AB.2004.00009

AB.2004.00009

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Zünd

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 28. September 2004

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. S.___ kündigte sein Arbeitsverhältnis mit den A.___ per 30. September 2003, um sich mit einem eigenen Maklerbüro selbständig zu machen und weiterhin als freier Mitarbeiter und Vermittler für die A.___ tätig zu sein (Urk. 3/1). Mit Anmeldung vom 16. September 2003 wollte er sich als Selbständigerwerbender bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, registrieren lassen (Urk. 7/3). Die Ausgleichskasse kam zum Schluss, dass die Erwerbstätigkeit als Vermittler als unselbständig zu qualifizieren sei (Urk. 7/6/1-12) und erliess auf Wunsch von S.___ (vgl. Urk. 7/7) am 7. November 2003 eine Feststellungsverfügung, worin sie die Anerkennung als selbständigerwerbender Versicherungsmakler verweigerte (Urk. 7/9). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 26. November 2003 (Urk. 7/10) wies sie mit Entscheid vom 29. Dezember 2003 ab (Urk. 2).

2. Dagegen reichte S.___ mit Eingabe vom 4. Februar 2004 Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Anerkennung als selbständigerwerbender Versicherungsmakler (Urk. 1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 11. März 2004 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Hierauf wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 17. März 2004 geschlossen (Urk. 8). Mit unaufgeforderter Eingabe vom 8. Juli 2004 (Urk. 9) reichte S.___ zusätzliche Unterlagen ein (Urk. 10/1-4).

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 49 Abs. 2 des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schützenswertes Interesse glaubhaft macht. Art. 49 Abs. 2 ATSG hält sich grundsätzlich an die durch Art. 25 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) getroffene Regelung. Die Bestimmung weicht allerdings insofern von Art. 25 Abs. 2 VwVG ab, als nicht der Nachweis eines entsprechenden Interesses vorausgesetzt wird, sondern das Glaubhaftmachen genügt (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 49 Rz 18). Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer für verschiedene Versicherungen und Krankenkassen tätig ist, welche wiederum verschiedenen Ausgleichskassen angeschlossen sind, erhellt, dass im konkreten Fall die Feststellungsverfügung nicht durch eine einzige rechtsgestaltende Beitragsverfügung hätte ersetzt werden können. Ferner wird seitens der Versicherungen der Abschluss weiterer Zusammenarbeitsvereinbarungen von der AHV-rechtlichen Anerkennung als Selbständigerwerbender abhängig gemacht (Urk. 3/30). Das Interesse des Beschwerdeführers an einer Feststellungsverfügung über das Beitragsstatut ist unter diesen Umständen glaubhaft.

2.

2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

2.2 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d und S. 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33 ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (BGE 119 V 163 Erw. 3b).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, es könne seiner Makler-Vereinbarung mit den A.___ und der Mustervereinbarung mit der C.___ entnommen werden, dass diese Zusammenarbeitsverträge weitgehend Provisionsregelungen darstellten. Sie hielten insbesondere fest, dass das Zusammenarbeitsverhältnis weder ein Arbeits- noch ein Agenturvertrag im Sinne des Obligationenrechts darstelle. Daher sei er nicht weisungsgebunden in Bezug auf Kundschaft und Produkte, er trage für sich das wirtschaftliche Risiko und habe insbesondere keine Ansprüche gegen Versicherer auf Abgangsentschädigung für den Fall, dass er Kunden nicht mehr einem besonderen Versicherer vermittle. Selbst wenn er nur an einen einzigen Versicherer vermitteln würde, änderte das nichts an seiner unabhängigen und nicht exklusiven Maklerstellung. Der Versicherungsmakler sei rechtlich verpflichtet, sich gegenüber den Versicherern unabhängig zu verhalten. Versicherungsmakler würden vom Versicherungsnehmer beauftragt, den Abschluss von Versicherungsverträgen zu vermitteln, und sie hätten gemäss BGE 124 III 481 Erw. 4b dessen Interessen vorrangig vor jenen der Versicherung zu wahren. Dies gelte unabhängig davon, ob im Verhältnis Versicherer/Makler eine Vergütung als Courtage ausbedungen worden sei und ob ein Makler gegebenenfalls unterschiedlich hohe Entschädigungen realisieren könne (Urk. 1).

3.2 Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein, praxisgemäss liege bei Reisevertretern (bzw. Maklern) eine unselbständige Tätigkeit vor. Selbständige Tätigkeit könne angenommen werden, wenn der Makler ein eigentliches Unternehmerrisiko trage, das heisse, über eine eigene Verkaufsorganisation verfüge. Über eine solche verfüge der Beschwerdeführer nicht, da er das Büro in seinen privaten Räumlichkeiten eingerichtet habe, die üblichen Einrichtungskosten von Büros in der Regel nicht als erhebliche Investitionen gewertet werden könnten, die Teilzeit-Mitarbeiterin ihre Stelle erst am 1. November 2003 angetreten habe und ein Arbeitspensum von nur 15 Stunden pro Woche zu einem Bruttomonatslohn von Fr. 1'625.-- versehe. Aus diesem Grund könne der Beschwerdeführer nicht als selbständigerwerbend anerkannt werden.

4.

