Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr. VV190009-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. F. Schorta sowie die Gerichts- schreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 23. August 2019
in Sachen
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 vertreten durch B.____
gegen
I._____ AG, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
betreffend Ablehnungsbegehren gegen Bezirksrichter lic. iur. J._____ des Bezirksgerichts K._____ im Verfahren FB060005-... in Sachen der Parteien betreffend Kollokationsklage
Erwägungen: I. 1. Im Rahmen eines am Bezirksgericht K._____ hängigen Verfahrens betref- fend Kollokationsklage (FB060005-...) stellte B._____ (nachfolgend: Ge- suchsteller 8) als Präsident mit Einzelunterschrift (vgl. act. 5-6) für die A._____ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin 1) und die C._____ AG (nachfol- gend Gesuchstellerin 2) sowie namens D._____ (nachfolgend: Gesuchstel- ler 3) bzw. namens und im Auftrag von E._____ (act. 4/3, act. 4/26), F._____ (act. 4/21, act. 4/28), G._____ (act. 4/3, act. 4/25) und H._____ (act. 4/3; nachfolgend Gesuchsteller 4-7) sowie in eigenem Namen mit am 18. Januar 2019 der Post übergebener, an das Bezirksgericht K._____ als untere Auf- sichtsbehörde über das Konkursamt K._____ adressierter Eingabe im We- sentlichen folgende Rechtsbegehren (act. 2 S. 1): "1. Ausstandsbegehren gegen J., Bezirksrichter in sämtlichen hängigen Verfahren (Bezirksgericht K. und unter Aufsichts- behörde SchKG). 2. Wiederholung Beschwerde usw Eingabe vom 2. März 2018 (Auszug) welche an die Untere Auf- sichtsbehörde über das Konkursamt K._____ (SchKG Verfahren), ... [Adresse] eingereicht worden ist."
befangen sei (act. 1). Zudem leitete er der Verwaltungskommission ein wei- teres Schreiben vom 15. Januar 2019 weiter (act. 3). 3. Mit Verfügung vom 9. April 2019 setzte die Verwaltungskommission den Ge- suchstellern und der I._____ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) Frist zur Stellungnahme an (act. 7). Gleichzeitig wurde der Vertreter des Gesuchstel- lers 3 aufgefordert, dem Gericht eine Vollmacht des Letzteren einzureichen. Nach einmaliger Fristerstreckung hielten die Gesuchsteller am 28. Mai 2019 sinngemäss an ihren Begehren fest und liessen die folgenden Anträge stel- len (act. 11/1-2): "Das Obergericht des Kantons Zürich, vertreten durch den Präsidenten und/oder die Verwaltungskommission werden DRINGEND gebeten, sämtliche offenen Verfahren an ein neutrales erstinstanzliches Gericht und eine neutrale Untere Aufsichtsbehörde über das Konkursamt K._____ zu übertragen. Es sollen nur neutrale, vom Bezirksgericht K._____ vollständig unab- hängige Personen, die vom Schweiz. Bundesgericht und auch Oberge- richt Zürich II. ZK geforderten öffentlichen Gerichtsverhandlungen durchführen. Die involvierten Parteien (sämtliche Grundpfandgläubiger im 1. Rang (I'._____ AG, resp. I._____ AG) und sämtliche Grundpfandgläubiger im 3. Rang) machen nach wie vor geltend, dass sie ein faires Verfahren durch ein neutrales Gericht (1. Instanz) laut BV, EMRK, ZGB, OR, SchKG usw. erwarten."
