Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. VB010039/U Verwaltungskommission
Mitwirkend: Obergerichtspräsident lic. i ur. R. Bornatico, die Oberrichter Dr. H.A. Müller, lic. iur. P. Diggelmann, lic. iur. Annegret Katzenstein und Dr. A. Brunner sowie Obergerichtssekretärin lic. iur. V. Girsberger
Beschluss vom 5. August 2002
i n Sachen
A._____,
B._____ Versicherungen,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso,
Beschwerdegegner
betreffend Beschwerde wegen Verrechnung der Kaution
Die Verwaltungskommission zieht in Erwägung: 1. Im Berufungsverfahren der C._____ (Klägerin und Appellatin) gegen den Beschwerdeführer 1, die Erbengemeinschaft D._____ und die Baugenos- senschaft E._____ (Beklagte und Appellanten) betreffend Forderung aus Nachbarrecht auferlegte die II. Zivilkammer des Obergerichts dem Be- schwerdeführer 1 mit zwei Beschlüssen vom 24. September 1997 und 4. August 1998 gestützt auf § 73 Ziff. 2 ZPO Prozesskautionen von ins- gesamt Fr. 63'000.-- (act. 2/2/1+2). Am 15. August 2001, nach rechtskräfti- ger Erledigung des Prozesses, stellte der Beschwerdegegner dem Rechts- vertreter des Beschwerdeführers 1, Rechtsanwalt Dr. iur. X., die Sal- doabrechnung im Betrag von Fr. 54'475.25 zugunsten seines Kli enten zu. Zur Begründung wurde angeführt, der Beschwerdeführer schulde der Ge- richtskasse gemäss Pfändungsverlustschein vom 11. Oktober 2000 den Be- trag von Fr. 36'394.65. Das Restguthaben von Fr. 18'060.60 würde nach Zustellung ei nes Ei nzahlungsschei ns überwiesen (act. 2/2/1). Dagegen er- hoben die Beschwerdeführer 1 und 2 rechtzeitig Beschwerde mit dem An- trag: "Es sei auf die mit Schreiben vom 15. August 2001 erklärte Verrech- nung zu verzichten und dem Unterzeichnenden zuhanden der Beschwerde- führerin 2 von der geleisteten Kaution der Teilbetrag von Fr. 54'475.25 her- auszugeben" (act. 1). Am 28. August 2001 wurden beim Beschwerdegegner die Akten beigezogen (act. 4). Der Beschwerdegegner reichte innert ange- setzter Frist keine Beschwerdeantwort ein. Am 8. Juli 2002 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer die Prozessvollmacht der "B." Versicherungen (act. 6 und 7) und mit Eingabe vom 17. Juli 2002 Unterlagen zur Haftpflichtversicherung für Bauherren vom 17. Juni 1982 sowie die Ver- sicherungspolice Nr. ... nach (act. 9 und 10/1-5). 2. Gemäss § 108 Abs. 1 Satz 1 GVG kann wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung der Gerichtsbehörden sowie wegen anderer Verletzun- gen von Amtspflichten bei der nächst übergeordneten Aufsichtsbehörde Be- schwerde geführt werden. Aufsichtsbehörde des Zentralen Inkassos ist das Obergericht (§ 106 GVG), das diese Aufgabe in seiner Organisationsverord-
nung vom 8. Dezember 1999 der Verwaltungskommission übertragen hat. Nach § 109 Abs. 1 GVG ist die Beschwerde innert zehn Tagen seit der Mit- teilung oder Kenntnisnahme einzureichen, wenn sie sich gegen einen be- stimmten Entscheid oder eine bestimmte Handlung richtet (Satz 1). In an- dern Fällen ist sie so lange zulässig, als ein rechtliches Interesse des Be- schwerdeführers besteht (Satz 2). 3. Mit der Beschwerde wird vorgebracht, die Prozesskautionen seien von der Beschwerdeführerin 2 geleistet worden (act. 2/2/3-6). D i e Ei nzahlungen seien nur deshalb nicht direkt, sondern über den Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers 1 der Obergerichtskasse zugeleitet worden, weil dieser - als für di e Prozessführung für A._____ Verantwortlicher - die Einhaltung der Frist zur Leistung der jeweiligen Kautionsbeträge zu überwachen gehabt ha- be. Die vorgelegten Urkunden zur Zahlungsüberweisung würden belegen, dass der Anspruch auf Rückerstattung des nicht durch Kosten oder Ent- schädigungen beanspruchten Kautionsbetrags in Höhe von Fr. 54'475.25 der Beschwerdeführerin 2 und nicht dem am Prozessbeteiligten Beklagten und Appellanten, A._____, zustehe. Damit fehle es an der entscheidenden Voraussetzung für die Verrechenbarkeit einer Forderung der Obergerichts- kasse, nämlich an der Gegenseitigkeit der entsprechenden Forderungen (act. 1). 4. Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Anordnung be- rührt i st und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf- hebung hat (§ 21 lit. a Verwaltungsrechtspflegegesetz [175.2]). Die Be- schwerdelegitimation ist als rein prozessuale Voraussetzung von Amtes we- gen zu prüfen; ob der angefochtene Akt auch tatsächlich rechtswidrig ist und deshalb aufgehoben werden muss, ist eine Frage der materiellen Begrün- detheit des Rechtsmittels und in einem zweiten Schritt gesondert zu prüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Züri ch, 2. A. Zürich 1999, N 7 zu § 21). Die Legitimation des Be- schwerdeführers 1, primärer Adressat des Schreibens des Zentralen Inkas- sos vom 15. August 2001, ist ohne weiteres gegeben (Kölz/Häner, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A. Zürich 1998, S. 196 N 545). Die Beschwerdeführerin 2 ist als Drittbetroffene ebenfalls zur Beschwerde befugt, weil sie bei Obsiegen einen unmittelbaren persönlichen Nutzen aus dem Verfahrensausgang ziehen könnte (Kölz/Häner, a.a.O., S. 147 N 239), hat sie doch die Prozesskautionen für den Beschwerdeführer 1 geleistet (act. 2/5 und 2/6; vgl. a.a.O., N 242). Durch die Auszahlung des Be- trags von Fr. 18'060.60 direkt an den Beschwerdeführer 1 wird ihr das In- kassorisiko für ihre Rückforderung gegenüber ihrem Versicherten ni cht nur für diesen Betrag, sondern auch für die vom Versicherungsvertrag nicht ge- deckte Verrechnungsforderung des Zentralen Inkassos in Höhe von Fr. 36'394.65 überbunden. Sie ist daher durch den angefochtenen Verwal- tungsakt i n i hren fi nanzi ellen Interessen berührt, die auch als schutzwürdig zu werten sind, da die Beschwerdeführerin 2 die Prozesskautionen unter dem Vorbehalt der Rückerstattung bei Obsiegen des Versicherten leistete. Auf die Beschwerden ist einzutreten. 5. Mit den Beschwerden wird geltend gemacht, der Anspruch auf Rück- erstattung des Kautionsbetrags von Fr. 54'475.75 stehe der Beschwerde- führerin 2 zu, weil sie die dem Beschwerdeführer 1 auferlegte Kaution ge- leistet habe. Damit wird der Rechtsstandpunkt vertreten, die Beschwerde- führerin 2 sei Gläubigerin der Rückforderung, und nicht der Beschwerde- führer 1. Letzteres ist aber Voraussetzung für die Zulässigkeit der für den Verlustscheinsbetrag von Fr. 36'394.65 erklärten Verrechnung des Zentralen Inkassos. D enn wer verrechnen wi ll, muss Gläubiger des Verrechnungs- gegners und dieser wiederum muss Gläubiger des Verrechnenden sein (Art. 120 Abs. 1 OR; Gauch/Schluep, Schweiz. Obligationenrecht, Bd. II, 7. A. Zürich 1998, N 3333 f., S. 252). Gläubiger der Rückforderung ist indes- sen ni cht, wer die Kaution tatsächlich geleistet hat, sondern wer die Kaution schuldete. D enn Kauti ons- und Rückerstattungspflicht haben das Prozess- rechtsverhältnis zwischen der kautionspflichtigen Partei und dem Staat zur Grundlage. Die Erfüllung der gesetzlichen Kautionspflicht i.S.v. § 73 ZPO kann auch durch einen Dritten erfolgen, da keine Pflicht zur persönlichen Leistung besteht (Art. 68 OR). Die blosse Erfüllung einer Obligation durch
einen Dritten vermag aber nicht den Übergang der an die Kautionsschuld geknüpften, suspensiv bedingten Rückforderung von der kautionspflichtigen Prozesspartei auf den zahlenden Dritten zu bewirken. Eine Zession der Rückforderung an die Beschwerdeführerin 2 i.S.v. Art. 164 Abs. 1 OR ist nicht behauptet; dazu geben auch die Akten keinerlei Hinweise. Die einge- rei chten "Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) / Ausgabe 12.81" ent- halten denn auch keine Regelung, wonach der Versicherte verpflichtet wäre, dem kautionsleistenden Versicherer Rückforderungsansprüche abzutreten (vgl. act. 10/4). Eine Legalzession i.S.v. Art. 166 OR i.V.m. Art. 72 Abs. 1 VVG ist auszuschliessen, da keine haftpflichtrechtlichen Regressansprüche des Beschwerdeführers 1 gegen Dritte "aus unerlaubter Handlung" zur D is- kussi on stehen (VVG-Graber, Art. 72 N 11, 12 und 26). Art. 72 Abs. 1 VVG