Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. UN010141/U/ml A, B III. Strafkammer Mitwirkend: die Oberrichter Dr. P. Martin, Vorsitzender, lic.iur. P. Marti und Dr. D. Scherrer sowie der juristische Sekretär lic.iur. H.R. Bühlmann Beschluss vom 14. April 2003 in Sachen R.M.-Stiftung, Beschwerdeführerin gegen 1.Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 2.E., Beschwerdegegner betreffend Einstellung der Untersuchung Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters in Straf- sachen des Bezirkes Zürich vom 30. August 2001, GR010064 Das Gericht zieht in Betracht: I. 1. Mit Eingabe vom 16. Mai 2000 teilte Rechtsanwalt M. (Stuttgart), der Be- zirksanwaltschaft Zürich mit, dass er "von Herrn G.R. ..., Frau S.T. ... sowie von
weiteren Mitgliedern des Stiftungsrates der R.M.-Stiftung mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt" worden sei. "Namens und im Auftrag der Anzeigeer- statter" werde beantragt, gegen Rechtsanwalt E. (nachfolgend als Beschwerde- gegner 2 bezeichnet) wegen des in der Strafanzeige dargelegten Sachverhaltes ein Strafverfahren wegen Veruntreuung und etwaiger weiterer Straftaten zu eröff- nen und zur Anklage zu bringen (Urk. 16/1 S. 1). In der Strafanzeige wurde im Wesentlichen geltend gemacht, der zum Beistand der R.M.-Stiftung wie auch der R.K.-Stiftung bestellte Beschwerdegegner 2 habe unter anderem sein im Januar 2000 für seine Bemühungen für die R.K.-Stiftung in Rechnung gestelltes Honorar über Fr. 34'764.20 vom Konto der R.M.-Stiftung auf sein Konto überwiesen, ob- wohl die beiden Stiftungen rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig seien (a.a.O., S. 2 f.). Mit weiterer Eingabe vom 5. Juni 2000 ersuchte Rechtsan- walt M. namens und im Auftrag der Anzeigeerstatter um Ausdehnung der Straf- untersuchung wegen Anstiftung oder Beihilfe zur Veruntreuung und/oder zur un- getreuen Geschäftsbesorgung auf die beiden Bundesbeamten B.F., Stellvertre- tender Generalsekretär des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI), sowie A.S., Mitarbeiter des EDI. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass die beiden Bundesbeamten in Ausübung ihrer Funktion als Stiftungsaufsicht mit dem beschriebenen Vorgehen des Beschwerdegegners 2 einverstanden gewesen seien (Urk. 16/4/1). Mit Einstellungsverfügung vom 25. April 2001 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Untersuchung ein. Die Kosten wurden auf die Staatskasse genommen, eine Umtriebsentschädigung oder Genugtuung wurde den Angeschuldigten nicht zugesprochen (Urk. 16/16 = Urk. 5). Die Einstellung der Untersuchung gegen den Beschwerdegegner 2 wurde im Wesentlichen damit begründet, dass sich aus den eingereichten Unterlagen ergebe, dass das für die Aufsicht der beiden Stiftungen zuständige EDI dem Beschwerdegegner 2 mit Schreiben vom 10. Januar 2000 die Genehmigung erteilt habe, für seine während einer bestimmten Zeitspanne als Beistand der R.K.-Stiftung getätigten Bemühungen den erwähnten Betrag der R.K.-Stiftung in Rechnung zu stellen, und sodann ausdrücklich für den Fall, dass die R.K.-Stiftung zu wenig Vermögen [gemeint: Bankvermögen] habe, zugestimmt habe, dass Stiftungsvermögen der R.M.-Stiftung auch für die Rechnung der R.K.-
Stiftung zu belasten (vgl. Urk. 16/6/3). Gestützt auf diese Genehmigung - so die Bezirksanwaltschaft - habe der Beschwerdegegner 2 davon ausgehen dürfen, sich für seine Honorarforderung gegenüber der R.K.-Stiftung durch Belastung des Kontos der R.M.-Stiftung rechtmässig zu befriedigen. Damit fehle es bereits in subjektiver Hinsicht am Nachweis einer unrechtmässigen Bereicherungsabsicht. Bezüglich der Verfahrenseinstellung gegenüber den beiden Bundesbeamten wies die Bezirksanwaltschaft auf die vom "Geschädigtenvertreter" bzw. von Rechtsan- walt M. namens und im Auftrag von G.R. mit Eingabe vom 1. Februar 2001 abge- gebene Desinteresseerklärung hin (vgl. Urk. 16/4/7) und stellte fest, es hätten sich keinerlei konkrete Hinweis auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten der beiden Beamten ergeben (Urk. 5 S. 3 f.). Am 5. Juni 2001, um 17.05 Uhr, übermittelte Rechtsanwalt M. dem Einzel- richter in Strafsachen des Bezirkes Zürich mittels Telefax eine Eingabe genannten Datums und erhob darin "namens und mit Vollmacht des Rekurrenten" (d.h. von G.R.) Rekurs gegen die ihm am 14. Mai 2001 zugestellte Einstellungsverfügung. Er beantragte Aufhebung der Verfügung und Rückweisung des Verfahrens an die Bezirksanwaltschaft zur Ergänzung der Strafuntersuchung gegen den Beschwer- degegner 2 (Urk. 6/1). Am 6. Juni 2001 wurde die Originalrekursschrift vom 5. Ju- ni 2001 samt Beilage dem Einzelrichteramt per Bote überbracht (Urk. 6/3-5). Mit Verfügung vom 30. August 2001 trat der Einzelrichter auf den Rekurs nicht ein und auferlegte dem damaligen Rekurrenten (G.R.) die Kosten. In seinem Entscheid ging der Einzelrichter davon aus, dass die am letzten Tag der Rekurs- frist mit Telefax eingegangene Rekursschrift unwirksam sei, da sie dem gemäss § 131 Abs. 1 GVG geltenden Erfordernis der Unterzeichnung nicht genüge. Die tags darauf überbrachte Eingabe sei dagegen verspätet erfolgt. Sodann prüfte der Ein- zelrichter - ausgehend von dem auf der Rekursschrift angebrachten Vermerk, wo- nach eine Kopie an das Schweizerische Generalkonsulat in Stuttgart gehe - die Frage der Rechtzeitigkeit des Rekurses entsprechend der in § 193 Satz 3 GVG vorgesehenen Möglichkeit der Übergabe an eine schweizerische diplomatische oder konsularische Vertretung. Da gemäss einer beim erwähnten Generalkonsu- lat eingeholten Auskunft bei diesem keine Rekursschrift aktenkundig geworden