Die geforderte Vollmacht des Gesuchstellers 3 wurde mit dem Hinweis, dass sie sich bereits in den Akten befinden müsse, nicht ins Recht gereicht (act. 11/1). 4. Die Gesuchsgegnerin liess sich innert Frist nicht vernehmen. Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif. II. 1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz eine neue, schweizerische Zivil- prozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilpro-
zessordnungen ablöst. Bei Verfahren, die bei Inkrafttreten des neuen Geset- zes rechtshängig sind, gilt das bisherige Verfahrensrecht und damit die Zi- vilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfas- sungsgesetz (GVG) weiterhin bzw. bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO), wobei das Stel- len eines Ablehnungsbegehrens kein Rechtsmittel darstellt. Auf das vorlie- gende Ablehnungsverfahren kommen somit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) zur Anwendung. 2. Nach § 101 Abs. 1 GVG sowie § 18 Abs. 1 lit. k Ziff. 1 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010 (LS 212.51) ent- scheidet die Verwaltungskommission des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über Ausstandsbegehren, die sich gegen Mitglieder der Bezirksgerichte rich- ten (GVG Kommentar-Hauser/Schweri, § 101 N 10 und § 106 N 1). Die Verwaltungskommission ist daher zur Behandlung des Ablehnungsbegeh- rens gegen den abgelehnten Bezirksrichter zuständig. III. 1. Wie die Verwaltungskommission bereits in ihrem Beschluss vom 17. Juli 2018, Nr. VV180004-O - worauf vorliegend verwiesen werden kann - erwog, ist die Frage, ob die Gesuchstellerin 2 in den Prozess eingetreten ist oder ob die L._____ weiterhin Partei ist, bereits seit mehreren Jahren in verschiede- nen Verfahren Thema (act. 4/121 E. II.1). Bis heute wurde sie nicht ent- schieden. Es ist auch im aktuellen Verfahren nicht die Aufgabe der Verwal- tungskommission, über die strittige Parteistellung der Gesuchstellerin 2 ab- schliessend zu entscheiden. Vielmehr obliegt diese Aufgabe den Richtern des Verfahrens Nr. FB060005-... . Wie bereits im Verfahren Nr. VV180004-O ist daher auch im vorliegenden Verfahren grundsätzlich von den Parteien auszugehen, welche gemäss den Akten zuletzt im bezirksgerichtlichen Ver-
fahren Nr. FB060005-... Parteistellung inne hatten, mit der Folge, dass an- stelle der C._____ AG eigentlich die L._____ im Rubrum aufzuführen wäre. Da Letztere jedoch seit dem 22. September 2011 im Handelsregister ge- löscht ist (act. 14), sind beide Firmen im Rubrum zu erwähnen (vgl. auch act. 4/122 S. 1). 2. In Bezug auf die Vollmachtserteilung des Gesuchstellers 3 ergibt sich aus den Akten Nr. FB060005-..., dass das Bezirksgericht K._____ den Partei- wechsel durch den Gesuchsteller 3 als Gesamtrechtsnachfolger gemäss Verfügung vom 26. November 2015 vorgemerkt hat (act. 4/86 Dispositiv- Ziffer 1 f.). Der Gesuchsteller 3 hat im Verfahren Nr. FB060005-... folglich Parteistellung inne. Der Gesuchsteller 8 hat davon abgesehen, eine Voll- macht des Gesuchstellers 3 ins Recht zu legen. Er weist jedoch in der Ein- gabe vom 28. Mai 2019 darauf hin, dass sich eine solche in den Akten be- finden müsste (act. 11/1 S. 1). In den Akten Nr. FB060005-... befindet sich keine Vollmacht, jedoch wurde im Verfahren Nr. VV180004-O, in welchem es ebenfalls um ein Ausstandsgesuch u.a. des Gesuchstellers 3 ging (act. 4/121), eine Vollmacht des Gesuchstellers 3 eingereicht (E. II.2). Diese enthält den folgenden Passus: "Liegenschaft M.-strasse ..., K. Interessengemeinschaft M._____ Gläubiger Vertreter im Verfahren N._____ AG in Konkurs Verwaltung, Bewirtschaftung, Finanzierung, Re-Finanzierung, Begründung von Stockwerkeigentum, Verkauf usw. Vertretung im hängigen Konkursverfahren und alle damit zusammenhän- genden Aktivitäten. Der Bevollmächtigte ist berechtigt, die Interessen der Vollmachtgebers zu vertreten, insbes. auch Akten einzusehen, rechtliche Schritte einzuleiten, al- le persönlichen und wirtschaftlichen Interessen zu vertreten." Gestützt auf den offenen Wortlaut der Vollmacht, welche auch eine Vertre- tung im vorliegenden Verfahren zulässt, die Sachnähe des vorliegenden Verfahrens zum Prozess Nr. VV180004-O, die noch nicht allzu lange zurück- liegende Unterzeichnung der Vollmacht am 14. November 2017 sowie die
