Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH110023-O/U/mp
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, Dr. P. Martin und lic. iur. Willy Meyer sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. H.R. Bühl- mann
Beschluss vom 11. Mai 2011
in Sachen
Y. , Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland , Beschwerdegegnerin
betreffend Teilnahme an Einvernahme
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unter- land vom 10. Februar 2011, D-7/2011/556
Erwägungen: I. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle Flughafen, führt seit dem 20. Januar 2011 gegen Y. (im Folgenden als Beschwerdeführer be- zeichnet) sowie drei weitere Beschuldigte (...) eine Strafuntersuchung wegen be- trügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 StGB. Den Beschuldigten wird vorgeworfen, am 17. Januar 2011 an einem Ban- comaten der UBS in Glattbrugg eine Kamera und ein Kartenlesegerät angebracht bzw. dabei geholfen zu haben, um sich in den Besitz der Daten von eingeführten Kundenkarten zu bringen (sog. Skimming). Sämtliche Beschuldigten befinden sich gemäss Entscheiden des zuständigen Zwangsmassnahmengerichts wegen drin- genden Tatverdachts und aufgrund des Haftgrundes der Kollusionsgefahr in Un- tersuchungshaft (vgl. Urk. 2 S. 3, Urk. 7 S. 2). Nachdem eine erste einlässliche Einvernahme seitens des polizeilichen Sachbearbeiters des Spezialdienstes mit dem Beschuldigten B. und dessen Ver- teidigerin auf den 10. Februar 2011 terminiert worden war und der amtliche Ver- teidiger des Beschwerdeführers davon Kenntnis erlangt hatte, gelangte Letzterer mit Fax-Eingabe vom 9. Februar 2011 an die Staatanwaltschaft und stellte den Antrag, es sei ihm die Teilnahme an der delegierten Einvernahme des Mitbeschul- digten B. zu gestatten (Urk. 3/1). Mit Verfügung vom 10. Februar 2011 wies die Staatsanwaltschaft den Antrag ab (Urk. 3/2). Gegen diese Verfügung erhob der amtliche Verteidiger des Beschwerdefüh- rers mit Eingabe vom 11. Februar 2011 rechtzeitig Beschwerde an die III. Straf- kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 10. Februar 2011 sei aufzuheben und diese sei an- zuweisen, neu über das Gesuch zu befinden und dem Antrag der Verteidigung vom 9. Februar 2011 stattzugeben (Urk. 2 S. 2). Der Staatsanwaltschaft wurde mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2011 Frist zur freigestellten Stellungnahme zur Beschwerdeschrift und zur Einsendung
der notwendigen Akten angesetzt (Urk. 5). Diese liess sich mit Eingabe vom 2. März 2011 vernehmen und stellte dabei Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 S. 1). II. 1. a) Zur Begründung seines Antrags auf Teilnahme an der Einvernahme des Mitbeschuldigten B. führte der Verteidiger des Beschwerdeführers aus, dieser bestreite weiterhin, an allfälligen Straftaten der Mitbeschuldigten beteiligt gewesen zu sein. Wie der Beschwerdeführer bereits anlässlich seiner staatsanwaltschaftli- chen Einvernahme sowie derjenigen vor dem Zwangsmassnahmengericht vom 21. bzw. 22. Januar 2011 zu Protokoll gegeben habe, sei er lediglich zum Kauf von Occasions- und Unfallautos in die Schweiz eingereist. Im Hinblick auf diese Aussagen - so der Verteidiger - sowie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft sitze, erscheine es ihm wichtig, an die Mitbeschuldigten Fragen zu den Umständen der Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz stellen zu können. Mit dem staatsanwaltschaftlichen Antrag vom 21. Ja- nuar 2011 auf Anordnung von Untersuchungshaft sei die Untersuchung gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO eröffnet worden. Einvernahmen bei der Polizei seien damit so genannte delegierte Einvernahmen im Sinne der Art. 142 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 StPO, bei denen die Teilnahmerechte der Parteien bei staatsanwalt- schaftlichen Beweiserhebungen nach Art. 147 StPO gälten (m.H.a. Art. 312 Abs. 2 StPO). Im vorliegenden Verfahren habe der Beschwerdeführer auch bei Einver- nahmen von Mitbeschuldigten eine Parteistellung im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO und sei nicht bloss sonstiger Beteiligter im Sinne von Art. 105 StPO. Die Mitbeschuldigten würden im gleichen Verfahren zu einer Straftat einvernommen werden, an welcher der Beschwerdeführer beteiligt gewesen sein solle. Insbe- sondere handle es sich beim Beschwerdeführer - wie sich e contrario aus Art. 178 lit. e und f StPO ergebe - auch nicht um eine Auskunftsperson. Abschliessend führte der Verteidiger aus, der Beschwerdeführer verzichte für die vorliegende Einvernahme auf seine Anwesenheit, nicht aber auf die spätere Ausübung des Konfrontationsrechtes selbst. Eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs gegen-
