Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH110117-O/U/mp
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, Dr. P. Martin und Er- satzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber Dr. A. Brüschweiler
Beschluss vom 1. Juni 2011
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Stauffacherstr. 55, 8004 Zürich, Beschwerdeführerin
gegen
A., Beschwerdegegnerin
amtlich verteidigt durch B.
betreffend Nichteintreten auf die Anklage
Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirkes Zürich vom 13. April 2011,
Erwägungen: I. Prozessgeschichte Nachdem die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat am 8. April 2011 Anklage an den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich gegen A. wegen Sachbeschädi- gung, Diebstahls, Hausfriedensbruchs und vorsätzlicher Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG in Verbindung mit Art. 11 AuG erhoben hatte (Urk. 6/18), trat das Einzelgericht der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 13. April 2011 auf die Anklage nicht ein und retournierte das Verfahren an die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zum Erlass eines Strafbefehls (Urk. 3 S. 4). Gegen diese Verfügung erhob die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Eingabe vom 21. April 2011 innert Frist Beschwerde mit dem Antrag, diese sei aufzuheben (Urk. 2 S. 1 f.). Nachdem der ersten Instanz sowie A. mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2011 Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt worden war (Urk. 7), verzichteten beide am 9. und 18. Mai 2011 auf eine Stellungnahme (Urk. 9 und Prot. S. 3).
II. Materielle Beurteilung 1. Begründung der ersten Instanz zur Rückweisung der Anklage Zur Begründung seiner Verfügung vom 13. April 2011 führte das Einzelgericht der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich im Wesentlichen aus, ein Prozesshin- dernis liege insbesondere dann vor, wenn die Staatsanwaltschaft Anklage erhebe, obwohl die Voraussetzungen für den Erlass eines Strafbefehls erfüllt seien und ihr Antrag nicht den Rahmen von Strafbefehlen sprenge. In einem solchen Fall müss- ten die Akten an die Staatsanwaltschaft zum Erlass eines Strafbefehls retourniert werden.
Gemäss Art. 352 Abs. 1 lit. b StPO erlasse die Staatsanwaltschaft im Fall, dass die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden habe o- der dieser anderweitig ausreichend geklärt sei, einen Strafbefehl, wenn sie – un- ter Einrechnung einer allfällig zu widerrufenden bedingten Strafe oder bedingten Entlassung – eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen für ausreichend halte. Gemäss der Botschaft zur StPO sei der Sachverhalt anderweitig ausrei- chend geklärt, wenn es sich aus den bisherigen Verfahrensakten klar ergebe, dass die beschuldigte Person die fragliche Straftat begangen habe, auch wenn kein Geständnis vorliege. A. bestreite, dass sie zwischen dem 3. und dem 4. De- zember 2010 mit einem Stein ein Fenster im Schützenhaus Adliswil eingeschla- gen habe, durch das beschädigte Fenster in das Innere des Gebäudes einge- drungen sei und daraus Spirituosen im Wert von Fr. 200.– entwendet habe, wäh- rend sie in objektiver Hinsicht zugebe, in einem Hotel zwei Tage gearbeitet und dabei Fr. 50.– verdient zu haben. Auch wenn sie sich hinsichtlich der vorsätzli- chen Ausübung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit letztlich nicht geständig erklärt habe, so habe sie den Sachverhalt zuvor zugegeben. Ihr amtlicher Vertei- diger gehe ebenfalls davon aus, dass der Sachverhalt damit erstellt sei. Auch be- züglich des Einbruchdiebstahles sei der Sachverhalt ausreichend geklärt, da hier aufgrund einer auf dem Tatgegenstand (Stein) sichergestellten DNA-Spur eine Übereinstimmung mit der DNA von A. habe festgestellt werden können. Dement- sprechend gehe ihr amtlicher Verteidiger auch in diesem Punkt davon aus, dass der Sachverhalt erstellt sei, zumal sie keine glaubhafte Erklärung habe abgeben können, wie die Spuren auf den Stein gekommen seien, weshalb mit hoher Wahr- scheinlichkeit ein Schuldspruch erfolgen werde. Sodann beantrage die Staatsan- waltschaft eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen und damit eine von Art. 352 Abs. 1 lit. b StPO noch erfasste Sanktion. Es seien deshalb alle Voraussetzungen für den Erlass eines Strafbefehls gegeben, weshalb zwingend ein solcher zu er- lassen sei, ein Prozesshindernis vorliege und auf die Anklage nicht einzutreten sei (Urk. 3 S. 2 ff.).
