AB.2002.00539

AB.2002.00539

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt

Urteil vom 11. November 2003

in Sachen

C.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch die Ruoss & Partner Treuhandgesellschaft

Marktstrasse 28, 8570 Weinfelden

gegen

Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber

Siewerdtstrasse 9, Postfach,

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

S.___

Beigeladener

Sachverhalt:

1. Die C.___ rechnete die paritätischen Beiträge mit der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber (AZA) ab (Urk. 3/7). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2002 machte die AZA aufgrund einer Arbeitgeberkontrolle an Ort und Stelle vom 14. Oktober 2002 eine Nachforderung in der Höhe von Fr. 28'981.60 betreffend die Beitragsperiode Januar 2001 bis 30. Juni 2002 geltend (Urk. 2).

2. Dagegen erhob die C.___, vertreten durch die Ruoss & Partner Treuhandgesellschaft, Weinfelden, mit Eingabe vom 25. November 2002 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2003 schloss die AZA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Nach Eingang der Replik vom 18. Februar 2003 (Urk. 15) und nachdem die AZA auf Duplik (Urk. 18) und der betroffene Arbeitnehmer der C.___, S.___, auf eine Stellungnahme verzichtet hatte (vgl. Urk. 20 und Urk. 21), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 7. Mai 2003 (Urk. 22) als geschlossen erklärt.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen).

2.2 Gestützt auf die ihm in Art. 5 Abs. 4 AHVG eingeräumte Befugnis, Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn auszunehmen, hat der Bundesrat unter anderem Art. 8ter der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) erlassen.

2.3 Art. 8ter AHVV in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung zählt abschliessend auf, welche Leistungen teilweise beitragsfrei sind. Dazu gehören zunächst einmal die Entschädigungen für langjährige Dienstverhältnisse nach Art. 339b des Obligationenrechts (OR; Abs. 1 lit. a), deren Sozialleistungscharakter offenkundig ist, da der Arbeitgeber einem mindestens 50-jährigen Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach 20 und mehr Dienstjahren eine solche auszurichten hat und dieser in der beruflichen Vorsorge nur ungenügend versichert ist (Art. 339d OR e contrario). Ebenfalls beitragsfrei sind Abfindungen des Arbeitgebers an jüngere Arbeitnehmer oder solche mit weniger Dienstjahren, die während ihrer Tätigkeit nicht der obligatorischen beruflichen Vorsorge unterstanden (Abs. 1 lit. b). Es wäre nicht richtig, von denjenigen Personen, die eine Leistung einer Vorsorgeeinrichtung beziehen, keine Beiträge zu verlangen, hingegen bei jenen, die eine entsprechende Leistung mangels Deckung durch die berufliche Vorsorge vom Arbeitgeber direkt erhalten, solche zu erheben. Weiter sind Leistungen des Arbeitgebers im Rahmen einer Vorruhestandsregelung teilweise vom massgebenden Lohn ausgenommen (Abs. 1 lit. c). Darunter sind Regelungen des Arbeitgebers zu verstehen, welche den freiwilligen Abgang der Arbeitnehmer vor dem ordentlichen Rentenalter fördern. Schliesslich sind Entschädigungen bei Entlassungen infolge von Betriebsschliessungen und Betriebszusammenlegungen bis zu einem gewissen Betrag ebenfalls vom massgebenden Lohn ausgenommen (Abs. 1 lit. d; AHI 2000 S. 255).

3.

3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die am 11. Mai 2001 erfolgte Auszahlung von Fr. 270'000.-- und die am 19. Dezember 2001 erfolgte Auszahlung von Fr. 40'886.40 an den Arbeitnehmer S.___ zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehört (vgl. Urk. 1 S. 2).

3.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1). Bei den Entschädigungen von Fr. 270'000.-- (Urk. 3/6) und Fr. 40'886.40 (Urk. 3/5) handelt es sich um Leistungen, die im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet wurden. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Arbeitnehmer S.___ wurde im Jahre 2001 beendet. Die Beurteilung der angefochtenen Verfügung erfolgt deshalb aufgrund der im Beitragsjahr 2001 geltenden Bestimmungen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht von Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt die Parteien die Vereinbarungen über die Abgangsentschädigungen schlossen, denn für die Beurteilung, ob die Abgangsentschädigungen zum massgebenden Lohn gehören, sind jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen).

3.3 Unbestritten ist, dass keiner der Tatbestände des Art. 8ter Abs. 1 lit. a - d AHVV erfüllt ist: Art. 8ter Abs. 1 lit. a AHVV ist nicht erfüllt, weil das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Beschwerdeführerin nicht nach 20, sondern bereits nach knapp 10 Jahren beendet wurde, dauerte es doch vom 1. Oktober 1991 bis 31. März 2001 (Urk. 3/3). Das Erfordernis von 20 Jahren ist aber absolut (Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, in der ab 1. Januar 2001 gültig gewesenen Fassung, Randziffer (Rz) 2101). Bei der Leistung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses handelt es sich auch nicht um eine Abfindung gemäss Art. 8ter Abs. 1 lit. b AHVV. Es ist aktenkundig, dass der Arbeitnehmer Leistungen einer selbständigen Vorsorgeeinrichtung beziehen wird (Urk. 3/3). Die Leistung ist auch nicht im Rahmen einer Vorruhestandsregelung gemäss Art. 8ter Abs. 1 lit. c AHVV erfolgt, da es sich um eine individuell getroffene Massnahme handelt (vgl. auch WML Rz 2101). Schliesslich liegt auch keine Entschädigung im Falle einer Betriebsschliessung oder Betriebszusammenlegung im Sinne von Art. 8ter Abs. 1 lit. d AHVV vor.

