosten für eine Büroausstattung - keine grossen Investitionen erfordert. Vielmehr steht dessen Fachwissen in Finanzangelegenheiten im Vordergrund, weshalb er in diesem Sinne keine aufwendige Infrastruktur benötigt. Es erscheint - insbesondere in der Aufbauphase einer solchen Tätigkeit - durchaus nachvollziehbar, dass sich der Beschwerdeführer zu Hause ein Büro eingerichtet hat. Auch die Tatsache, dass er während der Aufbauphase noch kein Personal angestellt hat, kann ihm unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen. Schliesslich bestehen keine Hinweise dafür, dass er die Geschäftskosten nicht im Wesentlichen selbst zu tragen hat. Zudem liegen keine Merkmale vor, die für eine unselbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers sprächen. Der Beschwerdeführer steht nicht in einer Abhängigkeit von der A.___S.A.. Er ist während seiner Arbeitszeit nicht in deren Betrieb eingeordnet und übt weitere Tätigkeit für andere Firmen aus (vgl. Urk. 7/3-4). Auch untersteht er - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 6 S. 3 Ziff. 4) - keinem Weisungsrecht durch die A.___S.A.. Die Führung seiner Beratungsmandate obliegt alleine seiner Verantwortung und lediglich im Falle von Transaktionen über Konten beziehungsweise Depots der A.___S.A. erhält der Beschwerdeführer eine Retrozession nach Massgabe des Auftragsvolumens. Damit überwiegen die Merkmale für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit eindeutig.

5. Nach Gesagtem ist der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Zusammenarbeit mit der A.___S.A. als Selbständigerwerbender zu qualifizieren. Folglich ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 28. Mai 2004 (Urk. 2) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

6. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der vertretenen Beigeladenen eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten (§ 34 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit § 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigung). Diese wird unter Berücksichtigung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses beim praxisgemässen Ansatz von Fr. 200.-- pro Stunde auf Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festgesetzt.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 28. Mai 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Zusammenarbeit mit der A.___S.A. selbständigerwerbend ist.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Begeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  M.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Velo & Associati
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.