Genehmigung Zufallsfund

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: UH160086-O/U/HEI

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Ersatzoberrichter Dr. iur. T. Graf und lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Weber

Beschluss vom 22. Juli 2016

i n Sachen

A._____, Beschwerdeführer

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin

betreffend Genehmigung Zufallsfund

Beschwerde gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts am Obergericht des Kantons Zürich vom 10. Februar 2012 (TK110056-O/U31(121), Aktion "B._____" betr. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) gemäss Mitteilung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 14. März 2016, B-3/2012/181100235

Erwägungen: I. 1. Die Kantonspolizei Zürich und die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich ermittelten unter dem Aktionsnamen B._____ wegen des Verdachts des Handels mit grossen Mengen Kokain. Unter anderem wurde im Zeitraum von April bis Au- gust 2011 der Fernmeldeverkehr mehrerer Tatverdächtiger überwacht. Gestützt auf dadurch erlangte Informationen wurde C._____ am 8. August 2011 in ... vo n Angehörigen des Grenzwachtkorps angehalten. Bei der Kontrolle seines Perso- nenwagens kamen Kokain (rund 1.2 kg brutto) und Streckmittel (rund 10 kg) zum Vorschein (Urk. 7/1/1 und 7/1/4/1). In der delegierten Einvernahme vom 21. September 2011 wurden C._____ zahl- re i che überwachte Gespräche vorgehalten, die i hn dahingehend belasteten, er habe im Auftrag von zwei Personen namens D._____ und A.'_____ die sicher- gestellten Substanzen aus den Niederlanden in die Schweiz eingeführt. C._____ anerkannte den Vorwurf im Grundsatz (Urk. 7/1/2, insbesondere Frage 104). Auch in der delegierten Einvernahme vom 16. November 2011 zeigte er sich prinzipiell geständig (Urk. 7/1/3 Frage 12). Auf Vorhalt eines Fotos von A._____ erklärte er dort, ni cht genau zu wi ssen, ob es si ch dabei um den fraglichen A.'_____ handle. D._____ glaubte er auf einem Foto von D.'_____ wiederzuer- kennen (Frage 15 f.). Mit Rapport vom 3. Februar 2012 orientierte die Kantonspolizei die Staatsanwalt- schaft über die Ergebnisse dieser Ei nvernahmen und der Auswertung der Über- wachungsprotokolle. Dabei hi elt sie fest, die Staatsanwaltschaft müsse D.'_____ und A._____ international zur Verhaftung ausschreiben (Urk. 7/1/4/1). Am 7. Februar 2012 ersuchte die Staatsanwaltschaft das Zwangsmassnahmen- gericht des Obergerichts des Kantons Zürich i n Anwendung von Art. 278 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 StPO, die Verwendung der aus den gegen andere Beschuldigte an- geordneten und genehmigten Überwachungen gewonnenen Erkenntnisse gegen A._____ zu genehmigen (Urk. 7/1/4/2 = 3/3). Tags darauf liess sie diesen und

D.'_____ zur Verhaftung ausschreiben (Urk. 7/1/5). Das Zwangsmassnahmenge- richt erteilte die beantragte Genehmi gung mit Verfügung vom 10. Februar 2012 (Urk. 7/1/4/3 = 3/1). A._____ konnte am 1. Juli 2013 in Zürich verhaftet werden. Er wurde i n Untersu- chungshaft versetzt und am 28. August 2013 entlassen (Urk. 7/7/1+7). Anlässlich der Schlusseinvernahme vom 23. März 2016 (Urk. 7/3/6 = 13) wurde A._____ (nebst weiteren, hier nicht interessierenden Überwachungsmassnahmen i m Rahmen der Aktion E._____ [vgl. Urk. 7/ND1/2-3]) die Genehmigung der Ver- wendung der aus den geheimen Überwachungen in der Aktion B._____ gewon- nen Erkenntnisse im Verfahren gegen i hn gemäss erwähnter Verfügung des obergerichtlichen Zwangsmassnahmengerichts vom 10. Februar 2012 im Sinne von Art. 279 Abs. 1 StPO mitgeteilt (in Urk. 7 unakturiertes Schreiben vom 14. März 2016 = Urk. 3/2 = Urk. 9). 2. A._____ hat am 4. April 2016 gegen die Verfügung vom 10. Februar 2012 Be- schwerde mit den folgenden Anträge erheben lassen (Urk. 2 S. 2): 1. Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung des Obergerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 10. Februar 2012 (Urk. 4/3) betr. Wider- handlung BetmG (Geschäfts-Nr. TK11056-O/U31(121)) sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Genehmigung zur Verwendung von Zufalls- funden gegen A._____ nicht erteilt werden kann. 2. Die im Nachtragsrapport der Kantonspolizei Zürich vom 3. Februar 2012 (Urk. 4/) genannten Dokumente (Zufallsfunde) seien gestützt auf Art. 278 Abs. 4 StPO aus den Verfahrensakten auszusondern und nach Abschluss des Ver- fahrens zu vernichten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Die Staatsanwaltschaft liess sich mit Eingabe vom 22. April 2016 vernehmen. Sie schliesst auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). In der Replik vom 17. Mai 2016 verlangt der Beschwerdeführer i m Si nne ei nes Beweisantrags, die Staatsanwaltschaft sei zu verpfli chten, sämtli che i m Si nne von

