AB.2001.00317

AB.2001.00317

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller

Gerichtssekret?r Stocker

Urteil vom 31. M?rz 2003

in Sachen

B.___GmbH

?

Beschwerdef?hrerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)

Ausgleichskasse

R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? Die B.___GmbH, ?___?, ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, seit 1. Januar 1996 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/4). Anl?sslich der Arbeitgeberkontrolle vom 11. Mai 2000 (richtig wohl: 2001; vgl. Urk. 6 und 7/7) stellte der zust?ndige Revisor fest, dass die B.___GmbH in den Jahren 1996 bis 1998 an diverse Personen Zahlungen in der H?he von insgesamt Fr. 637'339.-- (= Fr. 174'423.-- + Fr. 360'079.-- + Fr. 102'837.--) geleistet hatte (Urk. 7/5-6). Die Ausgleichskasse qualifizierte die bezahlten Entgelte als massgebenden Lohn und erliess am 15. Mai 2001 drei Nachzahlungsverf?gungen, mit welchen sie die B.___GmbH verpflichtete, f?r die besagten Zahlungen parit?tische Beitr?ge an die AHV/IV/EO/ALV sowie FAK-Beitr?ge, Verwaltungskosten und Verzugszinsen von insgesamt Fr. 110'847.75 (= Fr. 25'994.25 + Fr. 53'589.20 + Fr. 31'264.30) zu entrichten (Urk. 2/1-3).

2.?????? Dagegen erhob die B.___GmbH mit Eingabe vom 15. Juni 2001 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngem?ssen Antrag, es seien die angefochtenen Verf?gungen - unter Entsch?digungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin - aufzuheben; daneben wurden zahlreiche Eventualantr?ge gestellt (vgl. Urk. 1 S. 9). Zur Begr?ndung f?hrte die B.___GmbH im Wesentlichen aus, dass die von ihr geleisteten Zahlungen nicht massgebender Lohn darstellten, sondern mit einer Ausnahme (insoweit anerkenne sie grunds?tzlich ihre Zahlungspflicht) in Form von Provisionen an selbst?ndigerwerbende Agenten im Sinne von Art. 418a ff. des Obligationenrechts (OR) geleistet worden seien. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. August 2001 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 27. November 2001 (Urk. 11) hielt die B.___GmbH an ihrem Antrag fest. Nachdem die Ausgleichskasse keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 1. Februar 2002 (Urk. 14) geschlossen.

???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien ist, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, in den Erw?gungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.

1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

1.2???? Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbst?tiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbst?ndiger oder aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbst?ndige oder unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverh?ltnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verh?ltnisse verm?gen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte f?r die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbst?ndig erwerbst?tig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abh?ngig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko tr?gt.

Aus diesen Grunds?tzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren L?sungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbst?tigen Person jeweils unter W?rdigung der gesamten Umst?nde des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall ?berwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

1.3???? Praxisgem?ss besteht die Vermutung, dass Agenten einer unselbst?ndigen Erwerbst?tigkeit nachgehen. Immerhin gibt es Umst?nde, die in Sonderf?llen auf eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit schliessen lassen. Ob ein Agent auf Kommissionsbasis t?tig ist, ist ebenso wenig massgebend wie der Umstand, dass er nicht verpflichtet ist, ausschliesslich die Produkte oder Dienstleistungen eines einzigen Anbieters zu vertreiben. Eine selbst?ndige T?tigkeit kann hingegen angenommen werden, wenn der Agent ein wirtschaftliches Risiko tr?gt und wenn er gleichzeitig f?r mehrere Gesellschaften in eigenem Namen t?tig sein kann, ohne von diesen abh?ngig zu sein. Praxisgem?ss k?nnen somit Agenten nur dann als selbst?ndigerwerbend gelten, wenn sie kumulativ eigene Gesch?ftsr?umlichkeiten ben?tzen, eigenes Personal besch?ftigen und die Gesch?ftskosten im Wesentlichen selber tragen (vgl. BGE 119 V 163 Erw. 3b; Ueli Kieser, Bundesgesetz ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Z?rich 1996, S. 27, je mit Hinweisen).