war, gelangte der Einzelrichter auch diesbezüglich zur Annahme, dass der Rekurs nicht rechtzeitig erhoben worden sei (Urk. 6/8 = Urk. 4). Die vorinstanzliche Verfügung wurde dem Vertreter von G.R. am 21. Sep- tember 2001 auf dem Rechtshilfeweg zugestellt (Urk. 6/10/3, Urk. 6/11). Mit Ein- gabe vom 28. September 2001 meldete Rechtsanwalt B. (Zürich) gegen diese "namens und mit Vollmacht" von G.R. fristgerecht Nichtigkeitsbeschwerde an, die er teilweise auch bereits begründete (Urk. 6/12). Mit Verfügung vom 3. Oktober 2001 setzte der Einzelrichter G.R. Frist zur [ergänzenden] Begründung der Be- schwerde an (Urk. 6/14). Die Fristverfügung wurde am 26. Oktober 2001 auf dem Rechtshilfeweg versehentlich Rechtsanwalt M. in Stuttgart zugestellt (Urk. 6/16/2. Urk. 2/2-3), welcher diese an Rechtsanwalt B. in Zürich weiterleitete, dessen Be- schwerdebegründung vom 19. November 2001 innert Frist bei der Kammer ein- ging. Darin wird beantragt, es sei die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und es sei auf den von G.R. erhobenen Rekurs einzutreten (Urk. 1 S. 2). Aufgrund dieser Sachlage wurde im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu- nächst G.R. als Beschwerdeführer im Rubrum aufgeführt. Da in der Beschwerdeschrift geltend gemacht wurde, anlässlich einer telefo- nischen Anfrage beim Einzelrichteramt am Bezirksgericht Zürich sei mitgeteilt worden, zur fristgemässen Rekurseinlegung reiche die am letzten Tag der Frist vorgenommene Übermittlung der Rekursschrift per Telefax aus, wenn das Origi- nal sodann mit Kurier übersandt werde (Urk. 1 S. 6), wurde der Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2001 Frist zur obligatorischen Vernehm- lassung hiezu angesetzt (Prot. S. 2). Diese liess sich mit Schreiben vom 19. De- zember 2001 zu diesem Punkt vernehmen, verzichtete im Übrigen aber auf eine Stellungnahme zur Beschwerde (Urk. 8). Die Staatsanwaltschaft verzichtete am 27. Dezember 2001 auf eine Beantwortung der Beschwerde innert der ihr mit obi- ger Präsidialverfügung ebenfalls angesetzten Frist (Urk. 10). 2. Am 5./6. Januar 2002 konnte der Tagespresse entnommen werden, dass G.R. am 3. Januar 2002 in der Nähe von Stuttgart verstarb (Urk. 13). Dem Ver- treter des Beschwerdegegners 2 wurde darauf am 8. Januar 2002 die ihm eben-
falls mit obgenannter Verfügung angesetzte Frist zur Beschwerdebeantwortung telefonisch abgenommen (Urk. 12; Urk. 14). In der Folge wurden die nicht in den vorinstanzlichen Rekursakten befindli- chen Untersuchungsakten der Bezirksanwaltschaft zu den Akten des Kassations- verfahrens beigezogen (Urk. 15-16). Diesen liess sich unter anderem entnehmen, dass das Präsidium der Sozialbehörde der Gemeinde E. mit Verfügung vom 28. Mai 1999 auf Ersuchen des EDI über die R.K.-Stiftung wie auch die R.M.-Stiftung eine Beistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 4 ZGB errichtete und den Beschwerde- gegner 2 als deren Beistand ernannte (Urk. 16/2), was durch Urteil der II. Zivil- kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 7. März 2000 sowie durch Urteil der II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 3. Oktober 2000 (BGE 126 III 499 ff.) bestätigt worden war. Beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich wurde darauf ein Auszug über die R.M.-Stiftung vom 28. Januar 2002 eingeholt. Aus diesem ergab sich, dass das EDI mit Verfügung vom 26. Februar 2001 den Beschwerdegegner 2 als Bei- stand sowie die damaligen Mitglieder des Stiftungsrates (S.T., . W.T. und P.B.) abberief, neue Stiftungsratsmitglieder (D.S., . L.I. und R.P.) ernannte und deren Unterschriftsberechtigung wie auch diejenige des Stiftungsratspräsidenten G.R. neu regelte (Urk. 18). Eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies die II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes mit Urteil vom 23. Juli 2001 (5A.5/2001/ min) ab. Gemäss dem eingeholten Handelsregisterauszug über die R.M.-Stiftung wurden die mit erwähnter Verfügung des EDI vorgenommenen Ab- berufungen bzw. Ernennungen am 27. Juli 2001 im Tagebuch eingetragen. Be- züglich der Zeichnungsberechtigungen wurde ersichtlich, dass G.R. als Stiftungs- präsident mit Kollektivunterschrift zu zweien versehen wurde. Während der über die Stiftung errichteten Beistandschaft besass G.R. wie unter anderem auch S.T. jedoch keine Zeichnungsberechtigung; der Beschwerdegegner 2 als Beistand hatte Einzelunterschrift (Urk. 18). Da G.R. somit im Zeitpunkt der Einlegung des Rekurses (5. Juni 2001) wie auch der Anmeldung und Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde (28. Septem- ber bzw. 19. November 2001) nicht alleine für die R.M.-Stiftung handeln konnte,
und da sich im Hinblick auf die Rechtsmittellegitimation gemäss § 395 StPO für den Fall, dass davon auszugehen wäre bzw. geltend gemacht würde, der gegen die Einstellungsverfügung erhobene Rekurs wie auch die vorliegende Nichtig- keitsbeschwerde seien namens der R.M.-Stiftung erhoben worden, die Frage der Vertretungsbefugnis stellte, wurde dem Vertreter des bisher als Beschwerdeführer aufgeführten G.R. mit Präsidialverfügung vom 30. Januar 2002 Frist angesetzt, um sich dazu vernehmen zu lassen (Prot. S. 3 f.). Dabei wurde von der Überle- gung ausgegangen, dass aufgrund des zur Anzeige gebrachten Sachverhaltes die R.M.-Stiftung als Geschädigte zu betrachten ist, während G.R. als blosser Verzeiger zu gelten hat, weshalb grundsätzlich nur die Geschädigte gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO die Einstellung der Untersuchung mit Rekurs anfechten konnte (vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 41 zu § 38 StPO und N 11 zu § 395 StPO; ZR 88 Nr. 58, 75 Nr. 69). In seiner Eingabe vom 7. März 2002 hielt Rechtsanwalt B. fest, Rechtsan- walt M. habe seinerzeit namens und im Auftrag von G.R. und S.T. als Mitglieder des Stiftungsrates der R.M.-Stiftung Strafanzeige gegen den Beschwerdegegner 2 eingereicht und dabei den Vorwurf erhoben, durch die Belastung der R.M.- Stiftung mit einem für die R.K.