Art. 312 StPO erteilten Aufträge einzureichen beziehungsweise im Falle von mündli chen Anwei sungen diese in schriftlicher Form dem Obergericht mitzuteilen. Im Übrigen hält er dort an seinen Beschwerdeanträgen fest (Urk. 12). Die der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 7. Juni 2016 angesetzte Frist zur freigestellten Duplik verstrich ungenutzt am 20. Juni 2016 (Urk. 15 f.). Si e hat si ch nicht weiter vernehmen lassen. II. 1.1. Nach Art. 279 Abs. 3 (i. V. m. Art. 393 Abs. 1 lit. c) StPO können Personen, deren Fernmeldeanschluss überwacht wurde oder die den überwachten An- schluss mitbenutzt haben, Beschwerde führen. Anfechtbar im diesem Sinne ist nicht bloss die Überwachung als solche beziehungsweise deren Genehmigung nach Art. 274 StPO. Auch Entschei de i m Si nne von Art. 278 Abs. 3 StPO, mit de- nen die Verwendung von Zufallsfunde n genehmigt wird, sind beschwerdefähig (vgl. BGE 140 IV 40 E. 1.1 und das Urteil des Bundesgerichts 6B_795/2014 vom 6. Januar 2014 E. 2.3.6). Gemäss Art. 279 Abs. 3 Satz 2 StPO beginnt die Beschwerdefrist mit Erhalt der Mitteilung zu laufen (beziehungsweise wird die Frist nach herkömmli cher und i n Art. 90 Abs. 1 StPO verwendeter Terminologie dann ausgelöst; im Sinne dieser Vorschrift beginnt die Frist am Folgetag zu laufen). Vorliegend wurde die fragliche Genehmigung wie erwähnt am 23. März 2016 mitgeteilt, womit die Beschwerde- einreichung am Montag, dem 4. April 2016, rechtzeitig erfolgte (Art. 90 Abs. 2 StPO). Die übrigen Sachentscheidvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An- lass. Das erhobene Rechtsmittel gegen die Verfügung 10. Februar 2012 ist zuläs- sig. Zu ständig zu dessen Beurteilung ist das Obergericht (§ 49 GOG). Dass das kantonale Recht trotz dem allgemeinen Bestreben, horizontale Rechtsmittel in- nerhalb desselben Gerichtes zu vermeiden (vgl. die Weisung des Regierungs- rates vom 30. Oktober 2013 betreffend eine Revision des Gerichtsorganisations- gesetzes, Amtsblatt des Kantons Zürich Nr. 45 vom 15. November 2013,

lit. D/§ 29 und lit. D/§ 128), bereits den erstinstanzlichen Entscheid der oberge- ri chtli chen Kompetenz zuwei st (§ 47 lit. a GOG), ändert daran nichts. 1.2. Infolge Neukonstituierung der Kammer und Ferienabwesenheit eines Mi t- glieds ergeht der vorliegende Beschluss in anderer als den Parteien mit Verfü- gung vom 12. April 2016 angekündigter Besetzung. 2.1. Der amtliche Verteidiger bringt zur Begründung der Beschwerde im Wesentli- chen zusammengefasst vor, angesichts der sechs Monate zwischen dem Ende der Überwachung, die bis zur Verhaftung C.s gedauert habe, und der Ein- reichung des Gesuches durch die Staatsanwaltschaft könne nicht mehr von einer unverzügli c he n Ei nlei tung des Genehmi gungsverfa hrens i m Si nne von Art. 278 Abs. 3 StPO gesprochen werden. Schon im August 2011 sei die Identität des Be- schwerdeführers festgestanden und sei für die Strafverfolgungsbehörden klar ge- wesen, dass gegen ihn ein dringender Tatverdacht bestanden habe. Die Zufalls- funde hätten denn auch weitere Ermittlungshandlungen ausgelöst. Insbesondere sei C. bereits am 21. September 2011 unter anderem ausführlich zum na- mentli ch genannten (Frage 56) Beschwerdeführer befragt worden. Es sei dabei versucht worden, den neuen Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer durch das Vorspielen der Gespräche zu klären beziehungsweise zu erhärten. Bei der Ein- vernahme habe es sich um eine delegierte gehandelt, weshalb davon auszuge- hen sei, dass der befragende Polizeibeamte vom zuständigen Staatsanwalt in- str uiert worden sei, ausführlich nach dem Beschwerdeführer zu fragen und die entsprechenden Zufallsfunde anlässlich der polizeilichen Befragung vorzuhalte n. Damit seien die Zufallsfunde verwendet worden, um weitere Beweismittel, die be- lastenden Aussagen von C._____, zu erlangen. Art. 278 Abs. 3 StPO sei damit schwerwiegend verletzt worden. Die dadurch ge- wonnen Erkenntni sse dürften ni cht verwendet werden und seien nach Art. 278 Abs. 4 StPO aus den Verfahrensakten auszusondern (Urk. 2 S. 4 ff.). 2.2. Die Staatsanwaltschaft verweist in ihrer Stellungnahme zunächst auf die Ent- stehungsgeschi chte von Art. 278 StPO. Mit Erlass der Schweizerischen Strafpro- zessordnung seien die strafprozessualen Normen des Bundesgesetzes betreffend

