Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH130229-O/U/KIE
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, der Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer und die Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. J. Hürlimann
Beschluss vom 12. Dezember 2013
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin
betreffend Beschlagnahme
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 25. Juni 2013, A-1/2012/582
Erwägungen: 1. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich führt gegen A._____ (Beschwer- deführer) eine Strafuntersuchung betreffend unbefugte Datenbeschaffung etc. Der Beschwerdeführer steht im Verdacht, Kundendaten, in deren Besitz er im Zu- sammenhang mit seiner früheren Berufstätigkeit bei der B._____ [Bank] gelangt sei, unter einem Decknamen anderen Banken angeboten zu haben. Die Staats- anwaltschaft liess das Telefon und den elektronischen Postdienst, Internetzugang und Internetverkehr des Beschwerdeführers überwachen. Ob und wie weit diese Überwachungsmassnahmen zulässig waren, ist Gegenstand eines zur Zeit an der III. Strafkammer des Obergerichts hängigen Beschwerdeverfahrens (UH130228). Die Überwachung führte zu einem Zufallsfund, nämlich zum Verdacht, der Be- schwerdeführer habe unerlaubte pornografische Angebote im Internet konsumiert. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 20. März 2013 am Wohnort des Be- schwerdeführers wurden elektronische Gerätschaften und Datenträger sicherge- stellt. Mit Verfügung vom 25. Juni 2013 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft eine Festplatte und zwei USB Memory Sticks (Urk. 3/1 = Urk. 7/060124). Mit Eingabe vom 12. Juli 2013 erhob der Beschwerdeführer bei der III. Strafkam- mer des Obergerichts Beschwerde mit den Anträgen, es seien die Beschlagnah- meverfügung vom 25. Juni 2013 aufzuheben und die beschlagnahmten Datenträ- ger dem Beschwerdeführer nach erfolgter Spiegelung derselben und anschlies- sender Löschung der mutmasslich inkriminierten Daten auszuhändigen. Eventua- liter seien dem Beschwerdeführer Spiegelungen (Kopien) der beschlagnahmten Datenträger nach Löschung der mutmasslich inkriminierten Daten auszuhändigen (Urk.2 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 12. August 2013, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen (Urk. 8 S. 2). In seiner Replik vom 29. August 2013 hielt der Be- schwerdeführer materiell an seinem Standpunkt fest und wehrte sich gegen den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Nichteintreten (Urk. 12). Die Staatsanwaltschaft hielt in ihrer Duplik vom 10. September 2013 an ihren Anträgen und Standpunkten fest (Urk. 16).
nen, zusätzlich eine herkömmliche Beschlagnahmeverfügung zu erlassen (Urk. 8 S. 4 Ziff. 4). Der Beschwerdeführer hält fest, die von der Staatsanwaltschaft angeführte Verfü- gung (Schreiben vom 21. Mai 2013) sei der Verteidigung zwar am 24. Mai 2013 zugestellt worden, die mit Schreiben vom 14. Mai 12013 beantragte Akteneinsicht sei aber erst am 4. Juni 2013 gewährt worden. Es sei deshalb der Verteidigung mangels Aktenkenntnis nicht möglich gewesen, innert zehn Tagen begründet Be- schwerde zu führen. Im Übrigen richte sich die eingereichte Beschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung und nicht gegen die Verfügung "Freigabe von Da- tenkopien" (vom 21. Mai 2013), welche eine Beschlagnahmeverfügung nicht zu ersetzen vermöge. Dass sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme richtet, lasse sich auch dem gestellten Rechtsbegehren entnehmen. Der Beschwerdefüh- rer wende sich gegen die Beschlagnahme und verlange die beschlagnahmten Da- tenträger (ohne die mutmasslich inkriminierten Daten) heraus. Im Eventualbegeh- ren lasse er erkennen, dass ihm auch eine Kopie (Spiegelung) derselben genü- gen würde (Urk. 12 S. 2 Ziff. 2 - 5). b) Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft, zuerst über die Freigabe von Datenko- pien "ab den im Verfahren [zu] beschlagnahmenden Datenträgern" zu befinden (Verfügung vom 21. Mai 2013, Urk. 3/2) und erst in einem zweiten Schritt formell drei genau bezeichnete Datenträger zu beschlagnahmen (angefochtene Verfü- gung vom 25. Juni 2013, Urk. 3/1) ist unkonventionell. Anlässlich der Hausdurch- suchungen vom 20. März 