Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH160084-O/U/HON
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Weber
Beschluss vom 23. April 2016
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Beschwerdegegnerin
betreffend Akteneinsicht / Beweisanträge
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. März 2016, S-2/2015/10032495
Erwägungen: 1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl führt seit September 2015 gegen A._____ eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge- setz etc. Zur Hauptsache verdächtigt sie ihn, seit unbestimmter Zeit im Raum Zü- rich dem Handel mit Betäubungsmitteln nachgegangen zu sein (vgl. insbesondere Urk. 9/1, 9/4 und 9/8). A._____ wurde am 19. September 2015 verhaftet und sitzt sei ther i n Untersuchungs haf t (9/26). 1.1. Mit Eingabe vom 21. März 2016 beantragte sein amtlicher Verteidiger bei der Staatsanwaltschaft, dass die Herausgabe sämtlicher Dokumente der Stadtpolizei Züri ch verlangt werde, insbesondere sämtlicher Journaleinträge, Einsatzpläne, Protokolle, Planungsunterlagen, Fotos, Aufzeichnungen, Notizen, E-Mails etc., welche von der Stadtpolizei Zürich sowie anderen Einsatzkräften im Zusammen- hang mit der gegen A._____ am 19. September 2015 durchgeführten Polizeiakti- on erstellt worden seien, da Zweifel daran bestünden, dass die Polizeiaktion in zu- lässiger Art und Weise durchgeführt worden sei. Gleichzeitig beantragte er, dass ihm vollständige Einsicht in die Datenauswertung des Telefons und des Compu- ters seines Mandanten gewährt werde (Urk. 9/13 = 3/3). Diese Anträge wies die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 22. März 2016 mit der Bemerkung ab, es bestehe insbesondere kein Anspruch auf Beizug von polizeiinternen Unterlagen, zumal diese für die Aufklärung des Sachverhalts unerheblich seien. Die Zweifel des amtlichen Verteidigers an der Zulässigkeit der Polizeiaktion vermöchten daran nichts zu ändern (Urk. 9/14 = 3/1 = 5). 1.2. Dagegen hat A._____ am 1. April 2016 Beschwerde mit den folgenden An- trägen erheben lassen (Urk. 2 S. 2): 1. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft Züric h – Sihl vom 22. März 2016 sei aufzuheben; 2. die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, sämtliche im Zusammenhang mit der gegen den Beschwerdeführer am 19. September 2015 durchgeführten Polizeiaktion der Stadtpolizei Zürich erstellten und entstandenen polizeilichen Akten, insbesondere Einsatzpläne, Journaleinträge, Berichte, Emails, Be- obachtungsnotizen, Fotos und sonstige Dokumente, den Verfahrensakten
beizufügen und dem Beschwerdeführer vollumfänglich Einsicht in diese Akten zu gewähren; 3. die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer vollumfäng- lich Einsicht in die Daten-Auswertung des am 19. September 2016 sicherge- stellten Computers (Apple MacBook Pro, Seriennummer ...) und Mobiltelefons (Samsung Galaxy S5, IMEI ...) des Beschwerdeführers zu gewähren; 4. die Kosten des Beschwerdeverfahrens inkl. der Kosten der amtlichen Vertei- digung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft hat auf Stellungnahme verzichtet (Urk. 8). 2.1. Im Hinblick auf die Zulässigkeit des erhobenen Rechtsmittels ist vorab zu prü- fen, welcher Rechtsnatur der vom Beschwerdeführer gestellte und von der Staats- anwaltschaft abgewiesene Antrag ist, die diversen polizeilichen Dokumente den Verfahrensakten beizufügen und ihm darin Ei nsi cht zu gewähren. 2.1.1. Nach Art. 101 Abs. 1 StPO haben die Parteien im Strafprozess grundsätz- lich das Recht auf Ei nsi cht i n die Akten des Verfahren. Dieses ist wesentlicher Teilgehalt des schon verfassungs- (Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV) und konventi onsrecht li ch (Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK) garantierten Anspruchs auf recht- liches Gehör (vgl. auch Art. 107 lit. a StPO). Das Akteneinsichtsrecht soll sicher- stellen, dass die beschuldigte Person als Verfahrenspartei von den Entscheid- grundlagen Kenntni s erhält und si ch effektiv und sachbezogen verteidigen kann (BGE 129 I 85 E. 4.1). Sei ne wirksame Ausübung bedingt, dass vollständige und korrekt geführte Akten vorhanden sind. Spiegelbildli ch zum Aktenei nsi chtsrecht der Parteien besteht deshalb eine Aktenführungs- und Dokumentationspflicht der Behörden (vgl. Art. 100 und Art. 76 ff. StPO). Es gehört zu den elementaren Grundsätzen des Strafprozessrechts, dass sämtliche im Rahmen Verfahrens vor- genommenen Erhebungen aktenkundig gemacht werden. Das Akteneinsichts- recht verblasst in seiner Substanz, wo die zur Einsicht offenstehenden Unterlagen lückenhaft sind. Nur wenn in den Akten alles festgehalten ist, was zur Sache ge- hört, können die Verteidigungsrechte ausgeübt werden (BGE 115 Ia 97 E. 4.c; BGer 6B_719/2011 vom 12. November 2012 E. 4.5; Schmutz, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014 [BSK StPO], Art. 100 N 1).