die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) i m Wesentli chen i n die neue Prozessordnung überführt worden. Änderungen seien dabei nur vorge- schlagen worden, wo sie zur Integrierung notwendig gewesen seien, namentlich bei der Bezeichnung der Behörden und der Verfahrensabschnitte, sodann bei der Harmonisierung mit der Regelung anderer Zwangsmassnahmen, insbesondere der verdeckten Ermittlung, sowie schliesslich zur Behebung von Unklarhei ten i m bisherigen Gesetz, welche von der Lehre kritisiert worden seien, soweit sich diese (Kritik) als berechtigt erwiesen habe (unter Hinweis auf die Botschaft zur Verein- heitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2006, BBl 2006 1085, S. 1248). Aus den weiteren Ausführungen der Botschaft liessen sich keine Hin- weise darauf entnehmen, dass die vorliegend relevante altrechtli che Formuli erung i n a Art. 9 BÜPF ('so muss vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde eingeholt werden') aus den vorgenannten Überlegun- gen abgeändert worden sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetz- geber sich lediglich redaktionell für eine andere Formulierung entschieden habe, jedoch weiterhin von der bis dahin geltenden Regelung ausgegangen sei und die- se so auch in die neue Strafprozessordnung habe überführen wollen. Für die Frage der Unverzüglichkeit sei somit nicht etwa ein Zeitfaktor relevant – weshalb auch ni cht wi e i n Art. 274 StPO eine vierundzwanzigstündige Frist statuiert worden sei –, sondern ob der Antrag auf Genehmigung des Zufallsfunds vor Einleitung weiterer Ermittlungen erfolgt sei. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass sich die altrechtliche Formulie- rung auf Ermittlungen gegen den Dritten beziehe, in casu also den Beschwerde- führer (unter Hinweis auf Hansjakob, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St. Gallen 2006, Art. 9 N 39). Irrelevant seien somit Gesprächsvorhalte in Einver- nahmen anderer beschuldigter Personen oder gar das blosse Erkennen einer neuen Person auf der Telefonüberwachung während der operativen Phase. Vorliegend sei mit dem Auftrag zur Ausschreibung des Beschwerdeführers am 8. Februar 2012 die erste Ermittlungshandlung einen Tag nach dem Gesuch um Genehmigung des Zufallsfundes erfolgt.

Ohnehin sei die unverzügliche Einleitung der Überwachung gemäss Art. 278 Abs. 3 StPO als Ordnungsvorschrift zu qualifizieren (Urk. 10 S. 2 f.). 2.3. Replicando entgegnet der amtliche Verteidiger zusammengefasst, es sei nicht nachvollziehbar, wie der in Art. 278 Abs. 3 StPO verwendete Begriff 'unver- züglich' anders als in zeitlicher Hinsicht verstanden werden könne. Der Begriff komme in der Prozessordnung an verschiedenen Stellen vor. Illustrativ sei Art. 224 Abs. 1 StPO, wo verlangt werde, dass eine beschuldigte Person unver- züglich von der Staatsanwaltschaft zu befragen sei. Es sei einleuchtend, dass ei- ne solche Befragung möglichst rasch, das heisse bei der erwähnten Bestimmung innert weniger Stunden, durchzuführe n sei . D er Begri ff 'unverzügli c h' umfasse daher stets nur ei nen ganz kurzen Zei traum und si cherli ch ni cht mehrere Monate. Für die Frage, ob eine Handlung 'unverzüglich' durchgeführt worden sei, sei der Zeitfaktor definitiv entscheidend. Dies ergebe eine wortgetreue Auslegung von Art. 278 Abs. 3 StPO. Die Genehmigung eines Zufallsfundes rund sechs Monate nach dessen Bekanntwerden könne ganz offensichtlich nicht mehr als 'unverzüg- lich' betrachtet werden. Zum Hinweis der Staatsanwaltschaft auf die Entstehungsgeschichte von Art. 278 StPO merkt der amtliche Verteidiger sodann an, dass in der Botschaft unter dem Titel 'Zufallsfunde' festgehalten werde, die Regelung für die Verwendung soge- nannter Zufallsfunde im Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung sei restriktiver als jene in aArt. 9 BÜPF. Es seien also sehr wohl auch inhaltliche Änderungen vorgenommen worden. Ganz generell könne gesagt werden, dass es sich bei der Formulierung 'unverzüg li ch' si cher ni cht um ei n redakti onelles Verse- hen handle. Obwohl angenommen werden dürfe, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet habe, eine in Stunden oder Tagen bemessene Frist vorzugeben, um den Strafverfolgungsbehörden einen gewissen Spielraum offenzulassen, dürf- te ebenso klar sein, dass dieser nicht mehrere Monate betrage. Weiter widerspricht der amtliche Verteidiger der Staatsanwaltschaft, soweit diese geltend macht, vor dem Genehmigungsgesuch seien keine Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer getätigt worden. Indem C._____ zur Tatbeteiligung des Beschwerdeführers befragt worden sei, sei dies sehr wohl der Fall gewesen, denn