Darlegungen in der Eingabe vom 28. Mai 2019, wonach sich die Vollmacht in den Akten befinden sollte, rechtfertigt es sich, auf diese auch im vorlie- genden Verfahren abzustellen und den Gesuchsteller 3 als Partei im Rubrum zu belassen (vgl. act. 13). IV. 1. Die Gesuchsteller bringen zur Begründung ihres Ausstandsgesuchs vom 18. Januar 2019 (act. 2) zusammengefasst vor, die untere Aufsichtsbehörde über das Konkursamt K._____ habe sich unter Federführung des Abgelehn- ten geweigert, ein Beschwerdeverfahren zu eröffnen. Dadurch habe sie den Gesuchstellern das rechtliche Gehör verweigert und zahlreiche materiell- rechtliche bzw. prozessuale Vorschriften missachtet. Der Abgelehnte habe sodann wegen grobfahrlässigen Handlungen, mutwilliger Schadenszufü- gung, Verschleppung, versuchter Vertuschung von widerrechtlichen Hand- lungen des Konkursamtes K._____ und versuchter Begünstigung in den Ausstand zu treten. Er sei gegenüber den Gesuchstellern feindlich einge- stellt. Alle in der Eingabe vom 2. März 2018 gemachten Ausführungen wür- den weiterhin gelten. Der Abgelehnte habe es unterlassen, von den im Zeit- raum vom 27. April 2017 bis zum 31. März 2018 mit der Gesuchsgegnerin bzw. deren Vertretern geführten Gesprächen und erhaltenen Mitteilungen Aktennotizen zu verfassen und in die Akten abzulegen. Ebenso wenig habe er Aktennotizen von Gesprächen mit Dritten erstellt. Gleiches gelte für das Gespräch mit dem Vertreter der Gesuchsteller am 28. März 2018. Nach der Einsichtnahme in die massgeblichen Akten am 17. Januar 2019 sei der ak- tuelle Leitende Gerichtsschreiber am Bezirksgericht K._____ darüber infor- miert worden. Der Abgelehnte gelte nicht mehr als neutral und unabhängig. Bei Ausstandsverweigerung durch den Abgelehnten sei eine Strafklage ge- gen ihn zu prüfen. 2. Der Abgelehnte hält in seiner Eingabe vom 28. Februar 2019 (act. 1) fest, weder mit Vertretern der I'._____ AG bzw. deren Rechtsvertretern, noch mit
Notar O., noch mit nicht näher bezeichneten Drittpersonen hätten sei- nerseits Kontakte stattgefunden. Zutreffend sei lediglich, dass der Vertreter der Gesuchsteller mit ihm, dem Abgelehnten, im März 2018 ein Gespräch geführt habe. Dessen Inhalt sei indes nicht von solchem Wert gewesen, dass er die Erstellung einer Aktennotiz für notwendig gehalten hätte. Im Wei- teren sei zurzeit kein aufsichtsrechtliches SchKG-Verfahren hängig, in wel- chem eine der im Ablehnungsgesuch aufgeführten Parteien beteiligt sei und er, der Abgelehnte, mitwirke. Das Ablehnungsbegehren sei daher unbe- gründet. 3. In ihrer Stellungnahme vom 28. Mai 2019 (act. 11/1-2) halten die Gesuch- steller an ihren Anträgen fest und führen im Wesentlichen aus, der Abge- lehnte sei nach der bundesgerichtlichen Rückweisung zu Unrecht untätig geblieben. Seine Untätigkeit habe wohl auf der Überlegung gegründet, dass die Vergleichsgespräche zwischen der I. AG und den Grundpfand- gläubigern im dritten Range erfolgreich verlaufen könnten. Die Untätigkeit sei insbesondere stossend, zumal die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich festgehalten habe, dass es zu keinen weiteren Verzögerun- gen kommen dürfe. Im Jahre 2017 seien zwischen verschiedensten Perso- nen Gespräche zwecks Abklärung eines möglichen Konkurswiderrufs oder Freihandverkaufs der massgeblichen Liegenschaften geführt worden. Mass- gebliches Thema seien die Gerichtskosten gewesen. Der Abgelehnte habe dabei im Rahmen von verschiedenen Gesprächen unterschiedliche Höhen genannt. Auch seien Gespräche mit dem Gerichtspräsidenten P._____ ge- führt worden. Aktennotizen seien nicht erstellt worden. Ohne diese Kontakte hätten keine Vertragsentwürfe ausgearbeitet werden können. Q._____ der I._____ AG habe Exponenten der N._____ AG erklärt, einen Teil des Ver- trages dem Bezirksgericht K._____ zur Vorprüfung zu unterbreiten. Ferner sei unzutreffend, dass B._____ mit dem Abgelehnten nur über Ausstands- begehren gesprochen habe. Auch die an den Tag gelegte Willkür sowie die Rechtsverzögerungen seitens des Gerichts seien thematisiert worden. Zu- dem habe der Abgelehnte eine im Jahre 2018 eingereichte Eingabe an die untere Aufsichtsbehörde über das Konkursamt K._____ nicht gesetzeskon-