Die beschuldigte Person muss ihre Verteidigung nicht darauf beschränken darzu- legen, wie die erhobenen Beweise aus ihrer Sicht zu würdigen sind. Als Subjekt des Strafverfahrens kann sie sich in jeder Hinsicht äussern, um Ei nfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis zu nehmen. Dazu gehört namentli ch, dass sie die Mögli chkei t hat, schon die Rechtmässigkeit der Beweiserhebung und die Ver- wertbarkeit erhobener Beweismittel in Zweifel zu zi ehen. Dies setzt voraus, dass die Akten auch hinsichtlich des Verfahrensgangs vollständig sind. Der Dokumen- tationspflicht kommt insofern Garantiefunktion zu, als später festgestellt werden kann, ob die prozessualen Regeln und Formen eingehalten wurden. Es muss ak- tenmässig belegt sein, wie die vorhandenen Beweismittel produziert wurden, da- mit die beschuldigte Person in der Lage ist zu prüfen, ob sie inhaltliche oder for- male Mängel aufweisen, und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertung erheben kann (BGE 129 I 85 E. 4.1; BGer 6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 4.3, BGer 6B_719/2011 vom 12. November 2012 E. 4.5; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 [Botschaft], S. 1155). Die Dokumentationspflicht gilt auf allen Verfahrensstufen, also auch bereits im po- lizeilichen Ermittlungsverfahren (Botschaft, S. 1155). Polizeiliche Vorermittlungen und sicherheitspolizeiliche Vorkehrungen unterstehen dem jeweils anwendbaren Polizeirecht. Sie fallen aber unter die strafprozessuale Dokumentationspflicht, wenn si e zur Eröffnung ei nes poli zei li chen Ermi ttlungsverfahre ns führen (BGer 6B_719/2011 vom 12. November 2012 E. 4.5). Die Polizei ist indes ni cht gehalten alle Details ihrer Ermittlungstätigkeit offenzulegen oder ihre Arbeitsunterlagen und taktischen Grundlagen zu offenbaren (Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Züri ch 2013 [Schmi d, Handbuch], N 568; Landshut / Bosshard, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schwei zeri- schen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Züri ch 2014 [ZK StPO], Art. 307 N 34; ZK StPO-Brüschweiler, Art. 100 N 2; BSK StPO-Rhyner, Art. 306 N 25a; kritisch dazu allerdings Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, N 1359 f.). Die Strafprozessordnung verlangt denn auch nicht, dass solche inter- nen Arbeitsinstrumente zu den Akten des Strafverfahrens genommen werden. Vielmehr konkretisiert (BSK StPO-Schmutz, Art. 100 N 15; vgl. auch Botschaft,
S. 1262) sie die in allgemeiner Weise in Art. 100 und Art. 76 ff. geregelte Akten- führung für das selbständige polizeiliche Ermittlungsverfahren in Art. 307 Abs. 3 dahingehend, als die Polizei ihrer Dokumentationspflicht mittels schri ftli chen Be- ri chten nachkommt. In solchen Rapporten hat si e i hre Feststellungen und die von ihr getroffenen Massnahmen laufend festzuhalte n. Si e werden nach Abschluss ih- rer Ermittlungen zusammen mit den Anzeigen, Protokollen, weiteren Akten sowie sichergestellten Gegenständen und Vermögenswerten umgehend der Staatsan- waltschaft übermittelt. Nur diese Unterlagen fallen unter den Aktenbegriff im Sinne von Art. 100 ff. StPO, nicht aber polizeiinterne Dokumente, etwa betreffend die operative, taktische Tätigkeit, wie Einsatzdispositive, Sicherheits- und Überwa- chungskonzepte etc. Letztere sind nicht zu den Akten zu nehmen (Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen AK.2013.118 vom 18. Juni 2013 E. 2.b/aa; Hauser / Schweri / Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 55 N 15; BSK StPO-Schmutz, Art. 100 N 18; vgl. auch BGer 6B_719/2011 vom 12. November 2012 E. 4.5 a. E., wo diese Auffassung, als "wohl vorherrschende Doktrin" bezeichnet wird). 2.1.2. Vorliegend verfasste die Stadtpolizei Zürich am 20. September 2015 ei nen Rapport über ihre vor Eröffnung der Untersuchung durchgeführte n Ermi ttlungen betreffend den Beschwerdeführer. Sie führte darin zusammengefasst aus, dass aufgrund von Hinweisen aus der Bevölkerung und polizeilichen Vorermittlungen der Betäubungsmittelfahndung der Stadtpolizei Zürich bekannt gewesen sei, dass der Beschwerdeführer regelmässig Betäubungsmittel von Deutschland in die Schwei z ei nführe und i n Züri ch und Umgebung verkaufe. Ermi ttlungen i n der Ho- telkontrolle hätten gezeigt, dass er regelmässig in Zürich in verschiedenen Hotels übernachtet habe. Am 15. September 2015 sei sein Auto in Zürich-... gesichtet worden. Anschliessend sei er dabei beobachtet worden, wie er in Zürich und Win- terthur verschiedene Lokalitäten aufgesucht habe und anschliessend nach Dies- senhofen TG gefahren sei, wo er die Grenze nach Deutschland passiert habe. Aufgrund dieser Erkenntnisse sei der Grenzübergang Diessenhofen am 19. September 2015 durch Funktionäre der Betäubungsmittelfahndung überwacht worden. Um 19:46 Uhr habe der Beschwerdeführer die Grenze überquert und sei auf direktem Wege nach Winterthur gefahren, wo er vor einer Tiefgarage auf Zu-
tritt gewartet habe. Da die Gefahr bestanden habe, dass er im Innern des Gebäu- des die von ihm mutmasslich mitgeführten Betäubungsmittel verstecken oder wei- tergeben könne, sei umgehend eine Kontrolle eingeleitet worden. Dabei seien di- verse Betäubungsmittel gesichtet worden, weshalb der Beschwerdeführer verhaf- tet worden sei. Weiter gibt der Rapport über die erfolgten Sicherstellungen (Be- täubungsmittel, Betäubungsmittelutensilien, Bargeld, Mobiltelefon, Computer, Fahrzeug) und die Spurensicherung (Schneiden der Fingernägel des Beschwer- deführers, daktyloskopische Spurensicherung) Auskunft. Sodann enthält er Anga- ben über die früheren, in der Hotelkontrolle gemeldete Aufenthalte des Be- schwerdeführers und äussert sich zu weiteren Ermittlungsansätzen. Er wurde zu- sammen mit den Protokollen über die D urchsuchung des Beschwerdeführer und seines Fahrzeugs, dem Protokoll seiner polizeilichen Einvernahme, der Anwalts- vollmacht sowie den Sicherstellungslisten der Staatsanwaltschaft übermittelt (Urk. 9/1). Damit kam die Polizei ihrer Dokumentationspflicht gemäss Art. 307 Abs. 3 StPO nach. Mit dem Rapport sind Ausgangslage, Durchführung sowie Ergebnis der Er- mittlungen aktenkundig (zum erforderlichen Inhalt im Einzelnen vgl. Albertini, in: Albertini / Fehr / Voser [Hrsg.], Polizeiliche Ermittlung, Zürich 2008 [Handbuch VSKC], S. 562 f.). Die genannten Unterlagen bilden Gegenstand der Akten im Si nne von Art. 100 ff. StPO. Die vom Beschwerdeführer gemäss Ziffer 2 seines Beschwerdebegehrens bzw. dem diesen zugrunde liegenden Antrag an die Staatsanwaltschaft darüber hinaus verlangten Dokumente (Einsatzpläne, Jour- naleinträge, Berichte, E-Mails, Beobachtungsnotizen, Fotos und sonstige Doku- mente betreffend die Polizeiaktion vom 19. September 2015) stellen dagegen nach dem soeben Ausgeführten i nterne Arbeitsunterlagen dar, die die operative, taktische Tätigkeit der Polizei berühren. Sie werden in den polizeilichen Informati- onssystemen verwaltet (für den Kanton Zürich vgl. die POLIS-Verordnung [LS 551.103]) und fallen nicht unter Art. 307 Abs. 3 StPO (so ausdrückli ch für die Ei n- satzakten im Rahmen von Observationen, namentlich für das Observationsjour- nal: Greter, Die Aktenei nsi cht i m Schwei zeri schen Strafverfahren, D i ss. Züri ch 2012, S. 78 f.; ZK StPO-Hansjakob, Art. 282 N 29; Schmid, Handbuch, N 1174 Fn. 574; derselbe, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar,