die daraus erlangten Beweismittel sollten nun i m laufenden Strafverfahren auch gegen den Beschwerdeführer verwendet werden. In der am 21. September 2011, also vor Einholung der Genehmigung erfolgten Einvernahme von C._____ sei diesem unter anderem das überwachte Gespräch vom 3. August 2011 vorgehal- ten worden (Frage 26: 'D._____ und A.', D. will 30'000.-- Franken i n Euro wechseln, dazu noch 10'000.-- mehr, damit sie komplett sind. A.'_____ will es am nächsten Morgen erledigen. Was sagen sie dazu?'). Bereits daraus ergebe sich klar, dass der Zufallsfund vorgehalten werde, um eine allfällige Tatbeteiligung von D._____ und A.'_____ abzuklären. Der Zufallsfund werde somit zur Klärung des 'neuen' Tatverdachts gegen den Beschwerdeführer verwendet. Weiter wür- den in dieser Einvernahme C._____ diverse Zufallsfunde vorgehalten und werde dieser angehalten, zur Rolle des Beschwerdeführers auszusagen (Fragen 57, 58 und 59). Offensichtlich werde bereits durch die Befragung von C._____ gegen den Beschwerdeführer ermittelt. In der delegierten Einvernahme von C._____ vom 16. November 2011 habe der befragende Polizeibeamte gar bereits ein ein- zelnes Foto des Beschwerdeführers bereit gehabt, das er C._____ gezeigt habe (Fragen 15 ff.). Dies demonstriere erneut eindeutig, dass bereits zu diesem Zeit- punkt gegen den Beschwerdeführer ermittelt worden sei. Die beiden delegierten Ei nvernahmen von C._____ stellten bereits zu einem grossen Teil Ermittlungs- handlungen gegen den Beschwerdeführer dar. Entsprechend führe auch das Zwangsmassnahmengericht in der Verfügung vom 10. Februar 2012 unter ande- rem aus, dass der Beschwerdeführer von C._____ 'erheblich' belastet worden sei. 'Belastet' habe C._____ den Beschwerdeführer jedoch nur auf Vorhalt der zu die- sem Zeitpunkt noch nicht genehmigten Zufallsfunde. Im Nachtragsrapport der Kantonspolizei Zürich vom 3. Februar 2012, welcher bereits am 17. November 2012 eröffnet worden sei, werde unter anderem festgehalten, dass der Be- schwerdeführer sich im November 2011 ins Ausland abgesetzt habe – offenbar seien bereits Nachforschungen angestellt worden – und er durch die Staatsan- waltschaft international zur Verhaftung habe ausgeschrieben werden müsse. Dies stelle eine interne Anordnung dar. Es zeige, dass die zu diesem Zeitpunkt noch nicht genehmigten Zufallsfunde von den Behörden intern bereits verwendet wor- den seien, was dem Grundgedanken von Art. 278 StPO zuwiderlaufe. Aus der

Schlusseinvernahme des Beschwerdeführers gehe unzweideutig hervor, dass er mit Vorhalten konfrontiert worden sei, welche sich einzig auf die C._____ vorge- haltenen und damals noch nicht genehmigten Zufallsfunde vom 3., 4. und 7. August 2011 bezögen. Schliesslich merkt der amtliche Verteidiger an, dass die rechtzeitige Einholung der Genehmigung des Zufallsfundes (bevor dieser in die Ermittlungen gegen die be- treffende Person einfliesse) eine Gültigkeitsvorschrift darstelle (Urk. 12 S. 2 ff.). 3.1. Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Überwachungsanord- nung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird (sogenannte personelle Zufalls- funde), können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwa- chung dieser Person erfüllt sind (Art. 278 Abs. 2 StPO). Nach Art. 278 Abs. 3 StPO hat die Staatsanwaltschaft in solchen Fällen unverzüglich die Überwachung anzuordnen und das Genehmigungsverfahren einzuleiten. 3.1.1. Diese Bestimmung ist nach Lehre und Rechtsprechung dahingehend aus- zulegen, dass das Genehmigungsverfahren spätestens dann einzuleiten ist, wenn gestützt auf den Zufallsfund weitere Ermittlungen getätigt werden (Urteil des Bun- desgerichts 1B_274/2015 vom 10. November 2015 E. 3.2 [nicht publiziert in BGE 141 IV 459]: "Dans la mesure où celles-ci [les découvertes fortuites] n'ont pas été utilisées préalablement à l'autorisation [...], nul reproche ne peut être fait au Pro- cureur."; Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich UH160001 vom 12. April 2016 E. II.1.6.1 [demnächst abrufbar auf www.gerichte- zh.ch → Entscheide]; Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Basel-Land 350 12 50 vom 7. Februar 2012 E. 1.3 [abrufbar auf www.bl.ch/zmg ]; Jean-Ri chard-dit -Bressel, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014 [BSK StPO], Art. 278 N 27; Hansjakob, i n: D onatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 278 N 19; Wol- ter, i n: Goldschmi d / Maurer / Sollberger [Hrsg.], Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 267 f.). An dieser Auslegung ist auch vorliegend festzuhalten.