2.

2.1???? Die Beschwerdef?hrerin machte im Wesentlichen geltend, dass sie mit verschiedenen Personen einen Agenturvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR abgeschlossen habe. Diese Agenten seien als selbst?ndigerwerbend zu betrachten, da sie das unternehmerische Risiko selbst tragen w?rden und wirtschaftlich nicht von der Beschwerdef?hrerin abh?ngig seien. Dies habe auch das Bezirksgericht Z?rich erkannt, welches in Sachen A.___ gegen die Beschwerdef?hrerin in seinem Urteil vom 6. November 1997 festgehalten habe, dass kein Anstellungsverh?ltnis, sondern ein Agenturvertrag vorliege. Einzig in Bezug auf C.___ verhalte es sich anders; dieser sei zu Recht als unselbst?ndigerwerbend erfasst worden. Replicando erg?nzte die Beschwerdef?hrerin, dass einige Agenten durchaus eigenes Personal besch?ftigt h?tten. Die Agenten h?tten erhebliche Investitionen get?tigt, Verluste zu tragen und m?ssten sich die Auftr?ge selbst beschaffen. Die Beschwerdef?hrerin habe kein Weisungsrecht; die Agenten seien ihr nicht untergeordnet. Es habe zu keinem Zeitpunkt eine Pflicht der Agenten bestanden, die Aufgaben pers?nlich zu erf?llen. Es seien weder ein Konkurrenzverbot noch eine Pr?senzpflicht vereinbart worden.

2.2???? Demgegen?ber stellte sich die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass gem?ss st?ndiger Rechtsprechung ein auf Provisionsbasis t?tiger Agent in der Regel eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus?be. Selbst?ndige Erwerbst?tigkeit sei nur dann anzunehmen, wenn der Agent in eigenen Gesch?ftsr?umlichkeiten einen Betrieb mit Angestellten f?hre und dadurch ein echtes Unternehmerrisiko trage. Im vorliegenden Fall w?rden die Kriterien f?r eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit klar ?berwiegen, denn es weise nichts darauf hin, dass die Agenten die Verpflichtungen und Risiken eines selbst?ndigen Agenten zu tragen gehabt h?tten. Obwohl die Agenten gem?ss Vertrag nach Meldung bei der Beschwerdef?hrerin Unteragenten h?tten verpflichten d?rfen, seien aus den Akten keine Hinweise darauf ersichtlich, dass die Agenten betr?chtliche Investitionen get?tigt und wesentliche Personal- und Mietkosten getragen h?tten. Die zivilrechtliche Qualifikation des Vertragsverh?ltnisses, welche das Bezirksgericht Z?rich in Sachen A.___ gegen die Beschwerdef?hrerin in seinem Urteil vom 6. November 1997 (Urk. 7/10) vorgenommen habe, sei vorliegend ?weder bindend noch relevant?.

3.

3.1???? Der bei den Akten liegende (von der Beschwerdef?hrerin nicht gegengezeichnete) Vertragsentwurf zwischen der Beschwerdef?hrerin und D.___ (Urk. 3/4), dem wohl ein den Vertr?gen der ?brigen Agenten entsprechendes Muster zugrunde liegen d?rfte, ist zivilrechtlich - wie das Bezirksgericht Z?rich zu Recht mit ?berzeugender Begr?ndung ausgef?hrt hat (vgl. Urk. 7/10) - als Agenturvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR zu qualifizieren. Wie bereits erw?hnt, ist die zivilrechtliche Qualifikation eines Vertragsverh?ltnisses f?r die vorliegende Streitfrage, ob die Agenten der Beschwerdef?hrerin AHV-rechtlich als selbst?ndig oder unselbst?ndig erwerbst?tig anzusehen sind, zwar nicht entscheidend, aber immerhin als ein Indiz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu ber?cksichtigen. Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die zivilrechtliche Qualifikation irrelevant sei, geht in dieser Absolutheit fehl.