-Stiftung getätigten Aufwand sei erstere das Opfer einer Veruntreuung geworden. Es werde nicht übersehen, dass das Zeichnungs- recht der Anzeigeerstatter im Zeitpunkt der Einreichung der Strafanzeige aufge- hoben gewesen sei. Die Anzeigeerstatter seien jedoch weiterhin berechtigt und verpflichtet gewesen, die Interessen der verbeiständeten Stiftung wahrzunehmen und für diese Anzeige gegen den pflichtwidrig handelnden Beistand zu erstatten. Das Rechtsmittelverfahren gegen die Einstellungsverfügung der Bezirksanwalt- schaft sei vom Stifter und Stiftungsratspräsidenten für und im Interesse der Stif- tung geführt worden. Nach dem Tod von G.R. seien D.S. als Präsident und R.P. sowie L.I. als Vizepräsident bzw. Mitglied des Stiftungsrates im Handelsregister eingetragen worden (mit Hinweis auf den eingereichten neueren Handelsregister- auszug vom 27. Februar 2002; Urk. 22). Schliesslich teilte Rechtsanwalt B. mit, sämtliche Verfahrenshandlungen des Stifters und ehemaligen Stiftungsratspräsi- denten sowie der ehemaligen Stiftungs-Vizepräsidentin würden von den neuen
Stiftungsratsmitgliedern genehmigt, welche ihm eine Vollmacht ausgestellt hätten (mit Hinweis auf die von den neuen Stiftungsratsmitglieder am 5./6./7. März 2002 unterzeichnete Vollmacht; Urk. 23). Damit seien die Voraussetzungen der Rechtsmittellegitimation bzw. der Vertretungsbefugnis nach wie vor erfüllt (Urk. 21 S. 2 f.). Mit Präsidialverfügung vom 21. März 2002 wurde festgehalten, dass auf- grund des mit der Strafanzeige vom 16. Mai 2000 zur Anzeige gebrachten Sach- verhaltes (Urk. 16/1 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 16/4/1 S. 2 f.) die R.M.-Stiftung als Ge- schädigte zu betrachten ist. Im Weitern wurde davon ausgegangen, dass die Strafanzeige gegen den Beschwerdegegner 2 wie auch die gegen die Einstel- lungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 25. April 2001 bzw. gegen die Verfügung des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 30. August 2001 erhobenen Rechtsmittel des Rekurses und der Nichtigkeitsbeschwerde im Interesse und - wenn dies auch in den diesbezüglichen Rechtsschriften und ein- gereichten Vollmachtsurkunden nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gelangt (vgl. Urk. 16/1 S. 1, Urk. 16/13/2-3, Urk. 16/2A, Urk. 6/1 S. 1 f., Urk. 6/13A, Urk. 1 S. 1 f.; Urk. 2A) - namens der Geschädigten erstattet bzw. erhoben wurden. An- stelle des im bisherigen Verfahren nicht nur als Anzeigeerstatter, sondern - im Sinne einer unrichtigen Parteibezeichnung - auch als Geschädigter sowie als Re- kurrent und Beschwerdeführer behandelten, am 3. Januar 2002 verstorbenen G.R. wurde daher die R.M.-Stiftung als Beschwerdeführerin ins Rubrum aufge- nommen. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner 2 erneut Frist zur freige- stellten schriftlichen Beantwortung der Beschwerdeschrift angesetzt (Prot. S. 5 f.). Innert der - in der Folge noch erstreckten - Frist hat sich der Beschwerdegegner 2 nicht mehr vernehmen lassen (Urk. 24-25). II. 1. Nach dem vorstehend Ausgeführten steht einem Eintreten auf die Nichtig- keitsbeschwerde weder hinsichtlich der Rechtsmittellegitimation der Beschwer- deführerin noch der Vertretungsbefugnis des für sie handelnden Rechtsanwaltes etwas entgegen.
oder die Übermittlung einer Telekopie (Fax bzw. Telefax) derselben genügt den Anforderungen von § 131 GVG nicht (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri- schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 2 zu § 131 GVG; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, Anhang II, N 3 zu § 131 GVG; Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungs- rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, N 10 zu § 11 VRG und N 13 zu § 22 VRG; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 2.A., Zürich 1998, S. 217 Rz 605; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 16 zu Art. 32 VRPG; Adrian Staehelin, Die neuen elektronischen Medien im Zivilprozessrecht, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 96; ZR 96 Nr. 121 S. 271 [= SJZ 94 S. 112 f. Nr. 9], 95 Nr. 38 S. 113; BGE 121 II 254 [= Pra 85 (1996) Nr. 147 S. 504; teilweise publiziert in SJZ 92 Nr. 48], Pra 81 [1992] Nr. 26, BGE 112 Ia 173, 108 Ia 291 [= Pra 72 (1983) Nr. 257 S. 690]). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist dem Erfordernis der Unterzeichnung immerhin bereits genügend Rechnung getragen, wenn ein Begleitbrief der fragli- chen Rechtsschrift (eigenhändig) unterzeichnet ist oder sogar selbst dann, wenn die Unterschrift auf der Rückseite des die Eingabe an das Gericht enthaltenden Briefumschlages angebracht ist (BGE 108 Ia 291 [= Pra 72 (1983) Nr. 257 S. 690], 106 IV 67, 102 IV 143 [= Pra 65 (1976) Nr. 206 S. 514]; vgl. auch Kölz/ Bosshart/Röhl, a.a.O., N 13 zu § 22 VRG). Das Telefax (sog. Fernkopieren) stellt eine Sonderform der Übermittlung ei- nes Schriftstückes dar, indem es mittels Telefonleitung vom Absender zum Emp- fänger geleitet und bei diesem wieder sichtbar gemacht wird. Das Ergebnis ist das gleiche, wie wenn eine gewöhnliche Fotokopie auf normalem postalischem Weg transportiert wird; entscheidend ist, dass der Empfänger auch beim Einsatz des Telefax nach Abschluss des Übermittlungsvorganges nur über eine Kopie des Schriftstückes, versehen mit einer kopierten Unterschrift, und eben über kein Ori- ginal verfügt. Die in BGE 112 Ia 173 für die Fotokopie erwähnte Missbrauchsge- fahr besteht beim Telefax in gleicher Weise, weshalb es sich rechtfertigt, die zur Fotokopie ergangene Rechtsprechung sinngemäss auf die mit Telefax übermit-