form als Aufsichtsbeschwerde registriert. Die Erklärung des Abgelehnten, nicht befangen zu sein, werde bestritten. Die hängigen Verfahren seien an ein neutrales Gericht bzw. an eine neutrale untere Aufsichtsbehörde zu übertragen. 4.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziffer 1 EMRK sowie den §§ 95 ff. GVG hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem unpartei- ischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter beurteilt wird. So kann gemäss § 96 GVG jeder Justizbeamte abgelehnt werden oder selbst den Ausstand verlangen, wenn "andere Umstände" als die in § 96 Ziff. 1-3 GVG aufgezählten vorliegen, "die ihn als befangen erscheinen lassen" (§ 96 Ziff. 4 GVG). Zu entscheiden ist, ob die geltend gemachten Ablehnungs- gründe unter den konkreten Umständen Anlass zu objektiv berechtigtem Misstrauen an der Unparteilichkeit des abgelehnten Justizbeamten geben. Massgebend ist dabei, ob bestimmte Umstände vorliegen, die auch in den Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen geeignet sind, Misstrauen an der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu wecken. Bloss subjekti- ves Empfinden der Befangenheit durch eine Partei genügt damit nicht. Nicht verlangt wird, dass der Richter tatsächlich voreingenommen ist; es genügt vielmehr bereits der objektiv gerechtfertigte Anschein, die für ein gerechtes Urteil notwendige Offenheit des Verfahrens sei nicht mehr gewährleistet. Die Beurteilung eines Ablehnungsbegehrens liegt im freien, pflichtgemässen Ermessen der erkennenden Behörde (zum Ganzen GVG Kommentar- Hauser/Schweri, § 96 N 31). 4.2. In den Ablehnungsbegehren sind die Ablehnungsgründe zu benennen und die Tatsachen bzw. Umstände, auf welche sich die Ablehnung stützt, darzu- legen. Blosse Vermutungen als solche reichen nicht aus, um Ablehnungs- gründe zu begründen (GVG Kommentar-Hauser/Schweri, § 100 N 3 f. mit weiterem Verweis). 5.1. Die Gesuchsteller beanstanden die Nichtanhandnahme einer Beschwerde durch das Bezirksgericht K._____ und die damit einhergehende Verletzung von verfassungsmässigen Rechten und von Bundesgesetzen (act. 2 S. 1).
Unklar ist, ob die Gesuchsteller daraus "lediglich" einen Ablehnungsgrund im Sinne von Antrag 1 ableiten möchten (act. 2 S. 2 oben) oder ob dieses Vor- bringen überdies ihren Vorwurf der Rechtsverzögerung gemäss Antrag 2 be- trifft, sie somit bei der Verwaltungskommission eine Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde erheben. Sollte Letzteres der Fall sein, so kann auf dieses Begehren mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Seit dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung sind Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweigerungsbeschwerden auch bei nach bisherigem Recht zu führenden Verfahren (vgl. Art. 405 ZPO) mit dem Rechtsmittel der Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO zu rügen. Zu- ständig zur Behandlung solcher Beschwerden sind die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Zürich (§ 10 der Verordnung über die Organisati- on des Obergerichts und Beschluss vom 26. Juni 2019 über die Konstituie- rung des Obergerichts per 1. Juli 2019 [OP190014-O]). Der Verwaltungs- kommission obliegt hingegen keine Zuständigkeit zur Behandlung eines sol- chen Antrags. 5.2. Aus dem erwähnten Vorbringen ergibt sich überdies auch kein Ablehnungs- grund. Ausstandsbegehren dienen nicht dazu, eine falsche rechtliche Wür- digung zu berichtigen bzw. prozessuale Fehler wie Rechtsverzögerungen oder Rechtsverweigerungen im Sinne der Nichtanhandnahme eines Verfah- rens oder anderweitige Verfahrensmängel zu rügen. Vielmehr sind solche Vorbringen grundsätzlich mit den ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmitteln geltend zu machen (GVG Kommentar-Hauser/Schweri, § 100 N 9; ZR 89 [1990] Nr. 116 E. 3b). Allfällige prozessuale Fehler führen somit nicht dazu, dass Befangenheit der Mitwirkenden anzunehmen wäre. In die- sem Sinne ist das Ausstandsbegehren subsidiär zu den Rechtsmitteln und hat vor allem den Zweck, dass sich die Parteien gegenüber sachfremden Einflüssen, die von den Mitwirkenden ausgehen und nicht mit einem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf anfechtbar sind, zur Wehr setzen können. Im Ablehnungsverfahren ist daher die Prozessführung des Richters nicht zu überprüfen wie in einem Rechtsmittelverfahren (BGE 115 Ia 400 E. 3b; 114 Ia 153 E. 3b/bb mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung
wegen Befangenheit (§ 96 Ziff. 4 GVG/ZH) sind prozessuale Fehler nur dann relevant, wenn ein Richter gegenüber einer bestimmten Partei offen- sichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des Falles aufwendet, mithin krasse und wiederholte Irrtümer vor- liegen, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssen (BGE 115 Ia 400 E. 3b). Der Vorwurf der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung bezieht sich auf ein prozessuales Untätigbleiben des Abgelehnten. Ein solches vermag für sich alleine keinen Ausstandsgrund zu begründen, zumal eine schwere Verletzung von Richterpflichten durch den Abgelehnten nicht ersichtlich ist. Dieser hat die Leitung des Verfahrens Nr. FB060005-... erst übernommen, nachdem sich die Akten über eine längere Zeit hinweg bei der Verwaltungs- kommission und der Rekurskommission des Obergerichts zur Durchführung eines Ablehnungsverfahrens befunden hatten (act. 4/121-122). Dies ergibt sich bereits aus dem am 4. April 2018 erstellten Empfangsschein zuhanden des Obergerichts, wonach der Abgelehnte damals noch die Stellung des Lei- tenden Gerichtsschreibers des Bezirksgerichts K._____ inne hatte (act. 4/117). Allfällige vor diesem Zeitpunkt erfolgte Rechtsverzögerungen und Rechtsverweigerungen können dem Abgelehnten demnach nicht zur Last gelegt werden. Hinweise, dass er seit der Übernahme der Verfahrens- leitung eine schwerwiegende Verletzung seiner Pflichten begangen hätte, liegen sodann keine vor. Damit erweist sich die Argumentation der Gesuch- steller als unbegründet bzw. vermag diese keinen Ablehnungsgrund zu be- gründen. 6. Die Gesuchsteller bringen im Weiteren vor, der Abgelehnte sei ihnen ge- genüber feindschaftlich eingestellt, da er sich mit diversen Personen und Unternehmen im Streit befinde (act. 2 S. 2). Der Abgelehnte äussert sich zu diesem Vorwurf in seinem Schreiben vom 28. Februar 2019 zwar nicht ex- plizit (act. 1), bestreitet ihn aber mit der Abgabe der gewissenhaften Erklä- rung implizit. Eine nähere Begründung für die Behauptung der bestehenden Feindschaft enthält die Eingabe der Gesuchsteller vom 18. Januar 2019
nicht. Auch ergibt sich aus den übrigen Eingaben (act. 3 und act. 11/1-2) nichts Klärendes. Damit bleiben die diesbezüglichen Ausführungen unsub- stantiiert, mit der Folge, dass das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes nicht hinreichend dargelegt wurde. Soweit die Gesuchsteller sodann zur Begrün- dung für das Vorliegen einer feindschaftlichen Gesinnung auf die Eingabe vom 2. März 2018 verweisen (act. 2 S. 2), so ist festzuhalten, dass diese be- reits im Verfahren Nr. VV180004-O der Verwaltungskommission des Ober- gerichts des Kantons Zürich betreffend Ablehnungsbegehren gegen zahlrei- che Gerichtsmitglieder und -Mitarbeitende des Bezirksgerichts K._____ be- handelt und mit Beschluss vom 17. Juli 2018 erledigt wurde (act. 4/121). Der erwähnte Beschluss wurde sodann mit Urteil der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. September 2018, Nr. KD180002- O (act. 4/122), bestätigt. Eine erneute Behandlung dieser rechtskräftig be- handelten Anliegen ist nicht mehr möglich. Darauf ist insoweit nicht einzutre- ten. 7.1. Den Anschein von Befangenheit und damit einen weiteren Ablehnungsgrund begründen die Gesuchsteller ferner damit, der Abgelehnte habe es ver- schiedentlich unterlassen, Aktennotizen zu erstellen (act. 2 S. 2 f.). Im Kon- kreten habe der Abgelehnte im Zeitraum vom 27. April 2017 bis 31. März 2018 davon abgesehen, im Rahmen von mit der I._____ AG, deren Mitarbei- tenden und Vertretern geführter Korrespondenz Aktennotizen zu erstellen und diese zu den Akten zu nehmen. Ebenfalls fehlten Aktennotizen von Ge- sprächen mit Dritten bzw. von einem Gespräch mit dem Vertreter der Ge- suchsteller am 28. März 2018 (act. 2 S. 2). Damit beanstanden die Gesuch- steller sinngemäss, der Abgelehnte habe prozessuale Fehler begangen. 