3.1.2. Das Genehmigungserfordernis bei geheimen Zwangsmassnahmen ist ni cht zuletzt Ausgleich dafür, dass der betroffenen Person das rechtliche Gehör nicht gewährt wird, obwohl erheblich i n i hre Rechtssphäre eingegriffen wird. Wird der Post- und Fernmeldeverkehr überwacht, si nd naturgemäss ni cht nur di e Grund- rechte der Zielperson tangiert, sondern auch jene ihres Kommunikationspartners. Dies alleine führt aber noch nicht dazu, dass die Überwachung auch gegenüber dieser Drittperson zu genehmigen ist. Nur wenn Erkenntnisse resultieren, die ei ne ursprüngli ch ni cht verdächtigte Person belasten und die darüber hi naus auch ge- gen diese verwendet werden sollen, verlangt Art. 278 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 StPO, dass ein Genehmigungsverfahren eingeleitet wird. Durch die weitere Verwendung der Informationen wird der durch die vorgängige Überwachung erfolgte Grund- rechtseingriff perpetuiert. Auf Letzteres zielt das Genehmigungsverfahren nach Art. 278 Abs. 3 StPO. Solange aber die Erkenntnisse aus der geheimen Überwa- chung nicht verwendet werden, entsteht der betroffenen Person kein Nachtei l, der über die ursprüngliche Überwachung, die nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, hi nausgi nge. Sinn und Zweck der streitigen Norm ist es mit anderen Worten zu verhindern, dass ein Zufallsfund ohne richterliche Genehmigung verwendet wird (vgl. BSK StPO-Jean-Ri chard-dit -Bressel, Art. 278 N 27). Damit aber ist kein sachli cher Grund ersi chtli ch, weshalb Art. 278 Abs. 3 StPO so zu verstehen wäre, dass bereits dann "unverzüglich" ein Genehmigungsverfahren einzuleiten wäre, wenn erkennbar ist, dass Erkenntni sse über Straftaten ei ner ursprüngli ch ni cht verdächtigten Person vorliegen. 3.1.3. Dies steht entgegen dem Beschwerdeführer auch nicht zum Wortlaut der fraglichen Bestimmung in Widerspruch. Art. 278 Abs. 3 StPO gelangt "in den Fäl- len nach den Absätzen 1, 1 bis und 2" zur Anwendung. Der hier relevante verwie- sene Absatz 2 regelt, wann personelle Zufallsfunde "verwendet werden" können. Damit knüpft das Gesetz bezüglich des Genehmigungserfordernisses ausdrück- li ch an die Verwendung des Zufallsfundes und ni cht schon an dessen Exi stenz an. 3.1.4. Im Ergebnis entspricht diese Auslegung der Vorgängerbestimmung von Art. 278 Abs. 3 StPO (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Überwa-

chung des Post- und Fernmeldeverkehrs in der bis zum Inkrafttreten der Schwei- zerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 geltenden Fassung [vgl. AS 2001 3096, S. 3101]), die wie folgt lautet: "Betreffen die Erkenntnisse Straftaten einer Person, die in der Anordnung keiner Straftat verdächtigt wird, so muss vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde ein- geholt werden. [...]". Dem Beschwerdeführer ist zwar insoweit zuzustimmen, als die Neufassung der Norm prima vista gegen eine bloss redaktionelle Anpassung spricht, sondern vielmehr nahe legt, der Gesetzgeber habe auch inhaltlich etwas ändern wollen. Indessen findet sich in den Materialien nichts, was diese Auffas- sung stützen würde. Nachdem im Vorentwurf und im entsprechenden Begleitbe- richt bezüglich der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs einzig auf das gleichnamige Gesetz verwiesen worden war, das "mi ndestens hi nsi chtli ch der strafprozessualen Normen unverändert in die eidgenössische Strafprozessord- nung zu i ntegri eren" sei (Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessord- nung des Bundesamtes für Justi z von Juni 2001, Art. 281-295, sowie Ziffer 256.1 des Begleitberichts dazu), unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung die (bis auf eine hier nicht interessierende redaktionelle Änderung betreffend die Anwendbarkeit auf Zufallsfunde aus ausserstrafprozessualen Notsuchen) hernach Gesetz gewordene und bis heute geltende Formuli erung (Art. 277 Abs. 3 des Entwurfes). Dabei äusserte er sich zum geänderten Wortlaut nicht, obwohl auch er der Meinung war, die strafprozessualen Bestimmungen des erwähnten Bun- desgesetzes würden im Wesentlichen in die Prozessordnung überführt (Botschaft S. 1248). Lediglich auf die strengeren materiellen Voraussetzungen für die Ver- wendung eines Zufallsfundes bei einer neu entdeckten Straftat gegen die Ziel- person der Überwachung (vgl. die entfallene Möglichkeit nach aArt. 9 Abs. 1 lit. a BÜPF) weist die Botschaft hi n (S . 1251). Die parlamentarischen Beratungen pas- sierte die Bestimmung dann diskussionslos (AB 2006 S 1035; AB 2007 N 990 [Curia Vista 05.092]). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzge- ber habe mit Erlass der Schweizerischen Strafprozessordnung hi nsi chtli ch der Frage, wann die Staatsanwaltschaft um die Genehmigung des Zufallsfundes zu ersuchen hat, etwas ändern wollen, ansonsten zu erwarten gewesen wäre, dass