telte Rechtsschrift anzuwenden (vgl. zu den Missbrauchsrisiken auch Staehelin, a.a.O., S. 98 f.). Aus diesen Gründen erachtete das Eidgenössische Versiche- rungsgericht eine per Telefax eingereichte (und nicht innert der Rechtsmittelfrist verbesserte) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels eigenhändiger Unterschrift als hinsichtlich der gesetzlichen Formvorschrift ungenügend. Die Beschwerde war per Telefax am letzten Tag der Beschwerdefrist eingereicht und das Original der eigenhändig unterzeichneten Beschwerdeschrift drei Tage darauf und somit ver- spätet der Post übergeben worden (Pra 81 [1992] Nr. 26). Gleichgelagert war die Situation auch im letztmals in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Fall des Bundesgerichts. Eine Verwaltungsbeschwerde wurde wiederum am letzten Tag der Frist (kurz vor Mitternacht) per Telefax dem Eidgenössischen Justiz- und Poli- zeidepartement übermittelt und am Folgetag wurde unaufgefordert das mit der handschriftlichen Unterschrift versehene Original der Beschwerdeschrift einge- reicht. Die II. öffentlich-rechtliche Kammer bestätigte im Rahmen der Verwal- tungsgerichtsbeschwerde die vom Departement vertretene Auffassung, wonach die Übermittlung einer Rechtsschrift mittels Telefax keine Gültigkeit habe. Dabei ging es um die Frage, ob dem Beschwerdeführer im Rahmen des Beschwerde- verfahrens in Anwendung von Art. 52 Abs. 2 VwVG bzw. Art. 30 Abs. 2 OG im Falle einer per Fernkopierer übermittelten Beschwerdeschrift eine Frist zur Ver- besserung einzuräumen sei. Das Bundesgericht hielt fest, die per Fernkopierer übermittelte Rechtsschrift enthalte zwangsläufig nur eine Kopie der Unterschrift des Verfassers, was im Widerspruch zu den gesetzlichen Erfordernissen stehe. Wer einen Fernkopierer benutzt, um eine solche Rechtsschrift zu übermitteln, wisse folglich von vornherein, dass diese Rechtshandlung ungültig sei. Die den soeben erwähnten Bestimmungen zu entnehmende Regelung bezwecke jedoch die Vermeidung von jeglichem überspitztem Formalismus, indem sie dem Betrof- fenen ermögliche, eine Unterlassung zu beheben. Obwohl das Gesetz in dieser Hinsicht nicht zwischen freiwilligen und unfreiwilligen Unterlassungen unterschei- de, bestehe Grund zur Annahme, dass der Gesetzgeber auf die zweite Kategorie Bezug genommen habe, während der vorliegende Fall zur ersten gehöre. Die ge- nannten Bestimmungen bezweckten aber nicht, den Mangel einer zwangsläufig unvollkommenen Rechtsschrift zu beheben. Sonst würde dies überdies dazu füh-
ren, eine andere Regelwidrigkeit zuzulassen: die Nichtbeachtung der Frist. Der Beschwerdeführer, der in voller Kenntnis des Mangels (Fehlen der Unterschrift) eine Rechtsschrift einreiche, indem er sich auf die Gewährung einer Nachfrist zur Behebung des anfänglichen Mangels verlasse, rechne in Wirklichkeit mit einer Verlängerung der Frist. Denn das Problem der Gültigkeit der Beschwerdeschrift werde sich nur stellen, wenn der Beschwerdeführer den Fernkopierer am Ende der Frist benutzen werde - was wahrscheinlich der Fall sein werde - und sie nicht mehr vor Ablauf dieser Frist verbessern könne. Es sei nicht gerechtfertigt, ein sol- ches Verhalten zu schützen, welches dem Rechtsmissbrauch gleichkomme. Dies treffe umso mehr zu - so das Bundesgericht für den dort zu beurteilenden Fall ei- ner Verwaltungsbeschwerde - als die hiefür bestehende Frist relativ lang sei. Schliesslich sei die dem Beschwerdeführer auferlegte Pflicht, seine Eingabe, wenn nicht der zuständigen Behörde, wenigstens zu deren Handen einer schwei- zerischen Poststelle zu übergeben - ausser dem Spezialfall der Einreichung bei einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung - nicht übertrieben. In Be- rücksichtigung all dieser Gründe könne eine Beschwerde nicht über einen Fern- kopierer vorgenommen werden. Abschliessend verwies das Bundesgericht noch auf verschiedene einer Zulassung der Einreichung per Telefax entgegenstehende praktische Probleme (Pra 85 [1996] Nr. 147 S. 505 f. [= BGE 121 II 252 ff.]; ledig- lich aus dem Ingress ergibt sich, dass im vorliegenden Fall eine Gutheissung der Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben erfolgte, a.a.O., S. 503, dazu nachfolgend). Auf diese gefestigte Praxis hat sich das Bun- desgericht auch in neueren Entscheiden gestützt (vgl. Urteil der I. öffentlich-recht- lichen Abteilung des Bundesgerichtes vom 5. Januar 2000, 1P.692/1999, i.S. F. und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 26. Mai 2000, U 401/99 Vr, i.S. E.). Kölz/Häner führen unter Bezugnahme auf BGE 121 II 252 ff. sowie VPB 1998 Nr. 13 an, angesichts der Möglichkeiten moderner Telekommu- nikation müsste diese Rechtsprechung dann überdacht werden, wenn Alternati- ven zur Originalunterschrift vorlägen, welche den Zweck der Vorschrift, nämlich den Ausschluss von Fälschungen, ebenfalls gewährleisten würden (a.a.O., S. 217 Rz 605; vgl. aber auch S. 218 Rz und S. 332 Rz 937, wo die bundesgerichtliche Praxis als zu streng bezeichnet wird).
Dieser vom Bundesgericht für seinen Bereich aufgestellten Praxis folgt auch die zürcherische Rechtsprechung (vgl. etwa den Beschluss der Kammer vom 12. Juli 1999, UN990002, i.S. P., Erw. II.1). So wurde in ZR 95 Nr. 38 S. 113 festge- halten, eine durch Telefax übermittelte Rechtsschrift (Telekopie) enthalte die Ori- ginalunterschrift - soweit das kopierte Schriftstück nicht manipuliert worden sei - nur in Kopie, weshalb sie dem Erfordernis der schriftlichen Unterzeichnung nicht genüge (vgl. auch ZR 96 Nr. 121 S. 271 [SJZ 94 S. 112 f. Nr. 9]; Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., Anhang II, N 3 zu § 131 GVG; Hauser/Schweri, a.a.O., N 17 zu § 131 GVG und N 14 zu § 193 GVG; Schmid, a.a.O., Rz 548, mit kritischer An- merkung; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N 10 zu § 11 VRG und N 13 zu § 22 VRG). Zulässig sind Eingaben per Fax (oder auch E-Mail) lediglich dort, wo rechts- erhebliche Erklärungen mündlich abgegeben werden dürfen und es zu ihrer Gül- tigkeit der Schriftform nicht bedarf (z.B. die Erhebung des Rechtsvorschlages). Voraussetzung ist hier lediglich, dass der Adressat keine Zweifel über den Inhalt und die Identität des Absenders hat (Hauser/Schweri, a.a.O., N 2 zu § 131 GVG a.E. mit Hinweis auf BGE 127 III 181 f. [= Pra 90 Nr. 32 und SJZ 97 S. 59 Nr. 