7.2. Ausstandsbegehren können grundsätzlich während des ganzen Verfahrens gestellt werden, sind aber gemäss der klaren und gefestigten Praxis der kantonalen Gerichte und des Bundesgerichts nach Treu und Glauben un- verzüglich nach der Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes geltend zu ma- chen. Wer den betreffenden Justizbeamten nicht unverzüglich ablehnt und sich erst später auf einen Ablehnungsgrund beruft, verwirkt den Anspruch
auf den Ausstand der abgelehnten Gerichtsperson (für die kantonale Praxis: Beschlüsse Verwaltungskommission OG ZH Nr. VV150003-O vom 21. November 2015 E. III.2. f. und Nr. VV120007-O vom 7. Februar 2013 E. IV.3.; GVG Kommentar-Hauser/Schweri, § 98 N 4 und § 99 N 2; für die Praxis des Bundesgerichts: Urteil des Bundesgerichts 4D_8/2011 vom 27. April 2011 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 4A_485/2010 vom 3. Februar 2011 E. 2.1.3.; BGE 136 I 207 E. 3.4; BGE 132 II 485 E. 4.3; BGE 121 I 225 E. 3; BGE 117 Ia 323). Diese langjährige Praxis hat mittlerweile im neuen Recht positiv Eingang gefunden (Art. 49 Abs. 1 ZPO; Botschaft ZPO S. 7273). 7.3. Die Ausführungen der Gesuchsteller beziehen sich auf "Vorfälle", welche zahlreiche Monate bzw. über ein Jahr zurückliegen. B._____, Gesuchstel- ler 8 und Vertreter der Gesuchsteller 1-7, nahm den eigenen Angaben zufol- ge bereits am 28. März 2018 Einsicht in die massgeblichen Akten. In seiner Eingabe vom 15. Januar 2019 führte er diesbezüglich ausdrücklich aus, am besagten Datum habe eine Akteneinsichtnahme stattgefunden (act. 3 S. 3). Sollte dem tatsächlich so gewesen sein, hätte er bereits im Rahmen dieser Akteneinsichtnahme die fehlenden Aktennotizen feststellen können und müssen. Mit dem Vorbringen der Gesuchsteller in der Eingabe vom 18. Januar 2019 wären die Rügen weder unverzüglich noch zeitnah und damit zu spät erfolgt, weshalb darauf nicht näher einzugehen bzw. nicht ein- zutreten wäre. Da jedoch der Abgelehnte selbst in seinem Übermittlungs- schreiben vom 28. Februar 2019 lediglich festhielt, es sei beim Schalter des Bezirksgerichts zu einer Unterredung mit dem Gesuchsteller 8 und Vertreter der Gesuchsteller 1-7 gekommen (act. 1 S. 2) und auch dieser in seiner Ein- gabe vom 18. Januar 2019 nicht mehr von einer Akteneinsichtnahme vom 28. März 2018 sprach, sondern von einem Gespräch im Vorraum zum Schalter des Bezirksgerichts (act. 2 S. 2), erscheint es angebracht, sich mit der massgeblichen Rüge - ausgehend davon, dass sie rechtzeitig vorge- bracht worden ist - in der Sache zu befassen.
7.4. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. dem Teil des Gehörsan- spruchs bildenden Recht auf Akteneinsicht ergibt sich, dass über alle we- sentlichen Vorkommnisse in einem Prozess Akten erstellt und alle ent- scheidwesentlichen Ereignisse und Tatsachen in den Akten festgehalten werden müssen (Grundsatz der Dokumentationspflicht; § 147 GVG; GVG Kommentar-Hauser/Schweri, § 141 N 1 ff.; vgl. zum neuen Recht auch DIKE Kommentar ZPO-Pahud, Art. 235 N 3). Die Dokumentationspflicht gilt auch für mit Parteien und deren Vertretern oder Drittpersonen geführte Korres- pondenzen und Gespräche, sofern diese für das Verfahren von Bedeutung sind. Aus den Akten Nr. FB060005-... ergibt sich, dass das Gericht bzw. die zu- ständigen Gerichtsmitglieder seit dem Jahre 2017 keine Aktennotizen erstellt haben (act. 4/111-125). Die fehlenden Notizen begründet der Abgelehnte damit, dass er mit der Gesuchsgegnerin und ihren Vertretern sowie mit Drittpersonen keine Gespräche geführt habe (act. 1 S. 2). Die Gesuchsteller stellen dies zwar in Abrede (act. 11/1 S. 3 f.), ohne ihren Standpunkt indes hinreichend darzulegen. In ihrer Eingabe vom 15. Januar 2019 (act. 3 S. 2) beantragen sie als Beweisgrundlage lediglich die Vornahme von Einver- nahmen von verschiedenen Personen, namentlich vom Abgelehnten, wel- cher sich diesbezüglich jedoch bereits schriftlich geäussert hat (act. 1). In- wiefern sodann allfällige Kontakte