eine solche Abweichung vom erklärten Grundsatz, die bisher geltende Regelung über die geheime Überwachung unverändert in die Prozessordnung zu überfüh- ren, dokumentiert worden wäre. 3.1.5. Es bleibt demnach dabei, dass Art. 278 Abs. 3 StPO seinem Zweck ent- sprechend so auszulegen ist, dass in zeitlicher Hinsicht ein vor der Verwertung des Zufallsfundes gestelltes Genehmigungsgesuch genügt. 3.2. Zu prüfen ist nun, ob die Staatsanwaltschaft vorliegend das Genehmigungs- gesuch im erläuterten Si nne unverzüglic h stellte. 3.2.1. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers stellen die Befragungen von C._____ vom 21. September und vom 16. November 2011 keine Ermittlungs- handlung gegen ihn (den Beschwerdeführer) dar. Wird – wie dies im Rahmen der Akti on B._____ der Fall war – im Bereich des organisierten Betäubungsmittelhan- dels ermittelt, sind die Strafverfolgungsbehörden unweigerlich mit zahlreichen po- tentiell Verdächtigen konfrontiert. Eine effiziente Strafverfolgung aber ist nur mög- li ch, wenn si ch Polizei und Staatsanwaltschaft zunächst auf einzelne Beschuldigte konzentrieren und gewisse Priorisierungen vornehmen können. In diesem Sinne beschränkte sich hi er das Strafverfahren zunächst auf den festgenommenen Dro- genkurier. C._____ wurde vorgeworfen, er habe im Auftrag Dritter in Holland Kokain und Streckmittel entgegengenommen und in die Schweiz eingeführt. Der Handel von Betäubungsmitteln beziehungsweise die Einfuhr davon bedingt die Beteiligung mehrerer Personen, wie Lieferanten, Abnehmer, Auftraggeber et cete- ra. Eine Befragung zu einem solchen Tatvorwurf kann selbstredend nicht erfol- gen, ohne dass auch diese weiteren Personen zur Sprache kommen, die mit dem Beschuldigten (mutmasslich) unmittelbar interagierten. D i e Erwähnung solcher Drittpersonen oder das Vorhalten von Beweismitteln, die nicht nur den Einver- nommenen, sondern (notwendigerweise) auch jene belasten, führt deshalb ni cht eo ipso dazu, dass die Vernehmung als Ermittlungshandlung gegen diese Dritten zu qualifizieren wäre. Entscheidend ist, auf wessen Tatbeitrag die Befragung zielt. Erst wenn der Fokus einer Ei nvernahme erkennbar darauf gerichtet wird, spezi- fisch (auch) der Tatbeteiligung weiterer Akteure auf den Grund zu gehen, kann von einer Ermittlungshandlung auch gegen diese gesprochen werden.

Solches ist vorliegend jedenfalls in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht er- kennbar. Zweck der Einvernahmen von C._____ war es, diesem (im Hinblick auf die Abklärung des Sachverhaltes sowie zwecks Gewährung des rechtlichen Ge- hörs) die ihn belastenden überwachten Gespräche vorzuspielen. Dass diesen Beweiswert auch in Bezug auf den Beschwerdeführer zukommt und dieser in der Ei nvernahme erwähnt wurde, führt nach dem Gesagten für si ch allei ne ni cht dazu, dass vorgängig eine Zufallsfundgenehmigung einzuholen gewesen wäre. Die beanstandeten Fragen 26 und 57 bis 59 in der Einvernahme von 21. Sep- tember 2011 (Urk. 7/1/2) stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der C._____ zur Last gelegten Drogeneinfuhr und dessen Tatbeitrag. Davon, dass er "ausführli ch zu A._____ befragt" worden wäre, kann keine Rede sein. Damit kam den dort vorgehaltenen Gespräche im damaligen Zeitpunkt keine Zufallsfundquali- tät zu. Sie wurden nicht gegen den Beschwerdeführer verwendet, sondern gegen C.. Auch aus dem blossen Vorhalt des Bildes des Beschwerdeführers i n der Ei nver- nahme von C. vom 16. November 2011 (Urk. 7/1/3 Frage 15) kann unter den vorliegenden Umständen nicht auf Ermittlungshandlungen gegen jenen ge- schlossen werden. Wie er selber geltend macht, war den Strafverfolgungsbehör- den seine Identität bereits aufgrund der überwachten Gespräche bekannt, also ohne dass dazu weitere Ermittlungen nötig gewesen wären. D urch den Vorhalt liess sich die Polizei lediglich bestätigen, was sie schon wusste. Diese Bestäti- gung stellt sodann keine gegen den Beschwerdeführer verwertbare Belastung dar, weshalb auch unter diesem Blickwinkel keine Ermittlungshandlung gegen i hn erkennbar ist. 3.2.2. Weiter kann eine solche entgegen dem Beschwerdeführer auch in dem von ihm (offenbar i n Anlehnung an BSK StPO-Jean-Ri chard-dit -Bressel, Art. 278 N 27) als "interne Anordnung" bezeichneten Begehren der Kantonspolizei gese- hen werden, i hn und D.'_____ zur Verhaftung auszuschrei ben. Im Rahmen der Delegation im Sinne von Art. 312 StPO handelt die Polizei anstelle der Staatsan- waltschaft. Hat sie den ihr erteilten Auftrag erfüllt, muss sie darüber Bericht erstat- ten. Bei dieser Gelegenheit kann sie im Hinblick auf die weitere Untersuchungs-