ist zwingendes Recht, indem die Subrogation zugunsten des Versicherers durch Versicherungsvertrag nicht auf andere Personen als die genannten Dritten ausdehnbar ist (a.a.O. N 69). Damit bleibt zu prüfen, ob bezüglich der Kautionsschuld ei n Schuldnerwechsel i.S.v. Art. 176 OR stattfand, indem die Beschwerdeführerin 2 in das Schuldverhältnis zwischen dem Beschwer- deführer 1 und dem Staat mit Befreiung des bisherigen Schuldners eintrat und damit auch zur Gläubigerin der allfälligen Rückforderung der Prozess- kaution wurde. Die Beschwerdeführerin 2 war gemäss Versicherungsvertrag mit dem Beschwerdeführer 1 anerkanntermassen zur Zahlung der Prozess- kaution verpflichtet (act. 9 S. 3, Ziff. 2; act. 10/4 [AVB Art. 3 Abs. 1 Satz 2). Es handelt si ch um ein Befreiungsversprechen i.S.v. Art. 175 Abs. 1 OR als Wesensmerkmal der Rechtsschutzversicherung (Poltera, Der Rechtsschutz- versicherungsvertrag, Diss. St. Gallen 1999, S. 69 ff.; Gauch/Aepli/Stöckli, Präjudizienbuch zum OR, Zürich 2002, N 1 zu Art. 175 Abs. 1 OR); eine sog. passive Rechtsschutzversicherung ist auch in die hier ins Recht gelegte Haftpflichtversicherung integriert (act. 10/3, Art. 3 Abs. 1; Süsskind, Die Rechtsschutzversicherung, in: Plädoyer Nr. 3 [1992] S. 35). Das Zentrale In- kasso musste als Gläubigerin die Zahlung der Schuld zwar annehmen (vgl. vorne zu Art. 68 OR), jedoch nicht einem Schuldnerwechsel zustimmen (Gauch/Schluep, a.a.O., N 3701, S. 328). Eine ausdrückliche Annahmeer-
klärung seitens des Zentralen Inkassos wird zu Recht nicht geltend ge- macht. Eine stillschweigende Annahmeerklärung eines Antrags der Be- schwerdeführerin 2 zum Abschluss eines Schuldübernahmevertrags durch vorbehaltlose Entgegennahme der Kautionszahlungen von Fr. 63'000.-- ist ni cht zu vermuten (Art. 176 Abs. 3 OR), weil für das Zentrale Inkasso nicht erkennbar war, dass die Kautionszahlungen von der Beschwerdeführerin 2 ausgingen, erfolgten die Banküberweisungen doch durch den Rechtsvertre- ter des Beschwerdeführers 1 (vorne E. 3); ein wirksamer Antrag lag mithin ni cht vor (Gauch/Schluep, a.a.O., N 3710, S. 330; act. 2/2/4+6). Ein still- schweigender Akzept ist auch nicht aus den "Umständen" abzuleiten (vgl. Art. 176 Abs. 3 OR), hatte das Zentrale Inkasso doch keinerlei Interesse an einem Schuldnerwechsel, der zum Ausschluss der Verrechenbarkeit der ausstehenden Verlustschei nsforderung in Höhe von Fr. 36'394.65 mit der Rückforderung des "neuen" Kautionsschuldners geführt hätte. Diese Ver- rechnung bildet jahrzehntelange Inkassopraxis des Beschwerdegegners und ist mit Art. 125 Ziff. 3 OR vereinbar (ZR 75 Nr. 6; Gauch/Aepli/Stöckli, a.a.O., N 8 zu Art. 125 OR m. Hinw. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Ei n Schuldnerwechsel ohne Zustimmung des Gläubigers ist nicht rechts- wirksam, andernfalls der Verlustscheinsschuldner sich durch die Beauftra- gung eines Dritten zur Zahlung der Schuld zum Schaden des Gläubigers der drohenden Verrechnung jederzeit mit Erfolg entziehen könnte. Die Be- schwerdeführerin 2 hat als Rechtsschutzversicherer selbst die erforderlichen Vorkehren zu treffen, um zu verhindern, dass sie zufolge Versicherungsleis- tung zu Schaden kommt. Dazu steht ihr insbesondere das Institut der Zessi- on nach Art. 164 ff. OR zur Verfügung. 6. Die Beschwerde ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss den Beschwerdeführern in solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen.
Demnach beschliesst die Verwaltungskommission: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Staatsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen Fr. 236.– Schreibgebühren Fr. 95.– Zustellgebühre n und Porti 3. Die Kosten werden den Beschwerdeführern in solidarischer Haftbarkeit auf- erlegt. 4. Dieser Beschluss wird den Parteien des Beschwerdeverfahrens schriftlich gegen Empfangsschein mitgeteilt; unter Rücksendung der Akten an den Be- schwerdegegner.
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Obergerichtssekretärin:
lic. iur. V. Girsberger
versandt am: