AB.2002.00333

AB.2002.00333

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?rin J?ggi

Urteil vom 26. Mai 2003

in Sachen

R.___

?

Beschwerdef?hrerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)

Ausgleichskasse

R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? Am 10. April 2002 wurde bei der A.___ AG in ___ eine Arbeitgeberrevision durchgef?hrt. Dabei stiess der Revisor auf im Jahr 2001 erfolgte Zahlungen an R.___, M.___, im Gesamtbetrag von Fr. 213'750.-- (Urk. 13/1). Mit Nachzahlungsverf?gung vom 27. Juni 2002 forderte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, von der A.___ AG auf diesem Betrag parit?tische und FAK-Beitr?ge in H?he von insgesamt Fr. 29'714.65 (inklusive Verwaltungskosten; Urk. 2 = Urk. 13/2). Der als Arbeitnehmerin betroffenen R.___ stellte sie am 3. Juli 2002 ein Schreiben mit Hinweis auf ihre Beschwerdem?glichkeit zu (Urk. 13/3).

2.?????? Mit Eingabe vom 15. Juli 2002 erhob R.___ gegen die Nachzahlungsverf?gung Beschwerde und beantragte sinngem?ss deren Aufhebung, da auf den fraglichen Zahlungen keine Beitragspflicht bestehe (Urk. 1).

???????? Die Ausgleichskasse ersuchte mit Vernehmlassung vom 4. Dezember 2002 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 12).

???????? Mit Schreiben vom 23. Januar 2003 nahm die A.___ AG gegen?ber dem Gericht zum Sachverhalt Stellung (Urk. 17).

???????? Die Beschwerdef?hrerin hielt mit Replik vom 22. Februar 2003 an ihrem Antrag fest (Urk. 18). Die Ausgleichskasse verzichtete mit Schreiben vom 12. M?rz 2003 auf Duplik (Urk. 22). Am 12. Mai 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 23).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1???? Streitig und zu pr?fen ist das Beitragsstatut der Beschwerdef?hrerin f?r die T?tigkeit, welche sie im Jahre 2001 im Projekt ___ bei der B.___ ausge?bt und f?r welche sie von der A.___ AG die fraglichen Zahlungen erhalten hatte, beziehungsweise damit zusammenh?ngend die Frage, ob diese Erwerbst?tigkeit ?berhaupt einer Beitragspflicht an die schweizerischen Sozialversicherungen untersteht.

2.2 Voraussetzung f?r die Beitragspflicht gem?ss Art. 3 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ist die Versicherungsunterstellung. Versichert sind nach Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG unter anderen die nat?rlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbst?tigkeit aus?ben. Gem?ss Art. 1 Abs. 2 AHVG sind jedoch nicht versichert:

a.??? ausl?ndische Staatsangeh?rige, die Privilegien und Immunit?ten gem?ss den Regeln des V?lkerrechts geniessen;

b.??? Personen, die einer ausl?ndischen staatlichen Alters- und Hinterlassenenversicherung angeh?ren, sofern der Einbezug in die Versicherung f?r sie eine nicht zumutbare Doppelbelastung bedeuten w?rde;

c.??? Personen, welche die in Absatz 1 genannten Voraussetzungen nur f?r eine verh?ltnism?ssig kurze Zeit erf?llen.

2.3???? Bei deutschen Staatsangeh?rigen ist zus?tzlich das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland ?ber Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (nachfolgend: Abkommen) zu ber?cksichtigen. Art. 5 Abs. 1 dieses Abkommens bestimmt, dass f?r die Pflichtversicherung grunds?tzlich die Rechtsvorschriften desjenigen Vertragsstaates gelten, in dessen Gebiet eine Besch?ftigung oder T?tigkeit ausge?bt wird. F?r die Versicherungspflicht und die Bemessung der Beitr?ge von Personen, auf die nach Abs. 1 die Rechtsvorschriften beider Vertragsstaaten anzuwenden sind, ber?cksichtigt jeder Staat nur das in seinem Gebiet erzielte Einkommen (Art. 5 Abs. 2 des Abkommens).

2.4???? Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbst?tiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbst?ndiger oder aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbst?ndige oder unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverh?ltnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verh?ltnisse verm?gen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte f?r die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbst?ndig erwerbst?tig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abh?ngig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko tr?gt.

Aus diesen Grunds?tzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren L?sungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbst?tigen Person jeweils unter W?rdigung der gesamten Umst?nde des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall ?berwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

2.5???? Bei freien Mitarbeitern auf dem Gebiete der EDV wurde seitens der Rechtsanwendungsbeh?rden der Frage des Unternehmerrisikos besonderes Gewicht beigemessen. Wer beispielsweise verschiedenen Interessenten die Programmierung ganzer Problempakete zu Pauschalpreisen anbietet, somit das Risiko einer zu niedrigen Kalkulation und von Garantiearbeiten tr?gt, die Programme in einem eigenen oder gemieteten B?ro auf eigenen Einrichtungen und mit eigenen Mitteln erarbeitet, austestet und abstimmt, der tr?gt ein solches Unternehmerrisiko und ist selbst?ndigerwerbend. Umgekehrt gilt als unselbst?ndigerwerbend, wer, ohne besondere Investitionen vorzunehmen, nach einem vom Auftraggeber bestimmten Arbeitsplan (mit Fristansetzung f?r die einzelnen Dienstleistungen) unter regelm?ssiger Berichterstattung und in Abh?ngigkeit von Dokumentationen und Maschinen des Auftraggebers nach Stundenans?tzen entsch?digt wird (K?ser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, Randziffer 4.66 S. 133 f.)

???????? Das EVG hat in einem Urteil vom 14. August 2000 (AHI 2001 S. 58 ff.) auch die neuere Rechtsprechung zusammengefasst und dabei festgestellt, dass gewisse T?tigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Dies k?nne etwa im Bereich der Dienstleistungen gelten. Der arbeitsorganisatorischen Abh?ngigkeit sei in solchen F?llen gegen?ber einem Investitionsrisiko erh?htes Gewicht beizumessen (AHI 2001 S. 64 mit Hinweisen). Selbst wenn also kein spezifisches Unternehmerrisiko vorhanden ist, k?nnen Dienstleister insbesondere auf dem Gebiet der EDV selbst?ndigerwerbend sein, wenn keine arbeitsorganisatorische Abh?ngigkeit vorliegt.

3.

3.1???? In prozessualer Hinsicht ist zun?chst festzuhalten, dass sich die A.___ AG, die selbst keine Beschwerde gegen die Nachzahlungsverf?gung erhoben hatte, mit Schreiben vom 23. Januar 2003 von sich aus zur vorliegenden Streitsache ?usserte (Urk. 17). Auf eine Beiladung zum Prozess unter Aufforderung zu einer weiteren Stellungnahme konnte somit verzichtet werden.

3.2???? Die Beschwerdegegnerin begr?ndet ihre Nachzahlungsverf?gung damit, dass die Beschwerdef?hrerin im Jahre 2001 bei der A.___ AG angestellt gewesen sei und somit eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit in der Schweiz ausge?bt habe. Da keiner der in Art. 1 Abs. 2 lit. a-c AHVG genannten Ausnahmegr?nde vorl?ge, sei sie f?r diese T?tigkeit bei der Schweizerischen AHV versichert und beitragspflichtig (Urk. 12).

???????? Die Beschwerdef?hrerin macht demgegen?ber geltend, es habe kein Anstellungsverh?ltnis zur A.___ AG bestanden. Gest?tzt auf die Zusammenarbeitsvereinbarung vom 1. Mai 2001 (Urk. 3/5 = Urk. 19/6) habe vielmehr eine freiberufliche, nicht weisungsgebundene Beratungst?tigkeit f?r eine Kundin der A.___ AG vorgelegen. Da sie im ?brigen in Deutschland teilweise aus dem in der Schweiz erzielten Umsatz Beitr?ge an die Rentenversicherung bezahle, w?rde die AHV-Beitragspflicht f?r sie eine Doppelbelastung bedeuten. Als Beleg f?r die in Deutschland erf?llte Beitragspflicht reichte sie eine Best?tigung der Deutschen Bank AG ?ber zwei abgeschlossene Versicherungen, welche als private Rentenvorsorge dienen (Urk. 19/8/1), sowie eine Best?tigung der WGV-Schw?bische Lebensversicherung AG ?ber den Abschluss einer Kapitallebensversicherung (Urk. 19/8/2) ein, wobei sie darauf hinwies, dass solche privaten Versicherungen f?r Selbst?ndigerwerbende in Deutschland die Funktion der Altersvorsorge ?bern?hmen und deshalb als ?quivalent zur AHV angesehen w?rden (Urk. 18 S. 1).