führung von ihr als sachgerecht erachtete Massnahmen empfehlen. Diese interne Rapportierung stellt keine selbständige Ermittlungshandlung dar. Sie ist Bestand- tei l der internen Meinungsbildung, die nur deshalb dokumentiert wird und Ei ngang in die Akten findet, weil die untersuchungsführende Person ni cht selber handelt. 3.2.3. Der amtliche Verteidiger verlangt wie erwähnt, dass die von der Staatsan- waltschaft im Verfahren gegen C._____ i m Si nne von Art. 312 StPO erteilten Auf- träge im Beschwerdeverfahren eingereicht beziehungsweise im Falle mündlicher Anweisung mitgeteilt werden. Diese würden aufzeigen, inwiefern die den Be- schwerdeführer betreffenden Zufallsfunde schon vor deren Genehmigung durch das Obergericht verwendet worden seien. Mit an Sicherheit grenzender Wahr- scheinlichkeit sei der befragende Polizeibeamte von der Staatsanwaltschaft in- str uiert worden, in der Befragung von C._____ den Verdacht gegen den Be- schwerdeführer abzuklären (Urk. 12 S. 2 und 5). Damit verkennt der amtliche Verteidiger die Realität der Untersuchungsführung. Der Prozessordnung liegt zwar das Modell einer starken Staatsanwaltschaft zu- grunde, die jederzeit Herrin des Untersuchungsverfahrens ist. Die Rechtswirklich- keit ist aber eine andere. Gerade bei umfangreichen Verfahren mit einer Vielzahl von Beteiligten und Beweismitteln ist die faktische Dominanz der Polizei gross. Nur si e hat die personellen Mittel und das Knowhow, um komplexe Ermittlungen zu tätigen. Der fallführende Staatsanwalt als Einzelkämpfer vermag dies nicht (vgl. Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, N 1356; Burger-Mittner, Die Grenzen des delegierten Ermittlungsauftrags an die Polizei, forumpoenale 2016, S. 90 ff.). So werden namentlich die Auswertung von Über- wachungen, die regelmässig unzähli ge Gesprächsprotokolle generieren, sowie die entsprechenden Einvernahmen zwecks deren Vorhaltung stets an die Polizei delegiert. Erst wenn weitere Zwangsmassnahmen erforderlich sind oder der rechtserhebliche Sachverhalt weitgehend abgeklärt ist, kommt die Staatsanwalt- schaft wieder zum Zuge. Entsprechend sind die von i hr vorgängig erteilten Dele- gationsaufträge in aller Regel sehr allgemein gehalten und an der Grenze dessen, was das vom Gesetzgeber intendierte Primat der staatsanwaltschaftlichen Unter- suchungsführ ung erlaubt. Beispielhaft si nd die im Verfahren gegen den Be-

schwerdeführer am 5. Juli 2013 erteilte Delegation, wo die Kantonspolizei beauf- tragt wird, "im Rahmen der bereits eröffneten Untersuchung ein polizeiliches Er- mittlungsverfahren durchzuführen und insbesondere Folgendes abzuklären: Sämtliche relevanten Zuwiderhandlungen der beschuldigten Person betreffend Widerhandlung gegen das BetmG im Rahmen der Aktion 'B.'." (Urk. 7/2/6) sowie der gleichlautende Auftrag vom 15. August 2013 betreffend die Aktion E. (Urk. 7/2/7). Es wäre deshalb lebensfremd anzunehmen, die Staatsan- waltschaft habe der Kantonspolizei mit der Erteilung des Auftrags, in dessen Er- füllung die fraglichen Überwachungen ausgewertet und C._____ vorgehalten wurden, i nhaltli che Wei sungen ertei lt, namentli ch sie instruiert, den Verdacht ge- gen den Beschwerdeführer abzuklären. Dass die Überwachungen einen Tatver- dacht auch gegen den Beschwerdeführer zu Tage gefördert hatten, konnte die Staatsanwaltschaft erst wissen, nachdem sie von der Polizei über die Auswertung orientiert worden war, also ni cht schon, als der Auftrag dazu erteilt wurde. Der Beweisantrag ist demnach abzuweisen. Es lässt sich ausschliessen, dass die Staatsanwaltschaft die Kantonspolizei schon vor Genehmigung des Zufallsfundes anwies, gegen den Beschwerdeführer zu ermitteln. 3.2.4. Was der Beschwerdeführer schliesslich aus den Vorhalten in der Schluss- einvernahme vom 23. März 2016 ableiten will, ist nicht nachvollziehbar. Dass die Beweismittel, auf die sich der ihm gemachte Tatvorwurf stützt (also die überwach- ten Gespräche), zuvor schon gegen C._____ verwendet wurden, ist wie gesagt unerhebli ch. Zufallsfundq uali tä t kommt i hnen nur i nsowei t zu, als si e den Be- schwerdeführer belasten. In dieser Hinsicht wurden sie wie dargelegt erst nach Einleitung des Genehmigungsverfahrens verwendet. Dass ihm in anderen Einvernahmen nicht nur die überwachten Gespräche, son- dern auch Aussagen von C._____ vorgehalten worden seien, macht der Be- schwerdeführer nicht geltend. 3.2.5. Zusammenfassend ist demnach festzuhalte n, dass vor dem Gesuch um Genehmigung des Zufallsfundes vom 7. Februar 2012 keine Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer eingeleitet wurden. Dies war erst mit der Ausschreibung