2013 wurde eine grössere Zahl von Datenträgern si- chergestellt (vgl. Protokolle der Hausdurchsuchungen, Urk. 7/060107 f. und 7/060309). Am 26. April 2013 und am 13. Mai 2013 wurden verschiedene sicher- gestellte Gegenstände, worunter auch die meisten Datenträger, dem Beschwer- deführer wieder ausgehändigt (Urk. 7/060111-060113 und 060114 f.). Der "Transportschein mit Empfangsbestätigung" vom 26. April 2013, welcher vom Be- schwerdeführer unterzeichnet ist, enthält die Bemerkung, es seien drei Datenträ- ger, nämlich eine Harddisk und zwei USB-Sticks sichergestellt worden. Die Verfü- gung der Staatsanwaltschaft "Freigabe von Datenkopien" erfolgte am 21. Mai 2013, also nach der Rückgabe der Mehrzahl der Datenträger. Es ist deshalb klar
ersichtlich, dass sich diese Verfügung auf die nicht herausgegebenen Datenträ- ger, die Harddisk und die zwei USB-Sticks, bezieht, auch wenn deren Beschlag- nahme formell erst mit der angefochtenen Verfügung vom 25. Juni 2013 erfolgte. Aus der Verfügung vom 21. Mai 2013 ergibt sich klar, dass die Staatsanwaltschaft nicht bereit ist, für die Dauer des Strafverfahrens sichergestellte bzw. beschlag- nahmte Datenträger durch Datenkopien irgendwelcher Art zu ersetzen und die Datenträger (nach Löschung der Pornografie oder andere gesetzeswidrige Inhalte enthaltenden Dateien) herauszugeben. Wäre der Beschwerdeführer mit dem auf- gezeigten Vorgehen - Herstellung und Aushändigung von Datenkopien entspre- chend einem Auftrag und auf Kosten des Beschwerdeführers - nicht einverstan- den gewesen, so hätte er die Verfügung vom 21. Mai 2013 anfechten müssen. Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer erst am 4. Juni 2013 und damit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist Akteneinsicht gewährt wurde. Aufgrund der Ver- fügung vom 21. Mai 2013 und dem zumindest in den Grundzügen vorhandenen Wissen über den bisherigen Verfahrensverlauf wäre es dem Beschwerdeführer und seinem Verteidiger möglich gewesen, innert der Rechtsmittelfrist zumindest eine rudimentäre Beschwerdeschrift zu erstellen und einzureichen, dies mit dem Antrag verbunden, ihm Gelegenheit einzuräumen, sich im Lauf des Beschwerde- verfahrens nochmals ergänzend zu äussern. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur noch sein, ob die Staatsanwaltschaft mit der angefochtenen Verfügung vom 25. Juni 2013 zu Recht die anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellte Harddisk und die gleichzeitig sichergestellten beiden USB-Sticks beschlagnahm- te. 3. a) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass den betroffenen Datenträgern Be- weiswert zukommen könne, macht jedoch geltend, dieser Beweiswert betreffe nicht die Datenträger selbst, sondern die darauf gespeicherten Dateien. In der Regel käme dabei nur einzelnen Dateien Beweiswert zu, während die meisten für das Strafverfahren unerheblich seien. Auch betreffe der Beweiswert nicht Pro- gramm- und Systemdateien, was jedenfalls soweit gelte, als es sich um gewöhnli-
che, auf dem Markt erhältliche Software handle. Für die Beweissicherung genüg- ten in den meisten Fällen Kopien (Urk. 2 S. 4 f. Ziff. 10 f.). Mit Bezug auf die Beschlagnahme zwecks Einziehung macht der Beschwerdefüh- rer geltend, es müsse bereits anlässlich der Beschlagnahme eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass für die fraglichen Objekte das Prinzip der Subsidiarität (Erforderlichkeit) zu wahren sei. Bei Datenträgern seien einzig die deliktischen Daten unwiederherstellbar zu löschen, dem Beschuldigten aber an- schliessend die Datenträger samt Kopien der darauf enthaltenen legalen Daten wieder zurückzugeben. Da somit die Einziehung der Datenträger, der Programm- dateien sowie der nicht verdächtigen Daten zum vornherein nicht in Betracht komme, habe eine Beschlagnahme diesbezüglich zu unterbleiben. Die Staatsan- waltschaft habe deshalb die Datenträger inklusive sämtlichen nicht verdächtigen Daten (oder Kopien davon) herauszugeben (Urk. 2 S. 5 f. Ziff. 12 - 14). Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das öffentliche Interesse an der Be- schlagnahme müsse das private Interesse des Beschuldigten (Eigentumsgaran- tie, Schutz der Privatsphäre, Wirtschaftsfreiheit, usw.) überwiegen. Zur Gewich- tung des öffentlichen Interesses seien die Schwere der abzuklärenden Straftat, die voraussichtliche Strafe sowie die Stärke des Tatverdachts massgebend. Vor- liegend stehe die Beschlagnahme im Zusammenhang mit verbotener Pornografie. Dabei handle es sich um einen ausserordentlich leichten Fall. Es stehe vorliegend somit eine bedingte, tiefe Geldstrafe zur Diskussion. Bei den Interessen des Be- schuldigten wiegten vorliegend die persönlichen Aufzeichnungen (private Korres- pondenz, Familienfotos) besonders schwer. Unlängst sei entschieden worden, dass bei einer nicht allzu wichtigen Strafsache beispielsweise Tagebücher nicht beschlagnahmt werden dürften. Auch die Einschränkung der geschäftlichen, wis- senschaftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Autor sei in die Interessen- abwägung mit einzubeziehen. In Abwägung der aufgeführten Interessen möge sich zwar die Löschung pornografischer Daten rechtfertigen, nicht aber die Be- schlagnahme der Datenträger und sämtlicher privater Daten (Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 15 - 18).
b) Die Staatsanwaltschaft hält fest, es sei zwar richtig, dass die Gerichte oft Ko- pien ab sichergestellten Datenträgern als genügende Beweismittel anerkennen. Mit Papieren verhalte es sich gleich. Die Beweisführung mit Kopien sei indessen stets mit einem zusätzlichen Risiko belastet. Gerade wenn es um physikalisch- technische Analysen gehe - bei Papieren durch das Urkundenlabor, bei Datenträ- gern durch IT-Spezialisten, obliege es letztlich den Sachverständigen zu beurtei- len, ob das Original erforderlich sei oder eine Kopie genüge. Der Beweiszweck des Originals bleibe grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafver- fahrens erhalten. Bei der angefochtenen Beschlagnahmeverfügung gehe es ab- gesehen davon nicht um die Beweisführung, sondern um die Vorsorge für eine Sicherungseinziehung. Es bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die beschlagnahmten Datenträger eingezogen würden, da alle in Art. 69 StGB beschriebenen Voraussetzungen erfüllt seien. Auf den Datenträgern befänden sich Inhalte, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 197 Ziff. 3 und 3 bis StGB verbo- ten seien. Es handle sich hauptsächlich um die Darstellung von sexuellen Hand- lungen mit Ausscheidungen, aber auch um sexuelle Handlungen mit Gewalttätig- keiten. Demnach seien die Datenträger dafür verwendet worden, diese Inhalte zu lagern bzw. den Besitz daran zu vermitteln. Somit hätten sie zur Begehung einer Straftat gedient. Dabei sei es für die Einziehung unerheblich, ob der Beschwerde- führer oder sonst jemand dieser Straftat überführt werden könne. Die verbotenen Inhalte befänden sich auch im jetzigen Zeitpunkt auf diesen Datenträgern. Also gefährdeten die Datenträger die Sittlichkeit. Sie kämen deshalb zur Einziehung in Frage (Urk. 8 S. 5 f. Ziff. 8 - 10). Die Staatsanwaltschaft weist weiter auf ein technisches Problem hin. Eine selekti- ve Löschung sei nicht möglich. Werde eine Datei auf dem Computer "gelöscht" (so dass sie auch im Papierkorb nicht mehr vorhanden sei), habe dies zur Folge, dass die Verbindung der Datei zur normalen Benutzeroberfläche beseitigt und die Überschreibungssperre für den von der Datei belegten Speicherplatz aufgehoben werde. Die Datei belege deshalb vorläufig weiterhin ihren Speicherplatz und kön- ne wieder hergestellt werden. Ob und wann dieser Speicherplatz anderweitig verwendet und die Datei überschrieben und definitiv gelöscht werde, sei von vie- len Zufälligkeiten abhängig. Auch bei teilweiser Überschreibung könne die Wider-
herstellung möglich bleiben. Die Überschreibung sei in der Regel die Folge eines längeren und intensiven Gebrauchs. Daraus folge, dass der Datenträger, von dem mit riesigem Aufwand alle verbotenen Inhalte manuell entfernt worden seien, wei- terhin mit diesen Inhalten belastet bleibe. Bis heute könnten Inhalte nur dadurch verlässlich von einem Datenträger entfernt werden, dass dieser vollständig ge- löscht werde, und zwar entsprechend der im militärischen Bereich vorgeschriebe- nen Sicherheit in mehreren Durchgängen mit Spurverschiebung. Entgegen der Sachdarstellung im (sowohl vom Beschwerdeführer wie auch von der Staatsan- waltschaft mit leicht fehlerhafter Geschäftsnummer zitierten) Bundesgerichtsent- scheid 