aber gerade der vorinstanzlichen Verfügung vom 13. April 2011 zugrunde, sei doch darin festgestellt worden, dass der Sachverhalt im konkreten Fall ausrei- chend geklärt sei. Hinzu komme, dass Art. 329 StPO eine Rückweisung der An- klage zwecks Erlass eines Strafbefehls gar nicht vorsehe, was ebenfalls gegen die Annahme der Vorinstanz spreche, dass im Rahmen der Vorprüfung gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen zum Er- lass eines Strafbefehls zulässig sei. Die Verfügung des Einzelgerichts der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 13. April 2011 wäre - nach Ansicht der Beschwerdführerin - selbst dann als mangelhaft aufzuheben, wenn die Prüfung der Voraussetzungen zum Erlass ei- nes Strafbefehls im Rahmen der Vorprüfung nach Art. 329 Abs. 1 StPO zulässig gewesen wäre. Der Sachverhalt sei dann im Sinne von Art. 352 StPO anderweitig ausreichend geklärt, wenn aufgrund der Ermittlungen der Polizei bzw. der Unter- suchung der Staatsanwaltschaft die Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhaltens sowie die Schuld des Täters als eindeutig gegeben erscheinen würden. Ob der Sachverhalt erstellt sei, sei nach objektiven Kriterien zu beurteilen und nicht nach dem subjektiven Eindruck der Staatsanwaltschaften. Dabei werde in der Lehre von verschiedener Seite gefordert, dass bei der Voraussetzung der ausreichenden anderweitigen Abklärung ein strenger Massstab anzusetzen sei und mit zunehmender Schwere der Sanktion und der zu erwartenden weiteren Rechtsfolgen auch der Evidenzstandard steige. Die Botschaft verweise zur Ver- deutlichung auf den Fall des Fahrens in angetrunkenem Zustand, bei welchem im Zeitpunkt der polizeilichen Befragung der Bericht über die Blutalkoholanalyse noch nicht vorgelegen sei, dieses Resultat und die übrigen Akten aber hernach die Tatschuld ohne Zweifel begründet hätten. In der Literatur werde sodann der Fall grober Verletzung von Verkehrsregeln genannt, bei welchem feststehe, dass die beschuldigte Person das fragliche Auto gelenkt habe und die grobe Ge- schwindigkeitsüberschreitung durch eine Radaraufnahme eindeutig dokumentiert sei. Der vorliegende Fall sei mit den vorerwähnten Beispielen nicht vergleichbar. An- ders als dort stünden hier Delikte zur Diskussion, welche nur vorsätzlich began-
gen werden könnten bzw. bei welchem das Gesetz die vorsätzliche Tatbegehung als Vergehen, die fahrlässige bloss als Übertretung ausgestaltet habe. Ein mit der Radaraufnahme oder dem Blutalkoholanalysebericht in den vorerwähnten Bei- spielen vergleichbarer Beweis fehle vorliegend. Der Bericht über die auf einem Stein im Schützenhaus in Adliswil sichergestellte DNA-Spur und deren Überein- stimmung mit dem DNA-Profil von A. sei damit nicht vergleichbar, denn diesem Bericht sei zu entnehmen, dass die Spur-Person-Übereinstimmung für die Spu- rengeberschaft von A. spreche, wenn kein eineiiger Zwilling bzw. kein genetisch naher Verwandter (Geschwister) als Spurengeber berücksichtigt werden müsse; der Beweiswert sei reduziert, könne allerdings im Bedarfsfall durch das zuständi- ge IRM berechnet werden. Die DNA-Spur stelle zudem lediglich ein Indiz für die Anwesenheit von A. am Tat- ort und demzufolge für ihre Täterschaft dar. Vor dem Hintergrund ihrer Aussagen, in welchen sie ihre Täterschaft unter anderem mit dem Hinweis vehement bestrit- ten habe, im Tatzeitpunkt nicht in der Schweiz gewesen zu sein, könne ohne ein- lässliche Würdigung ihrer Glaubwürdigkeit und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen sowie der Aussagekraft der übrigen Beweismittel nicht ohne Weiteres als eindeu- tig erachtet werden, dass sie den objektiven und subjektiven Tatbestand der Sachbeschädigung, des Diebstahls und des Hausfriedensbruches erfüllt habe. Gleiches