Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH160117-O/U/bru
Verfügung vom 15. Juli 2016
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, Beschwerdegegnerin
betreffend Kostenfolge
Beschwerde gegen Ziff. 2 der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 30. März 2016, C-5/2014/151104796
Erwägungen: I. 1. Die Staatsanwaltschaft See/Oberland führte auf Strafanzeige des Bundes, vertreten durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), vom 26. September 2014 ein Strafverfahren gegen A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) wegen vorsätzlichen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 UWG (SR 241) im Zeitraum von ca. 26. Juni 2014 bis 26. September 2014. Hin- tergrund der Anzeige bildeten mehrere beim SECO eingegangene Klagen von Personen, die erklärten, per Telefax Werbeschreiben der "B._____ Cash Hand- li ng" für ei nen Münzzähler erhalten zu haben, obwohl i hre Telefon- oder Fax- nummer mit einem Sterneintrag im Telefonbuch gekennzeichnet sei resp. sie der erwähnten Firma bereits mehrfach mitgeteilt hätten, keine entsprechenden Wer- befaxe erhalten zu wollen (Urk. 8/2). Die Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren mit Verfügung vom 30. März 2016 ein und auferlegte dem Beschwerdeführer die Untersuchungsgebühr von Fr. 1'100.– (Urk. 8/12 = Urk. 3, Disp.-Ziff. 1-3). Bereits am 17. April 2015 verfügte die Staatsanwaltschaft See/Oberland die Ein- stellung des auf Strafanzeige der C._____ C onsulti ng GmbH vom 2. Oktober 2014 gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahrens betreffend einen näm- lichen Sachverhalt, wobei ihm ebenfalls die Kosten auferlegt wurden (Urk. 8/Beizugsakten Urk. 15). 2. Gegen die Einstellungsverfügung vom 30. März 2016 erhob der Beschwer- deführer mit Eingabe vom 27. April 2016 rechtzeitig (vgl. Urk. 8/14) Beschwerde bei der hiesigen Kammer, mit dem sinngemässen Antrag, Disp.-Ziff. 2 der ange- fochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Kosten der Untersuchung seien auf die Staatskasse zu nehmen (Urk. 2). Die Staatsanwaltschaft nahm zur Beschwer- de ablehnend Stellung (Urk. 7). Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 hielt der Beschwer- deführer an seinen Anträgen fest (Urk. 11), woraufhin die Staatsanwaltschaft auf eine weitere Stellungnahme verzichtete (Urk. 15).
schwerdeführer habe fahrlässig und somit unter rechtlichen Gesichtspunkten in vorwerfbarer Weise gehandelt (Urk. 7). 2. Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO können der beschuldigten Person im Falle ei- nes Freispruchs oder der Einstellung des Verfahrens die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft dessen Ein- leitung bewirkt oder die Durchführung erschwert hat. Die Besti mmung übernimmt die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze. Danach ist es mit Verfas- sung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, d.h. im Sinne einer analogen Anwendung von Art. 41 OR, eine geschriebene oder ungeschrie- bene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechts- ordnung ergeben kann, klar verletzt und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Dagegen verstösst eine Kostenauflage bei Verfahrenseinstellung oder Freispruch gegen den Grundsatz der Unschulds- vermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK (sowie Art. 10 Abs. 1 StPO), wenn der beschuldigten Person in der Begründung des Kostenent- scheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, sie habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden. Damit käme die Kostenauflage einer Verdachtsstrafe gleich (zum Ganzen: Urteil BGer 6B_1247/2015 vom 15. April 2016 Erw. 1.3, mi t Hi nwei sen auf BGE 119 Ia 332, 334 Erw. 1b und BGE 116 Ia 162, 165 ff. Erw. 2; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff., 1326). In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Um- stände stützen, und zwischen dem zivilrechtlich vorwerfbaren Verhalten und den durch di e Untersuchung entstandenen Kosten muss ei n Kausalzusammenhang bestehen (Urteile BGer 6B_1247/2015 vom 15. April 2016 Erw. 1.3 und 1.6 sowie 6B_250/2013 vom 13. Januar 2014 Erw. 1.3 und 1.5, je m.w.H.). 3. 3.1 Nach der dargelegten Rechtsprechung verstösst es nicht per se gegen die Unschuldsvermutung, wenn der Kostenauflage derjenige Sachverhalt zugrunde gelegt wird, der sich sachlich mit dem Vorwurf deckt, der Gegenstand des einge-