zwischen dem Bezirksgerichtspräsidenten lic. iur. P._____ und dem Konkursbeamten O._____ für die Begründung ei- nes Ablehnungsgrundes gegenüber dem Abgelehnten von Relevanz sein sollten, ist nicht ersichtlich. Eine Befragung von lic. iur. P._____ erübrigt sich daher ebenfalls. Schliesslich könnte selbst bei einem erfolgten Kontakt zwi- schen dem Abgelehnten und O._____ nicht zwingend ein Anschein von Be- fangenheit des Ersteren abgeleitet werden, da aus einer allfällig fehlerhaften Aussage des Abgelehnten nach derart langer Zeit nicht zwingend auf Feind- schaft bzw. fehlende Unabhängigkeit geschlossen werden könnte, sondern von fehlendem Erinnerungsvermögen ausgegangen werden müsste. Von einer Befragung von O._____ ist daher abzusehen. Ferner können den ge- suchstellerischen Eingaben keine klärenden Hinweise entnommen werden,
mit welchen Drittpersonen das Gericht Gespräche geführt haben soll. Die Eingaben bleiben insoweit zu wenig substantiiert. Generell gehen die dies- bezüglichen Ausführungen der Gesuchsteller nicht über blosse Mutmassun- gen hinaus. Anhaltspunkte, dass der Abgelehnte entgegen seiner Darstel- lung entscheidrelevante Vorgänge nicht mittels Aktennotiz festgehalten hät- te, ergeben sich aus den Akten und dem von den Gesuchstellern Vorge- brachten sodann keine. Namentlich kann aus dem Umstand, dass offenbar seitens der Gesuchsgegnerin bzw. des Konkursamtes K._____ ein Ver- tragsentwurf ausgearbeitet worden war (act. 12/5), entgegen der Ansicht der Gesuchsteller (act. 11/1 S. 4 oben) nicht abgeleitet werden, es hätten dies- bezüglich mit dem Gericht im Voraus Gespräche stattgefunden. So enthält der ins Recht gereichte Vertragsentwurf (act. 12/5) keine Bestimmungen über die Höhe von allfälligen Gerichtskosten. Vielmehr befasst er sich einzig mit der Kostenverteilung, welche unabhängig von einer vorgängig geführten Korrespondenz mit dem Gericht vorgenommen werden konnte. Ferner kön- nen die Gesuchsteller aus den als act. 12/6 eingereichten Handnotizen zu den Gerichtskosten nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal unklar ist, wer dieses Dokument verfasst hat. Damit fehlt es insoweit an Anhaltspunkten für das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes. Hinsichtlich des Vorwurfs der fehlenden Dokumentation über das Gespräch zwischen dem Gesuchsteller 8 bzw. Vertreter der Gesuchsteller 1-7 und dem Abgelehnten vom 28. März 2018 bestätigt Letzterer zwar, dass ein sol- ches (an einem ihm nicht mehr bekannten Datum) stattgefunden habe. Er stellt sich indes auf den Standpunkt, dass sich eine Aktennotiz mangels hin- reichender Relevanz des Gesprächsinhalts erübrigt habe (act. 1 S. 2). Den Ausführungen der Gesuchsteller zufolge habe es sich um ein rund einstün- diges Gespräch gehandelt (act. 2 S. 2). Dabei sei nicht nur das Ausstands- gesuch thematisiert worden, sondern es seien seitens des Gesuchstellers 8 bzw. Vertreters der Gesuchsteller 1-7 auch Ausführungen zu den erfolgten Rechtsverweigerungen und Rechtsverzögerungen sowie zu den willkürli- chen Entscheiden erfolgt (act. 11/1 S. 5). Der Abgelehnte selbst kann sich an den Inhalt des Gesprächs nur noch vage erinnern (act. 1 S. 2). Über wel-
che Themen sich der Gesuchsteller 8 bzw. der Vertreter der Gesuchstel- ler 1-7 und der Abgelehnte am 28. März 2018 tatsächlich unterhalten haben, muss vorliegend nicht abschliessend geklärt werden. Denn unabhängig da- von kann allein aus dem Umstand, dass sich keine Gesprächsnotiz in den Akten Nr. FB060005-... befindet, nicht auf die Befangenheit des Abgelehnten geschlossen werden. Wie dargelegt, vermag die Rüge von prozessualen Fehlern bzw. von Verfahrensmängeln für sich alleine keinen Anschein von Befangenheit zu begründen. Ohne weitere Verletzung von Richterpflichten bzw. ohne weitere Hinweise auf eine feindschaftliche Einstellung - welche vorliegend nicht substantiiert dargelegt werden konnte - bestehen damit kei- ne Anhaltspunkte für die Begründetheit des Ablehnungsbegehrens. Gleiches gilt im Übrigen für die Rüge, das Gericht habe es zu Unrecht unterlassen, al- le Parteien zu einer Referentenaudienz einzuladen (act. 2 S. 3). 