gelte in Bezug auf den Vorwurf der vorsätzlichen Ausübung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit. Angesichts ihrer Aussage in der Einvernahme vom 1. April 2011, wonach die Leute im Hotel ihr gesagt hätten, sie dürfe die Putzar- beiten auch ohne Arbeitsbewilligung verrichten, könne auch hier ohne Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit sowie der Glaubhaftigkeit ihrer Erklärungen und ohne Ab- wägung der Beweise gegeneinander nicht ohne Weiteres als eindeutig erachtet werden, dass ihr ihm Zeitpunkt der zugegebenen Putzarbeiten bewusst gewesen sei, eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit zu verrichten. Die einlässliche Be- urteilung der Aussagekraft der einzelnen Beweismittel und deren Abwägung ge- geneinander würden Fragen der dem urteilenden Gericht vorbehaltenen Beweis- würdigung und nicht Sache der Staatsanwaltschaft sein. Die einseitige Einschät- zung des Sachverhalts durch die Verteidigung im Schreiben vom 8. April 2011 könne sodann nicht massgeblich sein, zumal sie keine Zugeständnisse von A.
enthalte. Da die Staatsanwaltschaft in der Anklage mit 180 Tagessätzen die ma- ximal mögliche Geldstrafe beantragt habe, die mit einem Strafbefehl verhängt werden könne, seien bei der Beurteilung, ob der Sachverhalt anderweitig ausrei- chend geklärt sei, hohe Anforderungen an den Evidenzstandard zu stellen. Zu- sammengefasst seien bei der Prüfung der Anklage die Voraussetzungen zum Er- lass eines Strafbefehls gemäss Art. 352 StPO fälschlicherweise bejaht worden (Urk. 2 S. 3 ff.).
Staatsanwaltschaft erlaube, auch in Fällen, die mit Strafbefehl erledigt werden könnten, den Weg der Erledigung über das ordentliche Verfahren zu wählen, mit guten Gründen unterschiedliche Meinungen vertreten werden könnten (a.a.O. N 14, mit Hinweisen). Gegen ein Obligatorium zum Erlass eines Strafbefehls bei Vorliegen der in Art. 352 Abs. 1 aufgeführten Voraussetzungen bringt die Staatsanwaltschaft Zü- rich-Limmat in ihrer Beschwerdeschrift die drei folgenden Hauptargumente vor: Erstens richte sich Art. 324 Abs. 1 StPO (wonach die Staatsanwaltschaft beim zu- ständigen Gericht Anklage erhebt, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Ver- dachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann) al- leine an die Staatsanwaltschaft, so dass diese – und nicht die Verfahrensleitung des erstinstanzlichen Gerichts – die zuständige Behörde zum Entscheid sei, ob das Verfahren durch Anklage oder Strafbefehl zu erledigen sei. Zweitens solle mit der in Art. 329 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen Anklagevorprüfung einzig vermie- den werden, dass eindeutig mangelhafte Anklagen zu einer Hauptverhandlung und der mit ihr verbundenen Öffentlichkeitswirkung zum Nachteil des Beschuldig- ten führen würden; es gehe keinesfalls darum zu überprüfen, ob die Beweislage für einen Schuldspruch ausreiche. Drittens sehe Art. 329 StPO eine Rückweisung der Anklage zwecks Erlass eines Strafbefehls gar nicht vor. Gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, wenn die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden hat oder dieser anderweitig ausreichend geklärt ist und sie eine der angeführten Sanktionen für ausreichend hält. Nach Art. 324 Abs. 1 StPO erhebt die Staatsan- waltschaft beim zuständigen Gericht Anklage, wenn sie aufgrund der Untersu- chung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlas- sen kann. Strittig ist, in wessen Kompetenz es liegt zu prüfen, ob ein "Strafbefehl erlassen werden kann" und ob dieser Entscheid allein aufgrund der Kriterien von Art. 352 Abs. 1 StPO zu treffen ist. Die Vorinstanz sieht eine in ihrer Prüfungskompetenz stehende Prozessvoraus- setzung darin, dass im konkreten Fall kein Strafbefehl erlassen werden könne.