zur Verhaftung der Fall. Die Staatsanwaltschaft stellte das Genehmigungsgesuch demnach rechtzeitig. 3.2.6. Im Übrigen ist anzumerken, dass selbst dann ei ne unrechtmässig verzöger- te Ei nholung der Zufallsfundge ne hmi g ung zu vernei nen wäre, wenn entgegen dem Ausgeführten hinsichtlich des massgeblichen Zeitpunkts statt auf die Einlei- tung von Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer schon auf das Vorliegen die- sen belastender Erkenntnisse abgestellt würde. Die Frage, welche Frist mit "unverzüglich" konkret gemeint ist, kann nicht losge- löst vom Kontext beantwortet werden, in welchem das Wort steht. Es ist stets mit Blick darauf zu lesen, welche Rechtsgüter in welchem Masse durch die Verzöge- rung der fraglichen Handlung betroffen sind. Es kommt mithin auf deren Dringlich- keit an. Aus diesem Grund geht der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 224 Abs. 1 StPO fehl, wo die unverzügliche Befragung der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft verlangt wird. Diese Bestimmung befasst sich mit dem Haftverfahren vor der Staatsanwaltschaft. Die beschuldigte Person ist in je- ner Konstellation ihrer Freiheit entzogen, ohne dass ein haftrichterlicher Ti tel vor- liegt. Das ist nicht vergleichbar mit der hier zu beurteilenden Situation. Wird der Umstand, dass die neu verdächtigte Person in erster Linie durch die weitere Ver- wendung des Zufallsfundes betroffen ist , nicht schon bei der Frage berücksichtigt, was die mit "unverzüglich" umschriebene Frist auslöst, so wäre dem jedenfalls im Rahmen der Beurteilung, welche Zeitspanne noch darunter fällt, Rechnung zu tragen. Hinzu kommt, dass Polizei und Staatsanwaltschaft in Verfahren wie dem vorlie- genden wie ausgeführt mit einer Vielzahl an Beweismitteln und potentiell in die mutmasslichen strafbaren Handlungen Involvierten konfrontiert sind. Die Mittel, die zur Strafverfolgung zu Verfügung stehen, sind indes beschränkt. Es muss den Behörden deshalb eine gewisse Zeit eingeräumt werden, die vorliegenden Infor- mati onen auszuwerten und zu entscheiden, wann sie die Ermittlungen auf Dritte ausdehnen wollen.

Vor diesem Hintergrund wäre im vorliegenden Fall die Gesuchsei nrei chung rund sechs Monate nach Abschluss der relevanten Überwachungen ohnehi n noch als unverzügli c h (d as heisst "ohne Verzug") i m Si nne von Art. 278 Abs. 3 StPO er- folgt zu bezei chnen. Dem Beschwerdeführer wäre auch aus diesem Grund nicht zu folgen. 3.3. Nachdem das Genehmigungsverfahren rechtzeitig eingeleitet wurde und we- der geltend gemacht wird noch erkennbar ist, die materiellen Voraussetzungen nach Art. 278 Abs. 2 i. V. m. Art. 269 StPO seien nicht gegeben, erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Das Zwangsmassnahmengeri c ht erteilte die Ge- nehmi gung i m Si nne von Art. 278 Abs. 3 StPO zu Recht. Die Beschwerde ist ab- zuwei sen. 3.4. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, inwieweit die Rechtzeitigkeit des Ge- suchs überhaupt Gegenstand des Genehmigungsverfahrens vor dem Zwangs- massnahmengericht ist. Is t Art. 278 Abs. 3 StPO wie ausgeführt dahingehend auszulegen, dass die Genehmigung vor Einleitung weiterer Ermittlungen einzu- holen ist, liegt es nahe, dass damit nicht das Fehlen vorgängiger Ermittlung als Voraussetzung für die Genehmigung des Zufallsfundes, sondern die vorgängige Ermächtigung als Voraussetzung für die Verwendung des Zufallsfundes bezie- hungsweise der dadurch gewonnen Früchte statuiert wird. Bei dieser Lesart wäre nicht das Zwangsmassnahmen- sondern das Sachgericht (beziehungsweise die Untersuchungsbehörde) Adressat der Bestimmung. 4. Die Regelung der Kostenauflage sowie der Entschädi gung der amtlichen Ver- teidigung ist dem Endentscheid vorzubehalten (Art. 421 Abs. 1 und Art. 135 Abs. 2 StPO). Zuhanden der das Strafverfahren abschliessenden Strafbehörde ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren in Beachtung der Bemessungs- kriterien von § 2 Abs. 1 lit. b bis d GebV OG (Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie Zeitaufwand des Geri chts) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG (Gebührenrahmen von 300 bis 12 000 Franken) auf 1500 Franken festzusetzen.

Es wird beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'500.– fest- gesetzt. 3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an: − Rechtsanwalt lic. i ur. X._____, zwei fach für si ch und den Beschwerde- führer (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten, Urk. 7 (gegen Empfangs- bestätigung) − das Zwangsmassnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtli c he n Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schri ftli ch ei nzurei chen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

Züri ch, 22. Juli 2016

Obergericht des Kantons Zürich III. S tra fk a mme r

Präsident:

lic. i ur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:

lic. iur. A. Weber