polizeilichen Unterlagen könnten ohne Weiteres zu einem späteren Zeitpunkt bzw. vor dem Sachgericht erneut beantragt und von diesem beurteilt werden. Wie die Kammer schon im Beschluss UB160034 vom 13. April 2016 erwog, mit dem die vom Beschwerdeführer gegen die Ablehnung seines Haftentlassungsgesuchs und die Verlängerung der Untersuchungshaft erhobene Beschwerde im Wesentli- chen abgewiesen wurde, vermöchten allfällige Unregelmässigkeiten im Rahmen der Polizeiaktion vom 19. September 2015 sei ne Haftentlassung ni cht zu rechtfer- tigen, weshalb auch vor dem Hintergrund der bestehenden Untersuchungshaft kein beachtlicher Rechtsnachteil im Sinne von Art. 394 lit. b StPO anzunehme n ist. 2.1.5. Demnach ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als sie sich ge- gen den verweigerten Beizug der polizeilichen Unterlagen richtet. Ob die Zweifel des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 2 Rz. 21 f.) am Ablauf der Polizeiaktion vom 19. September 2015, wie er im Rapport vom 20. September 2015 dokumentiert ist, den beantragten Beizug rechtfertigen bzw. dessen Abweisung seine Verteidi- gungsrechte tangiert, ist an dieser Stelle deshalb ni cht zu beurteilen. 2.2. Die Aktenqualität der vom Beschwerdeführer ebenfalls verlangten Computer- und Mobiltelefon-Auswert ungen (Ziffer 3 der Beschwerdebegehren) steht demge- genüber – unabhängig davon, ob diese von der Polizei bereits an die Staatsan- waltschaft übermittelt wurden oder nicht – ausser Frage. Diesbezüglich ficht der Beschwerdeführer die Verweigerung der Akteneinsicht an. Dagegen ist nach Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO die Beschwerde zulässig. Die Einschränkung nach Art. 394 lit. b StPO gelangt insoweit nicht zur Anwendung. Die übrigen Sachent- scheidvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Be- schwerde ist in diesem Umfang ei nzutreten. 3.1. Die Einsicht in die Akten ist nach Art. 101 Abs. 1 StPO spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wi chti gsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft zu gewähren. Bei umfangreichen Sachverhalten kann sich die erste Einvernahme im Sinne die- ser Bestimmung über mehrere Einvernahmetermine erstrecken, wenn diese not-
wendig sind, damit die beschuldigte Person zu sämtlichen zu untersuchenden Sachverhalten erstmals befragt werden kann (BSK StPO-Schmutz, Art. 101 N 14). Unerheblich ist dabei, ob sich die beschuldigte Person einlässt oder die Aussage verweigert (BGE 137 IV 172 E. 2.4; ZK StPO-Brüschweiler, Art. 101 N 4; Schmid, StPO PK, Art. 101 N 3). Unter die Erhebung der "übrigen wichtigsten Beweise" fal len beispielsweise die Ei nvernahmen der Hauptbelastungszeugen, die Edition von relevanten Bankun- terlagen, das Einholen kriminaltechnischer Berichte oder rechtsmedizinischer Gutachten über entscheidwesentliche Tatfragen oder die Durchführung einer Fo- tokonfrontation. Wenn die entsprechenden Beweismassnahmen neue relevante Sachverhaltselemente an den Tag fördern, muss es möglich sein, die beschuldig- te Person hierzu zu befragen, bevor sie vom Inhalt der entsprechenden Aktenteile Kenntni s erhält. Zur Erhebung der "wichtigsten Beweise" gehören