Bereits formell spricht allerdings einiges gegen diese Interpretation als Prozessvo- raussetzung und gegen die Attraktion der Prüfungskompetenz: a) Die von der Vorinstanz gewählte Entscheidform (Nichteintreten mit der Wei- sung, einen Strafbefehl zu erlassen) ist in der Strafprozessordnung nicht vorge- sehen. Art. 329 StPO lässt einzig eine Verfahrenseinstellung (Abs. 4) oder eine Sistierung zu. Wird das Verfahren sistiert, kann darüber hinaus die Rechtshängig- keit der Staatsanwaltschaft rückübertragen werden (Abs. 3). In diesem Fall aber stehen der Staatsanwaltschaft wieder alle vor der Anklageerhebung zustehenden Befugnisse zu (Griesser in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung, Zürich, 2010, Art. 329 N 26). Weisungen, die über eine Mängelbehebung hinaus gehen - hier also die Weisung zum Erlass eines Strafbefehls -, stehen dem Gericht nicht zu (BSK StPO-Stephenson/Zanulardo-Walser Art. 329 N 12; vgl. auch im Beschwerdeverfahren Art. 397 Abs. 3 StPO). b) Die Prüfung der Anklage obliegt der Verfahrensleitung, die in vielen Kantonen im Bereich des Strafbefehles (Art. 352 Abs. 1 StPO) identisch ist mit dem zustän- digen Einzelgericht (Art. 19 Abs. 2 StPO). Diese Zuweisung der Prüfungszustän- digkeit an das Sachgericht oder dessen Verfahrensleitung spricht gegen die Mög- lichkeit, auch den Tatverdacht zu überprüfen (vgl. BSK StPO-Hauri Art. 339 N 1.14). Genau dies hat aber der Vorderrichter getan (Urk. 3, passim). Damit kä- me er bei einem Neueingang des Verfahrens (z.B. nach Einsprache der nicht ge- ständigen Beschuldigten) als Sachrichter nicht mehr in Frage (Art. 56 lit. f, allen- falls auch lit. b StPO). Wäre dem Sachrichter also diese Prüfung zugewiesen, könnte er sich durch einen entsprechenden Vorentscheid von der Verantwortung für den Endentscheid entbinden, was nicht Sinn der Strafprozessordnung sein kann (vgl. auch Art. 30 Abs. 1 BV). c) Wollte man der Verfahrensleitung des Gerichtes die Prüfung der Vorausset- zungen für einen Strafbefehl überlassen, liesse sich z.B. die folgende Konstellati- on nicht lösen: Der Staatsanwalt erlässt einen Strafbefehl, der vom Beschuldigten akzeptiert wird, nicht aber vom leitenden Staatsanwalt (§ 103 Abs. 2 lit. b GOG, Art. 354 Abs. 1 lit. c StPO), weil dieser eine höherer Strafe für angemessen erach- tet. Teilt der Staatsanwalt diese Meinung nicht, bleibt ihm nichts anderes, als eine
Anklage zu erheben (Art. 355 Abs. 1 lit. d). Es erscheint offenkundig, dass in die- sem Fall der Verfahrensleitung nicht die Prüfungsbefugnis zukommen kann, ob statt einer Anklage die Voraussetzungen für einen Strafbefehl gegeben wären. Ebenso offenkundig muss aber sein, dass eine Prozessvoraussetzung in jedem Fall Gültigkeit hat. Damit kann die Frage, ob im konkreten Fall ein Strafbefehl er- gehen könnte - weil nicht allgemeingültig zu beantworten - keine Prozessvoraus- setzung sein. Die Frage, ob ein Strafbefehl ergehen kann, muss aber auch aus materiellen Gründen der Staatsanwaltschaft überlassen bleiben. Der Strafbefehl ist zum ei- nen ein Urteilsvorschlag, ein Angebot zur Verfahrenserledigung (Schmid, Hand- buch, N 1352), zum andern aber auch ein suspensiv bedingtes Urteil, das - ohne Einsprache dagegen - die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils erhält (Art. 354 Abs. 3 StPO). Auch wenn die Staatsanwaltschaft dadurch nicht zum Richter wird (Schmid, a.a.O.), geniesst sie in diesem Bereich doch richterliche Unabhängigkeit (Schmid a.a.O.). Es muss ihr überlassen sein, ob sie den Sachverhalt für "ander- weitig geklärt" hält. Es geht nicht an, ihr gegen die eigene Überzeugung einen Strafbefehl vorzuschreiben, der dann zum Urteil wird, sei es weil der Bestrafte die Modalitäten der Einsprache nicht erfasste oder