5]). Wie in ZR 95 Nr. 38 festgehalten wurde, sind Eingaben per Telekopie in den Fällen, in denen Schriftlichkeit gefordert ist, jedoch nicht unbeachtlich. Nach Art. 30 Abs. 2 OG besteht grundsätzlich die Möglichkeit, das Fehlen der Unterschrift nachzuholen, sofern die Unterschrift versehentlich unterlassen worden ist. Nach § 131 Abs. 2 GVG handelt es sich bei fehlender Unterschrift um einen heilbaren Mangel, zu dessen Behebung eine Frist angesetzt wird (Hauser/Schweri, a.a.O., N 4 und N 17 zu § 131 GVG). Die Frage, ob ein gleiches Vorgehen bei Einrei- chung einer Telekopie angezeigt ist, wurde in ZR 95 Nr. 38 - wie dies auch das Bundesgericht in den von ihm behandelten Fällen tat - klar und eindeutig verneint (vgl. die dortigen Erwägungen 8 und 9). Bei § 131 Abs. 2 GVG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung für den Fall, da die Unterzeichnung versehentlich oder in Unkenntnis der Rechtslage unterblieben ist. Wäre generell eine kopierte Unterschrift entgegenzunehmen und immer mit einer Fristansetzung zu reagieren, so bestünde die Gefahr eines Missbrauchs der zur Milderung einer allzu formali- stischen Härte vorgesehenen Bestimmung des § 131 Abs. 2 GVG. Man könnte
auf dem Wege der Übermittlung einer fristgebundenen Eingabe durch Telefax die Frist, innerhalb welcher man sich beispielsweise zur Einlegung eines Rechtsmit- tels entscheiden müsste, immer mindestens um einige Tage hinausschieben. Be- sonders deutlich werden diese Überlegungen zudem im Falle, da eine Eingabe - wie vorliegend - aus dem Ausland kommt, weil zur Zustellung einer Fristanset- zung zur Nachreichung einer verbesserten Eingabe auf dem Weg der Rechtshilfe vorgegangen werden müsste. Demgemäss ist bei Eingang einer durch Telefax übermittelten Eingabe keine Frist im Sinne von § 131 Abs. 2 GVG anzusetzen. Das gilt nach der obergerichtlichen Praxis allerdings nur dann, wenn die in Form der Telekopie gehaltene Eingabe nach Ablauf der Frist (zur Einlegung des Rechtsmittels) eingeht oder mit dem Eingang dieser Eingabe die zu wahrende Frist abläuft. In diesem Fall liegt keine rechtsgenügende Eingabe vor (ZR 95 Nr. 38 S. 114 Erw. 7-9; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.). Während das Obergericht im erwähnten Entscheid (ZR 95 Nr. 38 S. 114) die Erforderlichkeit des Vorgehens nach § 131 Abs. 2 GVG bzw. der Ansetzung einer Frist zur Behebung des Mangels für den Fall, dass die Telekopie nach Ablauf der Frist eingeht oder mit ihrem Eingang die Frist abläuft - wie dargelegt - verneinte, befasste es sich mit dem Fall, dass eine in Form der Telekopie gehaltene Eingabe noch innerhalb und vor Ablauf der Rechtsmittelfrist eingeht. Dabei hielt das Ober- gericht deutlich fest, die im Sinne von § 131 Abs. 2 GVG anzusetzende Frist könne nicht länger als bis zum Ablauf der laufenden (Rechtsmittel-)Frist dauern; sie könne je nach den konkreten Umständen daher sehr kurz sein. Wer aber eine Eingabe per Telefax übermittelt, müsse wissen, dass diese dem Unterschriftser- fordernis nicht genügt (ZR 95 Nr. 38 S. 114 Erw. 9). In der anschliessenden Erwägung 10 dieses Entscheides befasste sich das Obergericht mit der Frage, was gelten solle, wenn der Absender der Rechtsmit- telerklärung nach Fristablauf eine Eingabe mit Originalunterschrift einreiche, ohne dazu aufgefordert worden zu sein (a.a.O., S. 114 f.), um dann in Erwägung 11 - auf welche in der Beschwerdeschrift mit Nachdruck hingewiesen wird - zu folgern, aus diesen Überlegungen heraus, bestehe kein Anlass, eine Rechtsmittelerklä- rung durch Fax nicht zuzulassen, wenn die mit Originalunterschrift versehene
Eingabe innert nützlicher Frist freiwillig dem Gericht eingereicht werde (a.a.O., S. 115). Wenn die diesbezüglichen Ausführungen bei oberflächlicher Betrachtung auch nicht sogleich ganz klar erscheinen, so ergibt sich aus diesen bei sorgfälti- ger Lektüre doch eindeutig, dass die Zulassung einer per Fax übermittelten Ein- gabe aufgrund einer nachträglich und ohne Aufforderung eingereichten Eingabe mit Originalunterschrift ausdrücklich auf Fälle beschränkt wird, wo eine Fristan- setzung nach § 131 Abs. 2 GVG angezeigt gewesen wäre. Der Entscheid ver- weist hiezu auf das Versehen und die Rechtsunkenntnis. Das freiwillige Nach- bringen einer rechtsgenügenden Eingabe könne daher nur innert einer Frist tole- riert werden, die nach § 131 Abs. 2 GVG einzuräumen gewesen wäre (a.a.O. lin- ke Spalte oben). Im dort konkret zu beurteilenden Fall, bei welchem eine Klageer- hebung drei Tage vor Fristablauf per Fax vorgenommen wurde, hätte nach An- sicht des Obergerichtes dem Kläger somit eine Frist von drei Tagen zum Einlegen einer handschriftlich im Original unterzeichneten Eingabe angesetzt werden müs- sen (a.a.O., Erw. 13 S. 115). In diesem Sinne halten Hauser/Schweri unter Bezugnahme auf ZR 95 Nr. 38 fest, bezüglich der Nachbringung einer Unterschrift sei § 131 Abs. 2 GVG nur für den Fall anwendbar, dass die Unterzeichnung versehentlich oder in Unkenntnis der Rechtslage unterblieben sei. Dies sei nach der bisherigen (und ihres Erach- tens allzu strengen) Praxis bei einem Fax an sich nicht der Fall. Gehe dieser aber innerhalb der Eingabefrist beim Gericht ein, so sei eine Nachfrist anzusetzen, die jedoch nicht über das Ende der Eingabefrist hinausgehen dürfe. Gehe dagegen eine nicht unterzeichnete Eingabe nach Fristablauf beim Gericht ein oder laufe mit deren Eingang - wie dies vorliegend der Fall war - die zu wahrende Frist ab, so könne keine Nachfrist zur Behebung des Mangels mehr angesetzt werden (mit Hinweis auch auf BGE 114 Ia 20). Reiche der Absender einer Telekopie von sich aus eine Eingabe mit seiner Originalunterschrift nach, so sei die Frist nur dann eingehalten, wenn diese nachträgliche Eingabe ebenfalls fristgemäss beim Ge- richt eingehe (a.a.O., N 17 zu § 131 GVG; ebenso Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N 10 zu § 11 VRG).