daher auch weitere Einvernahmen der beschuldigten Person zu den neuen Beweismitteln (BSK StPO-Schmutz, Art. 101 N 15; Schmid, StPO PK, Art. 101 N 4). Sind zahl- reiche Beweismittel zu erheben und nimmt dies längere Zeit in Anspruch, kann es sich rechtfertigen, der beschuldigten Person die Akteneinsicht nicht gänzlich zu verweigern, sondern in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorderhand auf die bereits vorgehaltenen Aktenteile zu beschränken (Art. 108 Abs. 3 StPO analog; BSK StPO-Schmutz, Art. 101 N 15, ZK StPO-Brüschweiler, Art. 101 N 6; Schmid, StPO PK, Art. 101 N 4). 3.2. Der Beschwerdeführer wurde 21. September 2015, am 10. Dezember 2015 und am 1. Februar 2016 staatsanwaltschaftlic h befragt. Die erste Einvernahme er- folgte i n Anwendung von Art. 224 Abs. 1 StPO nur hi nsi chtli ch der Haftvorausset- zungen (Urk. 9/3). In der Einvernahme vom letzten Dezember erhielt der Be- schwerdeführer Gelegenheit, zu den Aussagen des Polizisten B._____ Stellung zu nehmen, welcher auf sei nen Antrag hin zum Polizeieinsatz vom 19. September 2015 befragt worden war (Urk. 9/6). Am letztgenannten Termin fand die Konfron- tationseinvernahme mit dem Beschwerdeführer und dessen (in separatem Verfah- ren) mitbeschuldigten Lebenspartner, C._____, statt (Urk. 9/7). Abgesehen von den anlässlich der Kontrolle und Verhaftung sichergestellten Betäubungsmitteln
sowie einem Vorgang vom 7. August 2015 kamen die einzelnen mutmasslichen Betäubungsmitteltransaktionen, derer der Beschwerdeführer verdächtigt wird (vgl. den Polizeirapport vom 26. November 2015, gemäss welchem aufgrund der Aus- wertung des Mobiltelefons von rund hundert Abnehmern auszugehen sei, die der Beschwerdeführer kontaktiert habe [Urk. 9/4 S. 4]), nicht zur Sprache. Hierzu wird der Beschwerdeführer noch im Einzelnen zu befragen sein, wobei ihm die ausge- werteten Whatsapp- und SMS-Nachrichten vorzuhalten sein werden. Solange dies nicht erfolgt ist, hält die Verweigerung der Akteneinsicht bezüglich der Aus- wertungsergebnisse entgegen der Meinung des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 2 Rz. 58) vor Art. 101 Abs. 1 StPO stand. 3.3. Die Beschwerde ist demnach in dieser Hinsicht abzuweisen. 4. Der vorliegende Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Ebenso wird die Entschädigung für die amtliche Verteidigung am Ende des Strafverfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden der das Strafver- fahren abschliessenden Behörde in Beachtung der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b–d GebV OG (Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie Zeitauf- wand des Gerichts) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzu- setzen. Es wird beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.– festge- setzt. 3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten. 4. Schriftliche Mittei lung an:
− den amtlichen Verteidiger, zweifach, für sich und zuhanden des Be- schwerdeführers (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl, unter gleichzeitiger Rücksendung der ursprüngli ch im Verfahren UB160034 beigezogenen Untersuchungsakte n [Urk. 9] (gegen Empfangsbestätigung) 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schri ftli ch ei nzurei chen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzunge n richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Züri ch, 23. April 2016
Obergericht des Kantons Zürich III. S tra fk a mme r
Präsident:
lic. i ur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Weber