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009, Erw. 4.5.3 gewährleiste die blosse Neuformatierung des Datenträgers noch nicht, dass die Daten nicht wiederherge- stellt werden könnten. Allein schon die technischen Grenzen der selektiven Lö- schung hätten zur Folge, dass nur der von der Staatsanwaltschaft eingeschlage- ne Weg zur Verfügung stehe, nämlich die Herausgabe von ausgewählten Dateien und vollständig gelöschten Datenträgern. Denn auch das Bundesgericht hebe im zitierten Entscheid hervor, dass die deliktischen Daten vor der Herausgabe der Datenträger "unwiederherstellbar" gelöscht werden müssten (Urk. 8 S. 9 f. Ziff. 17 f.). c) Die eben wiedergegebenen technischen Ausführungen der Staatsanwaltschaft werden vom Beschwerdeführer in dessen Replik nicht bestritten oder in Frage ge- stellt (Urk. 12 S. 4 Ziff. 15). Sie entsprechen auch dem technischen Wissenstand der III. Strafkammer. Es ist letztlich dem Sachrichter zu überlassen, ob er sich bei seiner Entschei- dungsfindung auf die in den Akten befindlichen Berichte der Polizei und die dies- bezüglichen Aussagen des Beschwerdeführers stützen will oder ob er - allenfalls unter Beizug von Spezialisten - direkt auf die Datenträger Zugriff nehmen will. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft die entspre- chenden Datenträger beschlagnahmte, damit diese nötigenfalls als Beweismittel zur Verfügung stehen. Es wird weiter Aufgabe des Sachrichters sein, darüber zu befinden, ob die be- schlagnahmten Datenträger eingezogen werden oder ob und unter welchen Be-
dingungen sie nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens dem Be- schwerdeführer ausgehändigt werden sollen. Im Fall einer Herausgabe der Da- tenträger wird der Sachrichter auch darüber zu befinden haben, ob und wie weit Schutzvorkehren zu treffen sind, welche die Wiederherstellung der rechtswidrigen Dateien verunmöglichen oder zumindest so massiv erschweren, dass eine Wie- derherstellung praktisch nicht erfolgen wird. Der Beschwerdeführer hat gestützt auf die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. Mai 2013 ("Freigabe von Datenkopien", Urk. 3/2) die Möglichkeit, sich von le- galen Daten Kopien erstellen zu lassen. Den Interessen des Beschwerdeführers, was persönliche Aufzeichnungen (private Korrespondenz, Familienfotos), aber auch seine geschäftliche und wissenschaftliche Tätigkeit als Autor angeht, wird damit Rechnung getragen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Pro- gramm- und Systemdateien auf den betroffenen Datenträgern seien derart einma- lig, dass sie nicht mit üblicher, auf dem Markt erhältlicher Software und mit mässi- gem Aufwand kopiert werden könnten. Die Beschlagnahme der drei Datenträger verstösst deshalb nicht gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit. 4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzu- weisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu er- folgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Ebenfalls wird im Endentscheid darüber zu befin- den sein, ob dem Beschwerdeführer für die teilweise unzulässige Überwachung eine Genugtuung zuzusprechen sei (vgl. Antrag 3 der Beschwerde). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden der das Strafver- fahren abschliessenden Strafbehörde in Beachtung der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG (Bedeutung des Falls, Zeitaufwand des Gerichts, Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.-- fest- zusetzen.
Es wird beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.-- festgesetzt. 3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt im Endent- scheid. 4. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt MLaw X._____, zweifach, für sich und zuhanden des Beschwerdeführers, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, ad A-1/2012/582, unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 7), gegen Empfangsbe- stätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel: − an die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch) 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Zürich, 12. Dezember 2013
Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Präsident:
lic. iur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:
Dr. iur. J. Hürlimann