Im Hinblick auf den vorliegenden Fall ist daher von ausschlaggebender Be- deutung, dass - wie dargelegt - nach einhelliger kantonaler und bundesgerichtli- cher Praxis, beim Eingang einer durch Telefax übermittelten Eingabe am letzten Tag der Frist keine Fristansetzung gemäss § 131 Abs. 2 GVG mehr in Frage kommt, so dass auch eine nachträglich (d.h. nach Fristablauf) freiwillig über- sandte Eingabe mit Originalunterschrift nicht mehr zuzulassen ist bzw. den Man- gel aus den besagten Gründen nicht mehr zu heilen vermag. d) Ausnahmen zu diesem Grundsatz ergeben sich nach der Rechtsprechung unter anderem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. den bereits er- wähnten Ingress in Pra 85 [1996] Nr. 147). Dass Kassationsgericht des Kantons Zürich bestätigte in ZR 96 Nr. 121 sowohl die grundsätzliche Unzulässigkeit von Telekopien als fristwahrende Eingaben wie auch das Fehlen einer Verpflichtung des Gerichts zur Fristansetzung zur Nachbesserung, wies indessen auf die Be- deutung des Grundsatzes von Treu und Glauben hin. Dieser schütze den Bürger, der sein Vorgehen auf Verfügungen, Auskünfte oder auf ein bestimmtes behördli- ches Verhalten abgestützt habe; dies jedoch nur dann, wenn er nach den kon- kreten Umständen des Falles ernsthafte Gründe gehabt haben müsse, der Gültig- keit der Zusicherungen und des Verhaltens der Behörden zu vertrauen. Es ging im beurteilten Fall um ein wiederum am Tage des Fristablaufes per Telefax ge- sandtes Fristerstreckungsgesuch an das Handelsgericht Zürich. Die Partei, wel- che nicht durch einen Anwalt vertreten war und über keine Prozesserfahrung verfügte, hatte sich aus folgenden Gründen als berechtigt betrachtet, ihre Eingabe per Telefax zu senden: Zum einen war sie von ihrer Geschäftstätigkeit her ge- wohnt, das technische Hilfsmittel Telefax auf vielfältige Weise zu benutzen und ihr Geschäftsführer befand sich zum fraglichen Zeitpunkt der Telefax-Sendung in den USA. Zum andern verliess sie sich aber insbesondere auf den vom Handelsge- richt selber geschaffenen Anschein, indem dieses im offiziellen Telefonverzeich- nis auch mit seiner Fax-Nummer verzeichnet war, ohne dass diesem Eintrag ir- gendeine Einschränkung bezüglich deren Benutzung durch den Rechtssuchen- den zu entnehmen gewesen wäre. Damit habe das Handelsgericht für die ge- schäftserfahrene, jedoch prozessunerfahrene Partei einen Anschein geschaffen, welcher bei dieser das Vertrauen erweckt habe, dass ihre Eingabe - zumindest
eine solche um Erstreckung einer Frist - per Telefax zulässig und wirksam sei (a.a.O., S. 271 f.; vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 132 GVG und N 15 zu § 193 GVG; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N 10 zu § 11 VRG). Auch die Kammer nahm in Fällen prozessunerfahrener, aber an die Verwendung des Telefax ge- wohnter Verfahrensbeteiligter schon mit Telefax gesandte Rechtsschriften als rechtzeitig entgegen (Beschluss vom 27. Juni 2002, UK020068, i.S. J.). Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrer Beschwerdeschrift - wie bereits erwähnt - auf das Vertrauensprinzip, indem sie geltend macht, gemäss einer te- lefonischen Anfrage beim Einzelrichteramt am Bezirksgericht Zürich am frühen Nachmittag des 5. Juni 2001 sei sowohl Rechtsanwalt B. wie auch Rechtsanwalt M. "im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung" (gemeint ZR 95 Nr. 38) mit- geteilt worden, zur fristgemässen Rekurseinlegung reiche die am letzten Tag der Frist vorgenommene Übermittlung der Rekursschrift per Telefax aus, wenn das Original sodann mit Kurier übersandt werde. Der die Anrufe beantwortenden Frau C. sei dabei mitgeteilt worden, dass die Frist zur Einlegung des Rekurses an die- sem 5. Juni 2001 ablaufen werde. Wenn - so die Beschwerde weiter - Rechtsan- walt M. mitgeteilt worden wäre, dass eine Einreichung der Rekursschrift durch Telefax nicht ausreichend sei, so wäre er am späten Nachmittag mit dem Fahr- zeug von Stuttgart zu einem Postamt in Schaffhausen oder Zürich gefahren, um die Rekursschrift dort der schweizerischen Post zu übergeben. Dies sei ange- sichts der besagten Mitteilung allerdings unterblieben (Urk. 1 S. 6, Ziff. 12-13). Mit der Beschwerdeschrift wird noch ein von Rechtsanwalt B. an Rechtsanwalt M. gefaxtes Schreiben vom 5. Juni 2001 eingereicht, worin der Erstere dem Verfas- ser der Rekursschrift mitteilte, Frau C. vom Bezirksgericht Zürich habe ihm die anbei wiedergegebene Fax-Nummer mitgeteilt und sei mit dem telefonisch be- sprochenen Vorgehen ("Kuriersendung, vorab per Telefax") einverstanden. In der Beilage übersandte Rechtsanwalt B. seinem Kollegen in Stuttgart einen Auszug aus ZR 95 Nr. 38 unter besonderer Hervorhebung von dessen Erwägung 11 (Urk. 6/13/5= Urk. 2/7). Gemäss der vom vorinstanzlichen Richter eingereichten Vernehmlassung handelte es bei der von den Rechtsanwälten M. und B. gemäss deren Angaben
angefragten C. um eine Weibelin des Einzelrichteramtes am Bezirksgericht Zü- rich. Diese glaube sich auf entsprechende Rückfrage daran erinnern zu können, im fraglichen Zeitraum einen Telefonanruf von einem Rechtsanwalt aus Deutsch- land betreffend der Einreichung eines Rekurses erhalten zu haben. Weiter könne sie nicht ausschliessen, dass sie - wie sie annehme nach Rückfrage bei jeman- dem - geäussert habe, es sei in Ordnung, wenn die Eingabe gefaxt werde; man müsse darnach einfach so schnell als möglich das Original schicken. An eine gleichlautende zweite telefonische Anfrage eines hiesigen Anwaltes könne sie sich aber nicht erinnern (Urk. 8). Angesichts dieser Unterlagen kann davon ausgegangen werden, dass so- wohl Rechtsanwalt M. wie auch Rechtsanwalt B. am 5. Juni 2001 mit einer Anfra- ge bezüglich der Rekurserhebung bei der betreffenden Weibelin telefonisch vor- stellig wurden. Wie die dabei erteilte Auskunft im Einzelnen lautete, ist zwar nicht einwandfrei festzustellen. Selbst wenn man aber davon ausginge, die Weibelin habe ausdrücklich bestätigt, es müsse lediglich die Fax-Eingabe noch innert Frist eingehen, während das Original auch nach Fristablauf noch übermittelt werden könne, könnte sich die Beschwerdeführerin unter den konkreten Umständen nicht auf den erwähnten Vertrauensschutz berufen. Zum einen ist im Gegensatz zu dem in ZR 96 Nr. 121 behandelten Fall festzuhalten, dass es sich bei der Be- schwerdeführerin nicht um eine anwaltlich nicht verbeiständete und prozessuner- fahrene Person, sondern um eine im vorliegenden Verfahren und im fraglichen Zeitraum von zwei Rechtsanwälten vertretene Stiftung handelt. Angesichts der in den vorstehenden Erwägungen ausführlich dargelegten und gefestigten Praxis der zürcherischen Gerichte wie auch des Bundesgerichtes, durften sich die bei- den Rechtsvertreter nicht einfach auf die telefonisch erteilte Auskunft einer nicht- juristischen Gerichtsangestellten verlassen. Dies trifft umso mehr zu, als den Rechtsvertretern der die diesbezügliche Gerichtspraxis (auch diejenige des Bun- desgerichtes) darlegende Entscheid vorgelegen hatte, sie aber offenbar glaubten, sich auf die für den heute vorgetragenen Rechtsstandpunkt sprechende - aus dem Zusammenhang herausgelöste - Passage über die Zulassung einer Fax- Eingabe im Falle einer Nachfristansetzung abstützen zu können.