4.

4.1 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin etwas aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten kann.

4.2 Der in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223, Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a, 2001 Nr. KV 171 S. 281 Erw. 3b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,

1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;

2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;

3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;

4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;

5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat.

4.3 Vorliegend sind die Voraussetzungen gemäss den Ziff. 1, 2, 3 und 5 erfüllt. So hat die Beschwerdegegnerin bei den Schreiben vom 13. März 2001 (Urk. 3/2) und 7. Mai 2001 (Urk. 3/4) in einer konkreten Situation (hinsichtlich der Beitragspflicht der Abgangsentschädigung von Fr. 270'000.--) und mit Bezug auf eine bestimmte Person (S.___) gehandelt (Ziff. 1). Aus dem Umstand, dass der Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin im Oktober 2000 wegen der relativ hohen zur Diskussion stehenden Summe von einer Vorruhestandsregelung ausging (vgl. Urk. 11), kann die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000 geht unmissverständlich hervor, dass das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers S.___ am 1. Oktober 1991 begann (Urk. 12). Demzufolge waren die Grundlagen für die Auskunftserteilung bekannt. Sodann war die Beschwerdegegnerin für die Schreiben zuständig (Ziff. 2). Die Unrichtigkeit war nicht ohne weiteres erkennbar (Ziff. 3), und die beitragsrechtlich massgebende Rechtsordnung hat sich bis zum Erlass der Verfügung vom 29. Oktober 2002 nicht verändert (Ziff. 5).

Bei der Prüfung des Kriteriums, ob Dispositionen getroffen wurden, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, ist zu berücksichtigen, dass die Auskunft für das Verhalten des Betroffenen ursächlich sein muss. Ein Kausalzusammenhang zwischen der behördlichen Auskunft und dem darauf folgenden Handeln der betroffenen Person ist gegeben, wenn angenommen werden kann, diese hätte sich ohne die Auskunft anders verhalten. Die Kausalität fehlt, wenn der Adressat bereits vor der Auskunftserteilung nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat, er sich auch ohne die Auskunft zu den gleichen Dispositionen entschlossen hätte, oder wenn ihm eine andere, günstigere Handlungsmöglichkeit gar nicht offen stand (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 6. September 2001, C 344/00 Erw. 3c/bb mit Hinweis auf: Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 102 f.; dies., Falsche Auskünfte von Behörden, in: ZBl 1991 S. 16; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 75 B III Ziff. 3c/2 S. 242).

Die Beschwerdeführerin schloss mit dem Arbeitnehmer S.___ am 28. März 2000 eine Vereinbarung betreffend eine Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 270'000.-- (Urk. 3/6). Erst nach Erhalt der Schreiben vom 13. März und 7. Mai 2001 (Urk. 3/2, Urk. 3/4) schlossen die Beschwerdeführerin und der Arbeitnehmer S.___ am 15. August 2001 eine Vereinbarung über eine weitere Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 40'886.40 (Urk. 3/5). Damit ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Abgangsentschädigung von Fr. 270'000.-- aufgrund der erhaltenen Auskünfte keine Dispositionen getroffen hat, welche sie ohne Nachteil nicht wieder rückgängig machen konnte, da ihr Entschluss zur Leistung einer Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 270'000.-- unabhängig von der behördlichen Auskunft erfolgte. Ebenso wenig wird geltend gemacht, dass sie die Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 270'000.-- nicht ausgerichtet hätte, sofern ihr eine andere Auskunft erteilt worden wäre. Eine Kausalität zwischen behördlicher Auskunft und ihrem Verhalten ist zu verneinen.

Hingegen kann vorliegend nach der allgemeinen Lebenserfahrung grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin die am 15. August 2001 getroffene Vereinbarung nicht abgeschlossen hätte, wenn sie um die Pflicht zur Bezahlung von Sozialleistungen gewusst hätte. Denn bereits aus dem Umstand, dass ein Versicherter Erkundigungen eingeholt hat, erwächst eine natürliche Vermutung dafür, dass er im Falle eines negativen Bescheids ein anderes Vorgehen gewählt hätte. Der erforderliche Kausalitätsbeweis darf deshalb schon als geleistet gelten, wenn es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als glaubhaft erscheint, dass sich der Versicherte ohne die fragliche Auskunft anders verhalten hätte (BGE 121 V 67 Erw. 2b).

4.4 Nach dem Gesagten gehört die Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 40'886.40 nicht zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG. Dagegen sind auf der Abgangsentschädigung von Fr. 270'000.-- Beiträge zu erheben. Demnach ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 29. Oktober 2002 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese im Sinne der Erwägungen die Lohnbeiträge neu berechne und hernach neu verfüge.

5. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.

Vorliegend erscheint eine reduzierte Entschädigung im Betrag von Fr. 200.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 29. Oktober 2002 aufgehoben wird, und die Sache an die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen die Lohnbeiträge neu berechne und hernach neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 200.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Ruoss & Partner Treuhandgesellschaft
  

•  Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber
  

•  S.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.