4.1 Der Beschwerdeführer schliesst einerseits Verträge ab mit Versicherungen, deren Produkte er vertreibt (Zusammenarbeits-Vereinbarung, Urk. 3/24a-28) und andererseits mit seinen Mandanten, die ihn beauftragen, sie in sämtlichen Risiko-Versicherungsfragen zu beraten und die Policen zu den bestmöglichen Konditionen bei einem erstklassigen Versicherer zu platzieren (Makler-Mandat, Urk. 3/9-23). Für seine Tätigkeiten als Versicherungsvermittler wird er ausschliesslich mit Courtagen/Kommissionen und Provisionen der Versicherungsgesellschaften entschädigt (vgl. Urk. 3/9-23), weshalb für die beitragsrechtliche Qualifikation nur das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und den Versicherungsgesellschaften von Interesse ist.

4.2 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gelten Mäkler in der Regel als Selbständigerwerbende. Der Mäklervertrag beinhaltet - was unter dem Gesichtspunkt des Unternehmerrisikos sozialversicherungsrechtlich gesehen von Bedeutung ist - ein stark aleatorisches Moment, indem der Mäklerlohn nach Art. 413 Abs. 1 OR grundsätzlich nur verdient ist, wenn der Vertragsabschluss infolge Nachweises oder Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. Für die Aufwendungen gedeckt ist der Mäkler ohne Rücksicht auf das Ergebnis seiner Bemühungen nur, wenn ein solcher Auslagenersatz vereinbart ist (Art. 413 Abs. 3 OR). Aus diesen Gründen drängt sich regelmässig die Einstufung des Mäklers als Selbständigerwerbender auf. Die Qualifikation des Mäklers als Selbständigerwerbender findet ihre Parallele in der Rechtsprechung zum Agenten, obligationenrechtlich ebenfalls ein Beauftragter (Art. 418a ff. OR). Danach gilt der Agent als Selbständigerwerbender, wenn er ein wirtschaftliches Risiko im Sinne eines Verlustrisikos trägt und in keinem Unterordnungsverhältnis steht. Dies ist der Fall, wenn er Unkosten zu tragen hat, die unabhängig von seinem Arbeitserfolg anfallen, und er gleichzeitig für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen tätig ist, ohne von diesen abhängig zu sein (ZAK 1988 S. 293 f. mit Hinweisen)

Festzuhalten ist indessen, dass die Bezeichnung eines Vertrages für die beitragsrechtliche Abgrenzung unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit nicht entscheidend ist. Wie in Erw. 2.1 hiervor dargelegt, ist nicht die gewillkürte, sondern die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen (vertraglichen) Rechtsbeziehungen massgeblich (AHI-Praxis 1996 S. 244 mit Hinweis). Zu prüfen ist demnach vorliegend, ob der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Tätigkeit als Vermittler von Versicherungspolicen ein wirtschaftliches Risiko trägt, das sich nicht allein in der Abhängigkeit von seinem persönlichen Arbeitserfolg erschöpft, sondern ob er beträchtliche Investitionen oder Angestelltenlöhne tragen muss (ZAK 1988 S. 378 mit Hinweisen).

4.3 Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung hatte der Beschwerdeführer "Zusammenarbeits-Vereinbarungen" mit den A.___ (Urk. 3/24a), der D.___ (Urk. 3/26), der E.___ (Urk. 3/27) sowie der F.___ und der G.___ (Urk. 3/28) ausgehandelt. Aus den Verträgen mit der D.___, der E.___, der F.___ und der G.___ geht hervor, dass der Beschwerdeführer als Entgelt für seine Tätigkeit Provisionen auf den durch seine Vermittlung abgeschlossenen Verträgen erhält. Die A.___ gewähren dem Beschwerdeführer neben einer Abschlussprovision, welche ihm auf den effektiv einkassierten Prämien vergütet werden, eine Verwaltungsprovision sowie eine Spesenentschädigung. Verwaltungsprovision und Spesenentschädigung sind jedoch auch abhängig von der Anzahl vermittelten Geschäften beziehungsweise der von den Versicherungsnehmern effektiv bezahlten Prämien (Urk. 3/24a). Weitere Entgelte, die unabhängig vom persönlichen Arbeitserfolg des Beschwerdeführers geschuldet wären, sind nicht Gegenstand der Vereinbarungen. Das Einkommen des Beschwerdeführers ist damit abhängig von seinem Arbeitserfolg.

Der Ansicht der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer kein Unternehmensrisiko trage, kann nicht gefolgt werden. Zwar hat der Beschwerdeführer für den Aufbau seiner Tätigkeit keine beträchtlichen Investitionen zu tätigen, was jedoch vorliegend nur von untergeordneter Bedeutung sein kann, da die Vermittlung von Versicherungspolicen in jedem Fall keine grossen Investitionen erfordert. Der Beschwerdeführer beschäftigt jedoch seit 1. November 2003 eine Teilzeitangestellte, welcher er für einen Beschäftigungsgrad von 15 Wochenstunden ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 1'625.-- zu entrichten hat (Urk. 3/5). Diese Kosten fallen unabhängig vom Geschäftserfolg an, weshalb diesbezüglich ein Unternehmerrisiko vorliegt, was gemäss ständiger Rechtsprechung genügt, um die Tätigkeit des Beschwerdeführers als selbständige zu qualifizieren.

5. Nach dem Dargelegten ist der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Vermittlungstätigkeit als Selbständigerwerbender zu qualifizieren. Folglich ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 29. Dezember 2003 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Vermittlungstätigkeit selbständigerwerbend ist.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  S.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).