???????? Weiter geht aus besagtem Vertrag hervor, dass die Agenten befugt sind, Unteragenten anzustellen. Die Agenten d?rfen auch f?r andere Versicherungsgesellschaften t?tig sein. Der Vertrag enth?lt hingegen keine Bestimmungen betreffend Kosten und Auslagen. Somit gilt nach Art. 418n OR, dass der Agent keinen Anspruch auf Ersatz f?r die im regelm?ssigen Betrieb seines Gesch?fts entstandenen Kosten und Auslagen hat; lediglich f?r besondere Kosten und Auslagen, die er auf besondere Weisung des Auftraggebers oder als dessen Gesch?ftsf?hrer ohne Auftrag auf sich genommen hat, kann er Ersatz fordern.

3.2???? Die Beschwerdegegnerin gibt die h?chstrichterliche Praxis, wonach Agenten ?in der Regel? eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus?ben, korrekt wieder. Wie bereits erw?hnt, darf jedoch die Frage, ob eine selbst?ndige oder unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit vorliegt, nicht einfach schematisch beantwortet werden. Vielmehr ist die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbst?tigen Person jeweils rechtsprechungsgem?ss unter W?rdigung der gesamten Umst?nde des konkreten Einzelfalles zu beurteilen.

???????? Daraus folgt, dass f?r jeden der in Urk. 7/5 genannten Agenten unter anderem individuell abgekl?rt werden muss, ob die drei oben genannten Merkmale, die einen selbst?ndigen Agenten ausmachen (eigene Gesch?ftsr?umlichkeiten, eigenes Personal, Tragung der Gesch?ftskosten), erf?llt sind oder nicht.

3.3???? Im vorliegenden Fall hat es die Beschwerdegegnerin - soweit ersichtlich - unterlassen, bei den betroffenen Agenten sachdienliche Ausk?nfte einzuholen. Die Aktenlage ist dementsprechend unvollst?ndig. Selbst in Bezug auf die Agentin D.___, deren (nicht gegengezeichneter) Agenturvertrag bei den Akten liegt, l?sst sich nicht beantworten, ob sie eigenes Personal besch?ftigt und ?ber eigene Gesch?ftsr?umlichkeiten verf?gt. In Bezug auf die ?brigen Agenten ist der Sachverhalt noch unklarer. Der Beschwerdegegnerin ist zwar - mit der oben genannten Relativierung - zuzustimmen, dass in den Akten nichts darauf hinweist, ?dass die Agenten die Verpflichtungen und Risiken eines selbst?ndigen Agenten zu tragen gehabt h?tten? (Urk. 6 S. 3). Angesichts dessen, dass sich den Akten praktisch nichts ?ber die konkrete Situation der Agenten entnehmen l?sst, kann dies allerdings nicht ausreichen. So wie sich die Akten pr?sentieren, l?sst sich die beitragsrechtliche Qualifikation der fraglichen Entsch?digungen nicht abschliessend beurteilen. Die Berufung auf den Grundsatz allein, wonach Agenten "in der Regel" als unselbst?ndigerwerbend zu betrachten sind, gen?gt unter dem Gesichtspunkt der auch f?r die Verwaltung geltenden Untersuchungsmaxime nicht.?

???????? Davon abgesehen ist die Sache - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - bereits aus formellrechtlichen Gr?nden zur?ckzuweisen.

3.4

3.4.1?? Erl?sst eine Ausgleichskasse auf dem Gebiet der parit?tischen Beitr?ge eine Verf?gung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 AHVG). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verf?gung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Geh?rs grunds?tzlich beiden zu er?ffnen ist. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht indessen dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gr?nden die Zustellung von Verf?gungen an die Arbeitnehmer nicht zugemutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von Arbeitnehmern handelt, wenn sich der Wohnsitz der Arbeitnehmer im Ausland befindet oder wenn es sich lediglich um geringf?gige Beitr?ge handelt (BGE 113 V 3 Erw. 2 mit Hinweisen). Diese Grunds?tze gelten nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachtr?glichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Verg?tungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG geh?ren (BGE 113 V 4 Erw. 3a).