3.3 Hinsichtlich der Unterstellung unter die Schweizerische AHV ist festzuhalten, dass gem?ss den in Erw?gung 2.3 zitierten Bestimmungen des Abkommens auf die in der Schweiz ausge?bten Erwerbst?tigkeiten die schweizerischen Rechtsvorschriften anwendbar sind und auf die in Deutschland ausge?bten Erwerbst?tigkeiten die deutschen. Doppelbelastungen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG sollten dabei gem?ss Art. 5 Abs. 2 des Abkommens von vornherein ausgeschlossen sein, da die jeweiligen Versicherungstr?ger nur die im eigenen Staatsgebiet erzielten Einkommen ber?cksichtigen d?rfen. Eine allf?llige Beitragserhebung seitens der deutschen Rentenversicherung auf dem in der Schweiz erzielten Einkommen w?re somit unzul?ssig und k?nnte von der Beschwerdef?hrerin beim betreffenden deutschen Versicherungstr?ger beanstandet werden. Die von der Beschwerdef?hrerin eingereichten Unterlagen (Urk. 19/8/1-2) verm?gen aber ohnehin keine unzumutbare Doppelbelastung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG zu belegen. Denn bei den von ihr geltend gemachten Versicherungen handelt es sich um private Vorsorge mit pauschalen Pr?mien basierend auf einer vorher festgelegten Versicherungssumme. Die H?he dieser Versicherungsbeitr?ge h?ngt somit nicht vom jeweiligen Jahreseinkommen der Beschwerdef?hrerin ab, weshalb nicht von einer Doppelbelastung des gleichen Beitragsobjekts, n?mlich des in der Schweiz erzielten Einkommens, die Rede sein kann. Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG, welcher im ?brigen nur die *staatliche * ausl?ndische Alters- und Hinterlassenenversicherung nennt und auch nur auf Gesuch hin von der Versicherungsunterstellung befreit, ist daher im Fall der Beschwerdef?hrerin nicht anwendbar (vgl. auch K?ser, a.a.O., Randziffer 1.65 S. 33).

???????? Dass eines der ?brigen Ausnahmekriterien vorliege, wird von der Beschwerdef?hrerin zu Recht nicht geltend gemacht. Sie ist deshalb f?r die im Jahr 2001 in der Schweiz ausge?bte Erwerbst?tigkeit in der Schweizerischen AHV versichert und beitragspflichtig.

3.4???? Es stellt sich nun weiter die Frage, ob die Beitr?ge aus selbst?ndiger oder aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit geschuldet sind. Gem?ss den Ausf?hrungen in den Erw?gungen 2.4 und 2.5 ist zur Beurteilung dieser Frage darauf abzustellen, ob die Beschwerdef?hrerin hinsichtlich ihrer T?tigkeit f?r die A.___ AG ein Unternehmerrisiko trug beziehungsweise insbesondere darauf, ob eine arbeitsorganisatorische Abh?ngigkeit gegen?ber der A.___ AG bestand.

3.5???? Die Beschwerdef?hrerin macht geltend, sie habe ein Unternehmerrisiko getragen, indem bei Nichterf?llung des Vertrages seitens der B.___ auch der Vertrag zwischen ihr und der A.___ AG sofort beendet worden w?re (Urk. 1 Ziff. 4, Urk. 18 S. 2). Obwohl der Zusammenarbeitsvertrag zwischen der A.___ AG und der Beschwerdef?hrerin unter dem Titel "Vertragsdauer" ein mit genauem Datum bezeichnetes Vertragsende bestimmt und eine vorzeitige Beendigung nicht vorgesehen ist (Urk. 3/5 S. 2), mag es stimmen, dass der Bestand des Vertragsverh?ltnisses von demjenigen des Werkvertrages zwischen der B.___ und der A.___ AG abhing. Dies allein gen?gt jedoch nicht zur Begr?ndung eines spezifischen Unternehmerrisikos. Da die Beschwerdef?hrerin gem?ss Vertrag gegen?ber der B.___ nicht in eigenem Namen auftrat (vgl. Urk. 3/5 S. 2), trug sie dieser gegen?ber auch kein Inkasso- und Delkredererisiko (vgl. dazu AHI 2001 S. 61 f.). Vielmehr konnte sie f?r bereits geleistete Arbeitsstunden von der A.___ AG in jedem Fall Fr. 200.-- und Fr. 30.-- Pauschalspesen pro Arbeitsstunde fordern (Urk. 3/5 S. 3). Ebenso bestand aufgrund der von der Beschwerdef?hrerin get?tigten Investitionen von insgesamt rund DM 8'800.-- (Urk. 19/12) kein erhebliches Verlustrisiko (vgl. dazu auch AHI 2001 S. 60).