e) Die Vorinstanz erachtete daher die Rekursschrift insoweit zu Recht als verspätet, als sie am letzten Tag der Frist per Telefax übersandt und erst am Fol- getag im Original übermittelt wurde. 4.a) In der Beschwerdeschrift wird sodann die vorinstanzliche Erwägung an- gefochten, wonach die Rekursschrift vom 5. Juni 2001 nicht beim Schweizeri- schen Generalkonsulat in Stuttgart eingegangen sei, weshalb auch insoweit kein rechtzeitiger Rekurs erhoben worden sei (Urk. 4 S. 3). Seit Inkrafttreten des IPRG - so die Beschwerde - sei im Hinblick auf dessen Art. 12 die Bestimmung von § 193 GVG so auszulegen, dass auch im Strafverfahren die Eingabe an eine schweizerische Vertretung im Ausland zur Fristwahrung genüge (mit Hinweis auf ZR 89 Nr. 1). Dieser Grundsatz sei vorliegend verletzt worden, habe doch Rechts- anwalt M. am 5. Juni 2001, um 18.09 Uhr, die Rekursschrift in den Hausbriefka- sten des Schweizerischen Generalkonsulats in der Hirschstrasse 22 in Stuttgart eingeworfen. Versehentlich habe sodann das Generalkonsulat die Rekursschrift am 6. oder 7. Juni 2001 an die Anwaltskanzlei "XXX" in Stuttgart zurückgeschickt, wo dieselbige am 8. Juni 2001 wieder eingegangen sei. Somit sei die Rekurs- schrift fristgerecht am letzten Tag der Frist, d.h. am 5. Juni 2001, bei einer schweizerischen konsularischen Vertretung eingetroffen. Der Umstand, dass das Generalkonsulat die Rekursschrift nicht an das Bezirksgericht Zürich weitergelei- tet, sondern an "XXX" Stuttgart zurückgeschickt habe, stehe der fristwahrenden Einreichung des Rekurses nicht entgegen, sondern beruhe auf einem fehlerhaften Verhalten der konsularischen Vertretung (Urk. 1 S. 3 f., Ziff. II.7-8.3). b) Hinsichtlich der in der Beschwerdeschrift gemachten Ausführungen zu § 193 GVG ist sogleich festzuhalten, dass die Möglichkeit der Fristwahrung durch Übergabe einer Eingabe bei einer schweizerischen diplomatischen oder konsula- rischen Vertretung seit der am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Fassung dieser Bestimmung nicht mehr auf die die frühere Bestimmung auslegende Rechtspre- chung (ZR 89 Nr. 1 mit Blick auf Art. 12 IPRG) abzustützen ist, sondern sich nunmehr aus dem ausdrücklichen Wortlaut (Satz 3) ergibt. c) Bei den bereits mit der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde einge- reichten Beilagen befindet sich zunächst ein an das Bezirksgericht Zürich, c/o
Schweizerisches Generalkonsulat in Stuttgart, adressierter Briefumschlag, auf welchem der handschriftliche Vermerk "Eingeworfen in Hausbriefkasten am 5.6.01 um 18.09 Uhr", unterzeichnet von Rechtsanwalt M., angebracht ist. Zudem sind weitere, von dritter Hand vorgenommene Vermerke zu finden: "Porto durch Empfänger bezahlt", "Zurück an Absender [gemeint: "XXX" Stuttgart]". Schliess- lich trägt der Umschlag den auf den 8. Juni 2001 lautenden Eingangsstempel der genannten Anwaltskanzlei (Urk. 6/13/3; vgl. Urk. 2/5 Deckblatt). Im Weiteren wird auf die ebenfalls eingereichte "Eidesstattliche Versicherung" von Rechtsanwalt M. hingewiesen, in welcher dieser den vorstehend beschriebenen Vorgang des Ein- wurfs der Rekursschrift in den Hausbriefkasten des Generalkonsulats und deren Rücksendung an die Anwaltskanzlei beschreibt (Urk. 6/13/2 = Urk. 2/4). d) Das Kassationsverfahren ist keine Fortsetzung des vorinstanzlichen Ver- fahrens. Die Kassationsinstanz hat nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem der geltend ge- machten Nichtigkeitsgründe leidet. Daher sind neue Behauptungen oder Beweis- mittel, welche eine Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozessstoffes bezwecken, im Kassationsverfahren grundsätzlich nicht zugelas- sen (Donatsch/Schmid, a.a.O., N 34 zu § 430 StPO; Schmid, a.a.O., Rz 1068; Diether von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 und S. 17 f.; Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO; Max Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; Rechenschaftsbe- richt des Kassationsgerichtes 1996 Nr. 121; so auch die ständige Praxis der Kammer, vgl. bspw. Beschluss vom 18. Juni 2001, UN000022, i.S. K., Erw. II.5a). Zulässig sind - wie bei den Kommentatoren Donatsch/Schmid (a.a.O.) fest- gehalten wird - naturgemäss neue Behauptungen zum Nachweis des geltend ge- machten Nichtigkeitsgrundes anhand der bisherigen Akten sowie solche, die sich erst aufgrund des schriftlichen Urteils ergeben. Es wird hiezu auf den ZPO-Kom- mentar verwiesen, wo ebenfalls die Zulässigkeit neuer Behauptungen dahinge- hend beschränkt wird, als diese zum Nachweis des behaupteten Nichtigkeits- grundes und nur aufgrund der bisherigen Akten aufgestellt werden dürfen
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.). So wird im dort zitierten Entscheid des Kassati- onsgerichtes ausgeführt, die bezüglich eines Wechselrechtsvorschlages erhobe- ne neue Behauptung, es liege eine Fälschung des Titels gemäss Art. 182 Ziff. 2 SchKG vor, sei nur dann zulässig, wenn gleichzeitig angegeben würde, aus wel- chen Prozessakten sich diese Fälschung ergeben solle (ZR 66 Nr. 116 S. 237 Erw. VI). Gemäss Guldener (a.a.O.) muss beispielsweise bei der Aktenwidrig- keitsrüge - da der Nichtigkeitsgrund schon im Moment der Ausfällung des ange- fochtenen Entscheides vorhanden gewesen sein müsse - das Aktenstück, mit dem die Entscheidung in Widerspruch stehen soll, schon dem erkennenden Richter vorgelegen haben. Er verwendet aber hinsichtlich der Zulässigkeit von Noven ebenfalls die Formulierung, wonach nur insofern neue Behauptungen auf- gestellt und neue Beweismittel angerufen werden dürften, als sie zum Nachweis der behaupteten Nichtigkeitsgründe dienten. Von Rechenberg (a.a.O., S. 18) weist im Zusammenhang mit dem grundsätzlichen Novenverbot auch darauf hin, dass die Kassationsinstanz zum Nachweis des Nichtigkeitsgrundes, z.B. zur Fra- ge, ob eine Vorladung zugestellt wurde, eventuell Beweiserhebungen tätigen könne. e) Im vorliegenden Fall stellen die Vorbringen der Beschwerdeführerin über den Einwurf der Rekursschrift in den Hausbriefkasten des Generalkonsulats und deren Rücksendung sowie die eingereichten Urkunden zweifellos neue Behaup- tungen tatsächlicher Art und neue Beweismittel dar. Die Frage, ob sie zur Beur- teilung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes herangezogen werden dürfen bzw. müssen, ist aufgrund der vorliegenden Umstände ohne weiteres zu bejahen. Zweifellos dienen sie dem Nachweis des mit der Rüge, die Vorinstanz sei zu Un- recht davon ausgegangen, die Rekursschrift sei nicht beim Generalkonsulat ein- gegangen, behaupteten Nichtigkeitsgrundes der Verletzung gesetzlicher Prozess- formen gemäss § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Die Geltendmachung dieser neuen Be- hauptungen und die Einreichung der diesbezüglichen Beweismittel ergab sich letztlich erst aufgrund der im vorinstanzlichen Entscheid getroffenen Feststellung, wonach die Rekursschrift, deren Telefaxeingabe unwirksam sei und deren Über- bringung per Bote verspätet erfolgt sei, bei der konsularischen Vertretung nicht eingegangen sei, weshalb auch diesbezüglich kein rechtszeitiger Rekurs erhoben