stellten Strafverfahrens war, wobei die rechtlichen Voraussetzungen für eine Ver- urteilung nach dem entsprechenden Straftatbestand gefehlt haben. Vorausgesetzt ist aber ein zivilrechtliches Verschulden (vgl. BSK StPO-Domeisen, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 426 N 26). Das UWG enthält Verhaltensnormen, die direkt oder indirekt Schädigungen unter- sagen bzw. ein schädigende Handlungen vermeidendes Geschäftsgebaren vor- schreiben. Wer si ch unlauter i m Si nne von Art. 3 ff. UWG verhält, macht si ch i n zivilrechtlicher Weise schuldig. Vorsätzliche Verstösse gegen Art. 3-6 UWG si nd zudem gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG auf Antrag als Vergehen strafbar. Ein Verstoss gegen die Normen des UWG ist aber in jedem Fall widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR und kann bei Freispruch oder Einstellung des Ver- fahrens die Auferlegung von Verfahrenskosten auslösen ( Urteil BGer 6B_187/2014 vom 5. Februar 2015 Erw. 1.3.2, m.w.H. ). 3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG handelt grundsätzlich unlauter, wer Mas- senwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fern- meldetechnisch versendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unter- lässt, vorgängig die Ei nwi lli gung der Adressaten ei nzuholen. Ei ne Ausnahme be- steht ledi gli ch hi nsi chtli ch der ungefragten Benutzung von im Zuge einer vorbe- stehenden Geschäftsbeziehung erlangten Kontaktinformationen zwecks Bewer- bung gleichartiger Produkte (Art. 3 Abs. 1 lit. o [zweiter Halbsatz] UWG). Losge- löst davon bzw. vom Vorliegen einer wirksamen Einwilligung ist der automatisierte Versand von Massenwerbung gemäss der genannten Bestimmung dann unlauter, wenn auf dem Werbeschreiben der Absender nicht korrekt angegeben wurd e so- wie auch dann, wenn der Adressat der Sendung nicht auf eine problemlose und kostenlose Möglichkeit zur Ablehnung weiterer Massenwerbung hi ngewi esen wurde (BSK UWG-Arpagaus/Wickihalder, Basel 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. o N 5 ff.; CHK-Ferrari Hofer/Vasella, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, UWG Art. 3 N 111 ff.). Nach Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG handelt zudem ohne Weiteres wettbe- werbswidrig, wer den Vermerk in den Telefonverzeichnissen missachtet, ein Kun- de wünsche keine Werbemitteilungen, es sei denn, es handelt sich wiederum um
eine vorbestehende Geschäftsbeziehung betreffend ähnliche Ware (BSK UWG- Bühler, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. u N 8 ff.) . Die Firma "B._____ Cash Handling" war nicht im Handelsregister eingetragen. Die Nummer von der die fraglichen Faxschreiben versandt wurden, war auf die vom Beschwerdeführer geführte, im Bereich von Elektroinstallationen tätige D._____ Elektro GmbH registriert. Der Beschwerdeführer bestritt nicht, unter dem Namen "B._____ Cash Handling" mehrere Male Werbung für ei nen Münzzähler per Fax an eine Vielzahl von Adressaten - darunter die in der Anzeige der SECO genannten Personen - versandt zu haben, und er bestätigte, für die Auswahl der Nummern bzw. die Verwaltung des entsprechenden Datensatzes verantwortlich gewesen zu sei n (Urk. 8/6 S. 2 ff., insbesondere 5 ff.). Er führte dazu aus, unab- hängig von seiner sonstigen Geschäftstätigkeit seit vielen Jahren einen Fax- service zu betreiben, den er anderen Firmen anbiete. B._____ habe er an einer Messe kennengelernt. Dieser habe Münzzähler für Euro-Münzen verkauft. Es sei seine - des Beschwerdeführers - Idee gewesen, solche Münzzähler für Schweizer Franken machen zu lassen und für den Vertrieb den Faxservice, den er betreibe, zu nutzen. Es sei dann zu einem ersten Faxversand gekommen. Weil eine zu kleine Bestellmenge eingegangen sei, habe sich B._____ zurückgezogen, wo- raufhi n er die Sache selber in die Hand genommen und Münzzähler habe produ- zieren lassen, wobei er aber eine grössere Menge habe bestellen müssen. Um auch die restlichen Geräte zu verkaufen, habe er einen weiteren Faxversand ge- macht. Dies zu einem Zeitpunkt, als er mit B._____ bereits keinen Kontakt mehr gehabt habe (Urk. 8/6 S. 2 ff.). Zur Zusammenarbeit mit B._____ erklärte der Be- schwerdeführer weiter, er habe eigentlich keine Münzzähler verkaufen, sondern B._____ die versandten Faxschreiben verrechnen wollen. So hätten "sie" mit der ganzen Sache ni chts zu tun gehabt (Urk. 8/6 S. 5). Zwar gab der Beschwerdeführer an, der fragliche Faxversand sei an Kunden er- folgt, die "sie" schon gehabt hätten. Allerdings steht ausser Frage, dass es sich bei den Adressaten nicht oder jedenfalls nicht ausschliesslich um solche handelte, deren Kontaktinformationen der Beschwerdeführer aufgrund ei nes früheren Ver- kaufs gleichartiger Produkte erlangt hatte oder die vorgängig ihre Zustimmung