???????? Obwohl s?mtliche am fraglichen EDV-Projekt beteiligten Personen schriftlich best?tigt haben, dass die Beschwerdef?hrerin in arbeitsorganisatorischer Hinsicht v?llig frei gewesen sei (Urk. 3/6, Urk. 17 S. 2 Ziff. 6, Urk. 19/2 Ziff. 2-3), ergeben die vertraglichen Bestimmungen ein anderes Bild. Unter dem Titel "Beschreibung des Einsatzes" wurde im Vertrag festgehalten, dass die Beschwerdef?hrerin zusammen mit Herrn C.___ (D.___ Ltd., ___) im fraglichen Projekt eingesetzt werde. Grunds?tzlich arbeite die Beschwerdef?hrerin nach den Anweisungen von Herrn C.___. Sie arbeite maximal 3 Arbeitstage pro Woche am Standort W.___. Weiterf?hrende Eins?tze seien mit Arbeitsort M.___ denkbar (Urk. 3/5 S. 2). Unter dem Titel "Administratives" findet sich die Bestimmung, die Beschwerdef?hrerin sei verpflichtet, eine detaillierte Stundenabrechnung zu erstellen. Diese umfasse Datum des Einsatzes, Arbeitszeiten sowie detaillierte Beschreibung und erfolge mit dem Excel-Formular der Firma A.___ AG. Die Abrechnung m?sse von der B.___ visiert sein und sp?testens am ersten Arbeitstag des Folgemonats bei der A.___ AG eintreffen (Urk. 3/5 S. 3). Aus diesen vertraglichen Bestimmungen geht hervor, dass die Beschwerdef?hrerin zwar grunds?tzlich frei war, wann und wo sie ihre Arbeit ausf?hren wollte. Das Projekt selber und die Zusammenarbeit mit dem genannten C.___ d?rften allerdings faktisch die Wahl von Arbeitszeit und -ort teilweise eingeschr?nkt haben. Jedenfalls impliziert der Vertrag ganz klar, dass ein Grossteil der Arbeit am Sitz der Kundin B.___ in W.___ zu verrichten war. Aus diesem Grund war auch das Einholen einer Arbeitsbewilligung bei der Fremdenpolizei des Kantons Z?rich n?tig (vgl. Urk. 3/3), wof?r gem?ss Vertrag die A.___ AG zust?ndig war (Urk. 3/5 S. 4). Abgesehen von der grunds?tzlichen Wahl von Arbeitszeit und -ort auferlegte der Vertrag der Beschwerdef?hrerin jedoch Pflichten, die freie Unternehmer normalerweise nicht haben, so die detaillierte Stundenabrechnung auf einem vorgegebenen Formular, welches von der Kundin auch noch visiert werden musste. Diese Abrechnung erlaubte der A.___ AG, die Arbeitsweise der Beschwerdef?hrerin und das Voranschreiten des Projekts genau zu kontrollieren. Entscheidend f?r das Vorliegen einer arbeitsorganisatorischen Abh?ngigkeit spricht jedoch der Umstand, dass der Vertrag eindeutig ein Weisungsrecht von C.___ gegen?ber der Beschwerdef?hrerin statuierte. Selbst wenn dieses Weisungsrecht faktisch nie ausge?bt worden sein sollte, was aufgrund des Schreibens von C.___ vom 15. Juli 2002 (Urk. 3/6) anzunehmen ist, so hatte es rechtlich trotzdem Bestand und die A.___ AG h?tte die Beschwerdef?hrerin ohne weiteres zur Beachtung der Weisungen von C.___ anhalten k?nnen, falls sie dies f?r n?tig gehalten h?tte.

???????? Insgesamt enthielt der Zusammenarbeitsvertrag vom 1. Mai 2001 somit durchaus gewisse Merkmale freien Unternehmertums, jedoch auch entscheidende Elemente, welche eine arbeitsorganisatorische Abh?ngigkeit und eine Subordination der Beschwerdef?hrerin ?hnlich einer Angestellten begr?ndeten. Zusammen mit dem Umstand, dass kein spezifisches Unternehmerrisiko vorlag, ist die T?tigkeit der Beschwerdef?hrerin f?r die A.___ AG als unselbst?ndig zu qualifizieren.

3.6???? Nach dem Gesagten erweist sich die Nachzahlungsverf?gung der Beschwerdegegnerin, mit welcher auf den Zahlungen der A.___ AG an die Beschwerdef?hrerin Beitr?ge aus unselbst?ndigem Erwerbseinkommen erhoben wurden, als rechtm?ssig. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  R.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherung
  

•  A.\_\_\_ AG
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.