Erstellen eines DNA-Profils

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH210063-O/U/BEE Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, und lic. iur. D. Oehninger, Oberrichterin lic. iur. K. Eichenberger sowie Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Beschluss vom 20. Mai 2021 in Sachen A., Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Dr. iur. X. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Beschwerdegegnerin betreffend Erstellen eines DNA-Profils Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unter- land vom 9. Februar 2021

Erwägungen: I. 1.Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ wegen gewerbsmässigen Diebstahls. Sie wirft ihm vor, vom 16. Oktober 2019 bis 6. Februar 2021 an seinem Arbeitsplatz im Verkaufsgeschäft B._____ an der C.-strasse 1 in D. aus seiner Arbeitskasse in mehre- ren Tranchen insgesamt ca. Fr. 23'265.05 entwendet zu haben. Mit Verfügung vom 9. Februar 2021 verfügte die Staatsanwaltschaft, aus dem bereits vorhande- nen Wangenschleimhautabstrich werde ein DNA-Profil erstellt bzw. dessen Löschfrist verlängert. Die Erstellung des DNA-Profils erfolge durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich (Urk. 3/1). 2.A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Er beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 9. Februar 2021. Es sei davon abzusehen, ein DNA-Profil zu erstellen. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme verzichtet (Urk. 7) und die Ak- ten eingereicht (Urk. 8). II. 1.Angefochten ist eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, mit welcher die Er- stellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers angeordnet wird. Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO und § 49 GOG). Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2.Gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens von der beschuldigten Person eine DNA-Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren die beschuldigte Per-

son verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 (SR 363) klarer hervorgeht, soll die Erstel- lung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizie- ren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhin- dern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine ge- setzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung. Erkennungs- dienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK). Die Rechtsprechung geht bei der heutigen Rechtslage von einem leichten Grundrechtseingriff aus (vgl. Art. 36 Abs. 1 BV). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzli- chen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerecht- fertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Art. 255 StPO erlaubt nicht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit an- gestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Anlass dazu gebenden Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür beste- hen, dass der Beschuldigte in andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist auch, ob der Beschuldigte vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist ent- sprechend zu gewichten (Urteil des Bundesgerichts 1B_242/2020 vom 2. Septem- ber 2020 E. 3.1 und E. 3.2 mit Hinweisen).

3. 3.1 Die Staatsanwaltschaft erwog in der angefochtenen Verfügung, es sei erfor- derlich, für die Täteridentifikation früher begangener oder künftiger Delikte ein DNA-Profil zu erstellen. Dem Beschwerdeführer werde gewerbsmässiger Dieb- stahl vorgeworfen. Es sei zu vermuten, dass er schon früher oder in Zukunft ent- sprechende Straftaten ausgeführt habe oder noch ausführen werde (Urk. 3/1). 3.2 Der Beschwerdeführer ist im Wesentlich geständig, die Diebstähle zwischen dem 16. Oktober 2019 und dem 6. Februar 2021 begangen zu haben (vgl. Urk. 8/5 S. 2). Die Staatsanwaltschaft will das DNA-Profil nicht zur Klärung des aktuellen Vorwurfs erstellen lassen, sondern zur Aufklärung früherer oder künfti- ger Delikte. Sie erwähnt in der angefochtenen Verfügung jedoch keine erhebli- chen und konkreten Anhaltspunkte, wonach der Beschwerdeführer in frühere oder künftige Delikte verwickelt sein könnte (vgl. Urk. 3/1). Auf eine Stellungnahme hat die Staatsanwaltschaft im Beschwerdeverfahren verzichtet. 3.3 Der Beschwerdeführer ist nicht vorbestraft (vgl. Urk. 8/19/1). Allein der aktu- elle Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls (in der vorliegenden Form) ist kein erheblicher und konkreter Anhaltspunkt, dass der Beschwerdeführer früher De- likte beging oder in Zukunft Delikte begehen wird. Beim Vorwurf des gewerbsmäs- sigen Diebstahls geht es konkret einzig um den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe an seinem Arbeitsplatz über einen gewissen Zeitraum aus seiner eigenen Arbeitskasse wiederholt unberechtigt Geld genommen. Die von der Staatsanwalt- schaft geäusserte (und nicht weiter begründete) Vermutung genügt nicht, um un- ter den gegebenen Voraussetzungen ein DNA-Profil erstellen zu lassen. Die dies- bezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers sind begründet (vgl. insb. Urk. 2 S. 6). 4.Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuhe- ben (Art. 397 Abs. 2 StPO). Da der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren obsiegt, ist die Gerichtsgebühr auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. Art. 428 Abs. 1 StPO).

Der Beschwerdeführer hat sich im Beschwerdeverfahren durch seine amtliche Verteidigung vertreten lassen (vgl. Urk. 2). Die Entschädigung der amtlichen Ver- teidigung ist am Ende des Verfahrens durch die zuständige Behörde festzusetzen (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen: 1.In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 9. Februar 2021 der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland im Verfahren ... aufgehoben. 2.Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf die Gerichtskasse genommen. 3.Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung ist am Ende des Verfahrens festzusetzen. 4.Schriftliche Mitteilung an: Rechtsanwältin lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwer- deführer, per Gerichtsurkunde die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad ..., unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 8), gegen Empfangsbe- stätigung 5.Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 20. Mai 2021 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: lic. iur. A. Flury Gerichtsschreiber: Dr. iur. S. Christen