8.1. Die Gesuchsteller stellen sich sodann auf den Standpunkt, in der Vergan- genheit habe der Abgelehnte an zahlreichen Entscheiden des Bezirksge- richts K._____ mitgewirkt, sei es als Leitender Gerichtsschreiber, faktischer Referent oder Entscheidvorbereiter etc. Die Entscheide seien von den Rechtsmittelinstanzen aufgehoben worden, weshalb der Abgelehnte nicht mehr als neutral und unabhängig gelten könne (act. 2 S. 3). 8.2. Dieser Standpunkt überzeugt ebenfalls nicht. Nach herrschender Lehre und gängiger Praxis genügt allein der Umstand, dass ein Richter an einem frühe- ren Entscheid in der Sache mitgewirkt hat und der Entscheid in der Folge durch eine obere Instanz aufgehoben wurde, nicht, um einen Ablehnungs- grund zu begründen (GVG Kommentar-Hauser/Schweri, § 96 N 40 mit wei- teren Verweisen). Umso weniger erweist sich die Tatsache, dass der Abge- lehnte an Verfahren, in welchen die Gesuchsteller involviert waren, in ande- rer Funktion mitwirkte, für sich alleine als problematisch. 9. Soweit die Gesuchsteller schliesslich ausführen, im Falle der Bestreitung ei- nes Ablehnungsgrundes sei eine Strafklage gegen den Abgelehnten wegen Verschleppung etc. zu prüfen (act. 2 S. 3), so sei festgehalten, dass Straf- anzeigen bei den Strafverfolgungsbehörden, d.h. bei der Polizei oder der
Staatsanwaltschaft, einzureichen sind. Die Verwaltungskommission ist für die Eröffnung einer Strafuntersuchung hingegen nicht zuständig. Es obliegt den Gesuchstellern, bei den zuständigen Behörden eine entsprechende An- zeige zu erstatten. Die Verwaltungskommission wird diesbezüglich jedenfalls nicht tätig. 10. Abschliessend ist demnach festzuhalten, dass sich das Ablehnungsbegeh- ren als unbegründet erweist, weshalb es abzuweisen ist, soweit darauf ein- zutreten ist. Auf die übrigen Vorbringen, namentlich die Rechtsverweige- rungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde, ist sodann nicht einzutreten. V. 1.1. Die Gerichtsgebühr ist unter Hinweis darauf, dass sechs weitere, weitge- hend identische Ablehnungsbegehren gestellt wurden (Geschäfts- Nr. VV190005-O bis VV190008-O sowie Nr. VV190010-O bis VV190011-O) auf Fr. 300.- festzusetzen. 1.2. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Damit sind die Kosten des Verfahrens den Gesuch- stellern aufzuerlegen. 1.3. Die Gesuchsgegnerin hat sich am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt. Mangels wesentlicher Umtriebe ist ihr keine Entschädigung auszurichten. 2. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel der Beschwerde an die Re- kurskommission des Obergerichts des Kantons Zürich.
Es wird beschlossen: 1. Das Ablehnungsbegehren der Gesuchsteller gegen Bezirksrichter lic. iur. J._____ wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Auf die weiteren Anträge der Gesuchsteller wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren wird auf Fr. 300.- festge- setzt. 4. Die Kosten des Verfahrens werden den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt. 5. Der Gesuchsgegnerin wird keine Entschädigung ausgerichtet. 6. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an: − den Vertreter der Gesuchsteller, achtfach, für sich und zuhanden der Gesuchsteller − die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin, zweifach für sich und zu- handen der Gesuchsgegnerin, unter Beilage einer Kopie von act. 11/1 und act. 11/2 − das Bezirksgericht K., ad FB060005-... und zuhanden des Abge- lehnten, unter Beilage einer Kopie von act. 11/1 und act. 11/2 und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an: − das Bezirksgericht K., ad FB060005-..., unter Rücksendung der beigezogenen Akten (act. 4).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an ge- rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 13/15, Postfach, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal- ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis- mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle und formelle Entscheide der Beschwerdeinstanz sind kostenpflichtig; die Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich, 23. August 2019
Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu
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