worden sei. Im gleichen Sinne entschied die Kammer beispielsweise auch in ei- nem Fall, in dem die fristgerechte Eingabe eines Verteidigers an einen Einzel- richter irrtümlich an eine andere Amtsstelle gelangte und nicht weitergeleitet oder zurückgesandt wurde, weshalb der fristansetzende Richter - wenn auch in Un- kenntnis der tatsächlichen Umstände - zu Unrecht davon ausging, der Verteidiger habe innert Frist keine Eingabe eingereicht. Die vom Verteidiger darauf im Kassa- tionsverfahren vorgetragenen Tatsachen und die hiezu eingereichten Unterlagen, aus denen sich der Nachweis des gesetzten Nichtigkeitsgrundes ergab, erachtete die Kammer als zuzulassende Noven (Beschluss der III. Strafkammer vom 17. März 1997, UN960074, i.S. S., Erw. II.2). Dass die Zulassung von Noven in Fällen wie dem vorliegenden zu gewähren ist, ergibt sich auch aus der Tatsache, dass ein Verfahrensbeteiligter, stünde ihm deren Einbringung im Rahmen des Be- schwerdeverfahrens nicht mehr zur Verfügung, in der Geltendmachung eines kla- rerweise zur Nichtigkeit führenden Mangels definitiv abgeschnitten wäre (Möglich- keit eines allfälligen Revisionsbegehrens vorbehalten). Fragen könnte man sich lediglich noch, ob einer Zulassung der Noven in ca- su deswegen nicht zuzustimmen wäre, weil die Beschwerdeführerin bzw. deren damaliger Rechtsvertreter bereits nach Rückerhalt der beim Generalkonsulat ein- geworfenen Sendung am 8. Juni 2001 davon Kenntnis erhielt, dass die Übergabe der Eingabe bei einer schweizerischen Vertretung im Sinne von § 193 Satz 3 GVG insofern fehlschlug, als die Eingabe nicht an das Bezirksgericht Zürich wei- tergeleitet, sondern an den Absender zurückgesandt wurde. Erst nach Erhalt der angefochtenen Verfügung, worin vom Nichteingang der Rekursschrift beim Gene- ralkonsulat ausgegangen wurde, brachte die Beschwerdeführerin in ihrer Be- schwerdeanmeldung vom 28. September 2001 die genauen Umstände dieser Übergabe an das Generalkonsulat vor. Es ist indessen zu berücksichtigen, dass der damalige Vertreter der Beschwerdeführerin aufgrund der vorgenommenen Übermittlung der Rekursschrift per Telefax und anschliessender Zustellung per Bote - wenn auch in unzutreffender Weise - davon ausging, der Rekurs sei je- denfalls auf diesem Wege rechtzeitig und formgültig erhoben worden. Im Weite- ren ist festzuhalten, dass die Vorinstanz - veranlasst durch den auf der Rekurs- schrift gemachten Vermerk, als Adressat einer Kopie komme auch das Schweize-
rische Generalkonsulat zum Zuge - von sich aus am 5. Juli 2001 beim Konsulat die erwähnte Auskunft über den dort erfolgten Eingang der Rekursschrift einholte (Urk. 6/6). Hätte die Vorinstanz unter Gewährung des rechtlichen Gehörs (dessen Verletzung in der Beschwerdeschrift indessen nicht gerügt wird) der Beschwer- deführerin Gelegenheit gegeben, sich zu der vom Konsulat am 9. Juli 2001 er- teilten - in gewisser Hinsicht an sich richtigen - Auskunft, es sei dort keine Re- kursschrift aktenkundig (Urk. 6/7), Stellung zu nehmen, so hätte die Beschwer- deführerin ihre nun als Noven geltenden Behauptungen und Beweismittel sogleich und noch vor der einzelrichterlichen Verfügung einbringen können und wohl auch eingebracht. Zwar kann der eingereichten "eidesstattlichen Erklärung" von Rechtsanwalt M. kein eigentlicher Beweiswert zugemessen werden, kommt einer solchen doch - mit Ausnahme beispielsweise von deren Verwendung im Rechtshilfeverfahren und als Behelf für auswärtige Rechtsverfolgung - lediglich im Zivilprozess die Be- deutung einer Parteiaussage nach § 149 ZPO oder einer Drittauskunft nach § 168 ZPO zu (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3a zu § 140 ZPO; Hauser/Schweri, a.a.O., N 4 zu § 119 GVG). Dass die darin gemachten Angaben als zutreffend zu betrachten sind, ergibt sich unter anderem aber aus der ebenfalls eingereichten Urkunde. Es rechtfertigt sich daher, von der Richtigkeit der vorgetragenen Versi- on, welcher sich im Übrigen auch die Beschwerdegegner nicht widersetzen, aus- zugehen. Aufgrund der vorstehend dargelegten Umstände, wie sie sich durch die neu erhobenen Vorbringen und hiezu eingereichten Akten ergeben, ist somit von der rechtzeitigen Erhebung des Rekurses mittels Übergabe der Rekursschrift an die konsularische Vertretung auszugehen. Indem die Vorinstanz zu Unrecht davon ausging, die Rekursschrift sei beim Generalkonsulat nicht und damit auch nicht rechtzeitig eingegangen, hat sie be- zogen auf die Vorschriften über die Fristwahrung gemäss § 193 GVG gesetzliche Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO verletzt. Die Nichtigkeits- beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Anhandnahme des Rekurses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen, und ist die Beschwerdeführerin für dieses angemessen zu entschädigen (§ 396 a StPO). Demnach beschliesst das Gericht: 1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Verfügung des Einzel- richters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 30. August 2001 aufgeho- ben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vo- rinstanz zurückgewiesen. 2. Eine Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die übrigen Kosten dieses Verfahrens werden auf die Staatskasse genommen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Kassationsverfahren eine Entschädi- gung von Fr. 860.80 (inklusive 7,6 % Mehrwertsteuer; Fr. 60.80) aus der Staatskasse zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an: die Beschwerdeparteien sowie die Vorinstanz (unter Rücksendung ihrer Akten) __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH III. Strafkammer Der juristische Sekretär: lic.iur. H.R. Bühlmann Anonymisiert am: ........................................ von: ..............................................