weil bereits die Zustellung schei- terte (Art. 85 Abs. 4 und 88 Abs. 4 StPO). Das Strafbefehlsverfahren ist fehleranfällig (Gilléron und Killias, "Strafprozess und Justizirrtum: Franz Riklin hatte Recht" in Festschrift für Franz Riklin, S. 379 ff). Viele Bürger haben Mühe, die Tragweite eines Strafbefehls - auch bezüglich Fol- gewirkungen wie Schadenersatz, Führerausweisentzug, fremdenpolizeiliche As- pekte - zu erkennen (Schubart, "Zurück zum Grossinquisitor? - Zur rechtsstaatli- chen Problematik des Strafbefehls" in Festschrift für Franz Riklin, S. 527 ff). Im Lichte dieser Problematik kann nur der mit der Sache befasste Staatsanwalt prü- fen und entscheiden, ob der Sachverhalt soweit geklärt ist, dass er es dem Be- schuldigten zumuten kann, bei fehlendem Einverständnis zum Urteilsvorschlag selber tätig werden zu müssen; ob es sich mit andern Worten rechtfertigt, dem Beschuldigten die Initiative zu überlassen zu verhindern, dass er nicht zu Un- recht verurteilt wird.
Gestützt auf diese Erwägungen ist mit der Beschwerdeführerin davon auszuge- hen, dass es dem Gericht entzogen ist zu prüfen, ob anstelle einer Anklage auch ein Strafbefehl hätte ergehen können. Adressat von Art. 352 StPO ist allein die Staatsanwaltschaft und die Bestimmung bleibt - mangels Überprüfbarkeit durch das Gericht - eine Ordnungsvorschrift. Soweit Riklin (BSK StPO Art. 352 N 15) dagegen vorbringt, eine beschuldigte Person habe durchaus ein legitimes und schützenswertes Interesse auch an einem möglichst diskreten Verfahren, so könnten ein solch diskretes Verfahren doch wohl einzig Geständige für sich bean- spruchen. Wer nicht geständig ist, tut kund, dass er eine genaue Abklärung wünscht, und kann nicht zugleich verlangen, dass diese unter Ausschluss der Öf- fentlichkeit vorgenommen wird. Hat der Einwand aber nur für Geständige eine Berechtigung, so bewegt er sich bereits im Bereich der akademischen Theorie, wird doch bei einem Geständnis kaum je ein Staatsanwalt keinen Strafbefehl erlassen, obwohl er könnte. Wenn aber in diesem akademischen Bereich der Anspruch auf ein diskretes Verfahren lediglich durch eine Ordnungsvorschrift und keine Prozessvoraussetzung ge- schützt wird, ist das vom Beschuldigten mit Rücksicht auf die genannten Argu- mente hinzunehmen, zumal sich der Anspruch auf Diskretion ohnehin auf das Verfahren (Art. 69 Abs. 3 lit. d StPO), nicht aber auf dessen Ausgang - samt Moti- vation - (Art. 69 Abs. 2 StPO, BGE 137 I 16) bezieht. Dementsprechend stand es nach dem soeben Ausgeführten im Ermessen der Staatsanwaltschaft, Anklage an den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zü- rich gegen A. zu erheben, weshalb die Beschwerde gutzuheissen, die Verfügung des Einzelgerichts der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 13. April 2011 aufzuheben und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vo- rinstanz zurückzuweisen ist.
III. Kostenfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten für das Beschwerdeverfahren auf die Gerichts- kasse zu nehmen (Art. 428 StPO Abs. 4).
Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 13. April 2011 aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie- sen. 2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Schriftliche Mitteilung an: − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (gegen Empfangsschein) − die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten, gegen Empfangsschein) − B. (zweifach, für sich und zuhanden von A.; per Gerichtsurkunde) 4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen ric hten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH III. Strafkammer
Zürich, den 1. Juni 2011
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. K. Balmer Dr. A. Brüschweiler