???????? Ist eine Beitragsverf?gung nur dem Arbeitgeber er?ffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, so hat das erstinstanzliche Gericht - ausser in den genannten Ausnahmef?llen - entweder den Arbeitnehmer beizuladen oder die Sache an die Verwaltung zur?ckzuweisen, damit diese durch Zustellung der Beitragsverf?gung an den oder die betroffenen Arbeitnehmer deren Verfahrensrechte wahrt (BGE 113 V 5 Erw. 4a). ???????????????

3.4.2?? Aus den Akten ist ersichtlich, dass die angefochtenen Verf?gungen den betroffenen Agenten nicht zugestellt wurden, obwohl keiner der praxisgem?ss zugelassenen Ausnahmetatbest?nde erf?llt ist. Denn es handelte sich weder um eine grosse Zahl von Agenten - es waren lediglich rund 30 Personen (vgl. Urk. 7/5), deren schweizerische Adressen der Beschwerdegegnerin bekannt waren - noch ging es durchwegs lediglich um geringf?gige Betr?ge. Es liegt daher eine Verletzung des rechtlichen Geh?hrs vor, die ungeachtet der Erw?gungen zur Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verf?gungen vom 15. Mai 2001 f?hrt (vgl. BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).

???????? Auf eine Beiladung der Agenten kann vorliegend verzichtet werden, da ?berdies der Sachverhalt von der Beschwerdegegnerin wie dargelegt (Erw. 3.3) nicht (gen?gend) abgekl?rt wurde.

3.5???? Zusammenfassend ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit sie unter Wahrung der Verfahrensrechte der betroffenen Arbeitnehmer neu verf?ge.

4.

4.1???? Gem?ss ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (vgl. auch Art. 61 lit. g ATSG sowie den bis zum 31. Dezember 2002 g?ltig gewesene Bestimmung von Art. 85 Abs. 2 lit. f. Satz 2 AHVG). Eine nicht vertretene Partei hat jedoch auch bei Obsiegen lediglich dann Anspruch auf eine Parteientsch?digung, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, die einen aussergew?hnlich hohen Arbeitsaufwand erfordert hat. Letzterer muss den Rahmen dessen ?bersteigen, was der Einzelne ?blicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der pers?nlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat. Schliesslich muss zwischen dem betriebenen Arbeitsaufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vern?nftiges Verh?ltnis bestehen (Ueli Kieser, Bundesgesetz ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Z?rich 1996, S. 269; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Z?rich/Basel/Genf 2003, N 96 zu Art. 61 ATSG; Christian Z?nd, Kommentar zum Gesetz ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich, Z?rich 1999, N 6 zu ? 34 GSVGer, je mit Hinweisen).

4.2???? Die Streitsache ist - wie erw?hnt - an die Vorinstanz zur?ckzuweisen, was als Obsiegen der Beschwerdef?hrerin gilt. Diese ist jedoch im vorliegenden Verfahren nicht vertreten, weshalb die Zusprechung der beantragten Parteientsch?digung nur unter den oben genannten zus?tzlichen Voraussetzungen in Frage kommt. Der von der Beschwerdef?hrerin betriebene Aufwand steht jedoch in keinem vern?nftigen Verh?ltnis zum Aufwand, der f?r die Interessenwahrung n?tig gewesen w?re; sowohl die Beschwerdeschrift als auch die Replik erweisen sich als unn?tig weitschweifig. H?tte sich die Beschwerdef?hrerin auf das eigentliche Prozessthema beschr?nkt, h?tte ihr Aufwand den Rahmen dessen, was der Einzelne ?blicher- und zumutbarerweise auf sich zu nehmen hat, nicht gesprengt. Der Beschwerdef?hrerin ist demzufolge keine Parteientsch?digung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verf?gungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, vom 15. Mai 2001 betreffend parit?tische Beitr?ge f?r die Jahre 1996, 1997 und 1998 aufgehoben werden und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erw?gungen verfahre.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Der Beschwerdef?hrerin wird keine Parteientsch?digung zugesprochen.

4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  B.\_\_\_GmbH
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherung
  

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.