zum Erhalt entsprechender Werbung erteilt hatten (vgl. Urk. 8/6 S. 3 f., 7 und 9; Urk. 8/3/2-9). Ausserdem verfügten die fraglichen Adressaten über einen Stern- eintrag in den Telefonverzeichnissen. Der Beschwerdeführer bestätigte, dass ihm die Bedeutung des Sterneintrags bekannt sei und räumte ein, es könne schon sein, dass es unter seinen Stammdaten solche mit Sterneintrag habe, vermutlich im Zusammenhang mit Nummern "aus dem E._____" (Urk. 8/6 S. 10). D en zwei- ten Faxversand an eine Firma, deren Nummer mit Sterneintrag versehen ist und i hm zudem vom SECO nach der ersten Faxzustellung zur Löschung gemeldet wurde, konnte der Beschwerdeführer nicht erklärten, und er führte dazu aus, der Kundenstamm, den er da verwendet habe, stamme aus seiner Zeit, als er noch andere Sachen verkauft habe, es habe unter den Nummern bestimmt auch sol- che, die neu vergeben worden seien (Urk. 8/6 S. 7). Im Weiteren enthielten die fragli chen Faxschrei ben offensi chtli ch kei nen Ablehnungshi nwei s (vgl. Urk. 8/3/ 2-5), und darin war - zumi ndest was den zweiten Faxversand anbelangt - unbe- strittenermassen auch die Identität des Absenders bzw. Anbieters der Ware nicht korrekt angegeben (Urk. 8/6 S. 2 und 4). Bezeichnenderweise verfasste der Be- schwerdeführer auch die mit dem SECO geführte Korrespondenz im Namen B._____s (Urk. 8/3/7+8; Urk. 8/6 S. 9). Demnach i st hi nsi chtli ch ei nes unter verschi edenen Gesi chtspunkten als unlauter zu qualifizierenden Geschäftsgebarens im Sinne der dargelegten Bestimmungen des UWG und mi thi n ei nes zivilrechtlich widerrechtlichen Verhaltens von erstellten Tatsachen auszugehen. Das pflichtwidrige Verhalten war sodann für di e Eröff- nung eines Strafverfahrens kausal. Art. 23 Abs. 1 UWG stellt den vorsätzli chen unlauteren Wettbewerb i m Si nne von Art. 3-6 UWG unter Strafe. Strafantragsbe- rechtigt ist, wer nach den Art. 9 und 10 UWG zur Zivilklage berechtigt ist (Art. 23 Abs. 2 UWG). Sind Kollektivinteressen betroffen, ist der Bund, vertreten durch das SECO, zur Klage und somit zum Strafantrag befugt (Art. 23 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 Abs. 3 lit. b UWG und Art. 1 Abs. 1 VO über das Klagerecht des Bundes im Rah- men des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb [SR 241.3]; vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2. September 2009, BBl 2009 6151 ff., 6180 f.) . Vorliegend haben sich meh- rere Adressaten über die unerwünschten Werbefaxe beim SECO beschwert
(Urk. 8/2). Das SECO gelangte aufgrund der Beschwerde eines Faxadressaten am 14. August 2014 per Mail an den Beschwerdeführer und wies ihn auf die Be- stimmungen des Lauterkeitsrechts sowie darauf hin, dass fernmeldetechnisch versandte Massenwerbung grundsätzlich und insbesondere auch der Versand an Adressaten mit Sterneintrag im Telefonverzeichnis unlauter sei (Urk. 8/3/6). Nachdem nach dieser bzw. nach zwei weiteren Abmahnungen vom 3. und vom 9. September 2014 erneut Beschwerden von teilweise denselben Faxadressaten eingegangen waren (Urk. 8/3/8+9), erstattete das SECO Strafanzeige (Urk. 8/2 S. 4 sowie Beilage 4 und Urk. 8/3/6). Der Staatsanwaltschaft ist sodann dahi nge- hend beizupflichten, dass das fragliche Verhalten des Beschwerdeführers bei ob- jektiver Betrachtungsweise insgesamt von demjenigen eines durchschnittlich sorgfältigen Geschäftsmannes deutlich abweicht, weshalb ihn hinsichtlich der Ein- leitung des Strafverfahrens ein zivilrechtliches Verschulden trifft. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Kundendaten würden in der Regel korrekt verwaltet, vermag an dieser Einschätzung bezüglich des vorliegend fraglichen Faxversands für di e Münzzähle r ni chts zu ändern. 4. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, er habe bereits im frühe- ren Verfahren eine Gebühr von Fr. 1'100.– bezahlt, und di e Untersuchungsbehör- den hätten si ch den Aufwand für das vorliegende Verfahren aufgrund des prak- tisch identischen, bereits eingestellten Verfahrens ersparen können. D em kann nicht gefolgt werden. Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht vorbringt, wurde gegen den Beschwerdefüh- rer im Zusammenhang mit den fraglichen Werbefaxen für den Münzzähler von verschiedener Seite und unabhängig voneinander Strafanzeige erstattet. Die C._____ C onsulti ng GmbH gelangte an die Kantonspolizei Aargau, woraufhi n di e dortigen Behörden die Kantonspolizei Zürich kontaktierten (Urk. 8/Beizugsakten Urk. 1+2). Nach einer polizeilichen Befragung des Beschwerdeführers am 17. De- zember 2014 wurde am 25. Dezember 2014 zuhanden der Staatsanwaltschaft rapportiert (Urk. 8/Beizugsakten Urk. 3+4). Im vorliegenden Verfahren wurden die Behörden dagegen aufgrund der Strafanzeige des SECO vom 26. September 2014 bei der Oberstaatsanwaltschaft Züri ch akti v (Urk. 8/2 sowie Aktenüberwei-
sung der Oberstaatsanwaltschaft an die Staatsanwaltschaft), wobei diese Anzeige Faxzustellungen an andere Adressaten betraf. Eine erste Befragung des Be- schwerdeführers fand zwar erst am 26. Mai 2015 und mi thi n zu ei nem Zei tpunkt statt, als das Verfahren betreffend den Faxversand an die C._____ C onsulti ng GmbH bereits erledigt worden war. D i e Ei nstellungen sowohl jenes als auch des vorliegenden Verfahrens erfolgte nicht aufgrund fehlender objektiver Tatbestands- elemente, sondern mangels subjektiven Tatbestands (Urk. 3; Urk. 8/Beizugsakten Urk. 15). Identische Fragen wie im Verfahren auf Anzeige der C._____ C onsulti ng GmbH wurden dem Beschwerdeführer lediglich zu sei nen geschäftlichen Verhält- nissen gestellt. Ansonsten wurde er zu den einzelnen vom SECO beanzeigten Fällen befragt, wobei es insbesondere die Frage eines allenfalls vorsätzlichen Handelns auch vor dem Hintergrund der verschiedenen Abmahnungen von Seiten des SECO zu klären galt (Urk. 8/6 S. 5 ff. [insbesondere Fragen 35-62]). Von ei- ner unnöti gen Ei nvernahme und insofern unnöti g entstandenen Kosten kann so- mit keine Rede sein. Zudem handelt es sich bei der Untersuchungsgebühr um eine pauschale Ab- geltung für die Beanspruchung der Behörden, mithin der Polizei und der Staats- anwaltschaft (vgl. § 2 GebV StrV). Die vorliegende Gebühr von Fr. 1'100.– bewegt sich im unteren Bereich des Rahmentarifs für eine mit Einstellungsverfügung abgeschlossene Untersuchung von Verbrechen und Vergehen (Fr. 150.– bis Fr. 20'000.–; § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 GebV StrV). Es besteht folglich auch kei n Grund zur Annahme, der Umstand, dass die Strafverfahren trotz gleichgelagertem Sachverhalt bis zur Erledigung getrennt geführt wurden, habe sich entscheidend auf die Höhe der Kosten ausgewirkt. Im Übrigen besteht ohnehi n kei n Anspruch auf Verfahrensvereinigung zum Zwecke der Kosteneinsparung (vgl. BGer 6B_495/2015 vom 21. Januar 2016 Erw. 2.4). D emnach i st die Kostenauflage an den Beschwerdeführer im Umfang der Unter- suchungsgebühr von Fr. 1'100.– ni cht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist .
III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) und ist bei rein wirtschaftlichen Interessen der beschwerdeführenden Partei ausgehend vom Streitwert zu be- messen, wobei die Gebühr in der Regel die Hälfte bis drei Viertel der ordentlichen Gebühr beträgt (§ 17 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 4 GebV OG). Bei vorliegen- dem Streitwert von Fr. 1'100.– resultiert eine Grundgebühr von Fr. 270.–. Ange- sichts des Zeitaufwands des Gerichts ist diese Gebühr in Beachtung der Bemes- sungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG und gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV OG auf Fr. 400.– zu erhöhen. Entschädi gungen si nd kei ne zuzuspreche n.
Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. Th. Meyer) 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt und dem Beschwerdefüh- rer auferlegt. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an: − den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (gegen Empfangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft See/Oberland unter Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 8] (gegen Empfangsbestätigung) − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch)
Züri ch, 15. Juli 2016
Obergericht des Kantons Zürich III. S tra fk a mme r
Präsident:
lic. iur. Th. Meyer Gerichtsschreiberin:
Dr. i ur. S. Zuberbühler Elsässer