über ihm - dem Verteidiger - rechtfertige sich nicht (m.H.a. Art. 108 Abs. 2 StPO; Urk. 3/1). b) In der angefochtenen Verfügung wies die Staatsanwaltschaft zur Begrün- dung ihres den Verfahrensantrag abweisenden Entscheides einleitend darauf hin, dass sich im vorliegenden, erst im Anfangsstadium befindlichen Verfahren vier Beschuldigte gegenüber stünden, bezüglich denen vom im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht bestätigten Tatverdacht sowie von gleichbleibender Kollusionsgefahr auszugehen sei. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO seien die einzu- vernehmenden Personen grundsätzlich getrennt einzuvernehmen. Im Sinne die- ser Bestimmung und im Interesse der Wahrheitsfindung seien die verschiedenen Beschuldigten getrennt sowie in Abwesenheit der weiteren Beschuldigten zu be- fragen. Es bestehe kein Anspruch der beschuldigten Person auf Teilnahme bei Einvernahmen von Mitbeschuldigten. Überdies könne die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen, wenn diese Person noch als Auskunftsperson zu befragen sei, "insbesondere da diese Personen noch einander gegenüber gestellt" würden (m.H.a. Art. 146 Abs. 2 und Abs. 4 lit. b StPO). Anlässlich dieser Gegenüberstellung, welche als formelle Beweisab- nahme durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt werde, würden die Teilnahme- rechte gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO gewährt (Urk. 3/2). c) In der Beschwerdeschrift wird in teilweiser Ergänzung zu den bereits ge- machten Ausführungen festgehalten, mit Eröffnung der Untersuchung entstehe die Verpflichtung der Staatsanwaltschaft, die Beweise selbst zu erheben (m.H.a. Art. 311 Abs. 1 StPO). Hinsichtlich der als Ausnahme vorgesehenen, durch die Polizei durchgeführten sog. delegierten Einvernahmen hätten die Verfahrensbe- teiligten gemäss Art. 312 Abs. 2 StPO die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einver- nahmen durch die Staatsanwaltschaft zustünden. Zu diesen Verfahrensrechten gehörten auch die Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen nach den Art. 147 f. StPO. Gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO hätten die Parteien grundsätzlich das abso- lute Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Dies gelte natürlich auch für die Rechtsbeistände, wie die Verteidigung einer beschuldigten
Person. Die erwähnte Bestimmung verkörpere den Grundsatz der Parteiöffent- lichkeit bei Beweisabnahmen durch Staatsanwaltschaft und Gericht (Urk. 2 S. 4 Ziff. 6-7). Im vorliegenden Verfahren habe der Beschwerdeführer - wie dies bereits in der seinerzeitigen Eingabe an die Staatsanwaltschaft ausgeführt wurde - eine Parteistellung, weshalb ihm auch ein gesetzliches Teilnahmerecht zukomme. Dem stehe auch nicht entgegen, dass nach Art. 146 Abs. 1 StPO die einzuver- nehmenden Personen grundsätzlich getrennt einvernommen würden. Richtiger- weise beschränke sich der Regelungsgehalt dieser Bestimmung auf die Vorgabe, Personen, die im selben Verfahren einvernommen werden sollen, nacheinander zu befragen. Die Vorschrift bedeute gerade nicht, dass keine weitere anwesen- heitsberechtigte Person anwesend sein dürfe. Wenn die staatsanwaltschaftliche Auffassung zutreffend wäre, würde dies - so die Beschwerde - dazu führen, dass Art. 147 Abs. 1 StPO systematisch untergraben und die Regel zur Ausnahme gemacht würde. Dies könne auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass im späteren Verfahren die Verletzung der Rechte nach Art. 147 Abs. 1 StPO gemäss Art. 147 Abs. 3 und 4 StPO teilweise kompensiert werden könne (Urk. 2 S. 4 f. Ziff. 8-10). Zum einen stelle es einen sinnlosen Formalismus dar und sei im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot unvertretbar, einen Beschuldigten darauf zu verwei- sen, dass die Einvernahme wiederholt werden könne. Das partielle Beweisver- wertungsverbot gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO könne niemals Nachteile aufwie- gen, wie sie durch die bewusste Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO geschehe: "quod est in actis, est in mundo". Zum anderen beruhe jene Ansicht auf einem Zirkelschluss: Wenn der zeitlich nicht eingeschränkte Art. 146 Abs. 1 StPO gene- rell einen Anspruch auf Anwesenheit bei einer Einvernahme ausschliessen würde, könne niemals ein Teilnahmerecht bei entsprechenden Einvernahmen nach Art. 147 StPO bestehen. Bestehe aber ein solches Recht nicht, bestehe auch kein Anspruch auf Wiederholung und auch kein Verwertungsverbot wegen der Verlet- zung dieses Rechts. Dies alles widerspreche dem klaren Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO (Urk. 2 S. 5 Ziff. 11-12).
Für das vorstehend dargelegte Verständnis der Bestimmung von Art. 146 Abs. 1 StPO spreche auch Art. 146 Abs. 4 StPO, wonach die Verfahrensleitung bestimmte Personen von der Verhandlung ausschliessen könne. Wenn Art. 146 Abs. 1 StPO verbieten würde, dass weitere Personen bei der Einvernahme anwe- send sein dürften, hätte es dieser Ausnahmevorschrift nicht bedurft. Auch der Verweis auf Art. 146 Abs. 2 StPO, wonach die Strafbehörden Personen, ein- schliesslich solcher, die ein Aussageverweigerungsrecht hätten, einander gegen- überstellen könnten, stütze die Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht. Die Kon- frontationseinvernahme habe den Zweck, Widersprüche in den Aussagen von Verfahrensbeteiligten auszuräumen, und nicht, die umfassende und allein gültige Beweisabnahme zu sein, in der die Verfahrensrechte gewahrt würden (Urk. 2 S. 5 f. Ziff. 13-14). In der Beschwerdeschrift wird alsdann eingeräumt, natürlich sei das Interes- se der Staatsanwaltschaft nicht von der Hand zu weisen, möglichst effektiv und nah an der materiellen Wahrheit ein Strafverfahren durchführen zu können. Das legitime staatliche Interesse an der Strafverfolgung müsse aber mit den Rechten der beschuldigten Person in Einklang gebracht werden. Dies sei durch den Ge- setzgeber denn auch geschehen. Die Strafprozessordnung sehe vor, dass das rechtliche Gehör eingeschränkt werden könne. So könne gemäss dem bereits er- wähnten Art. 146 Abs. 4 StPO die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen, wenn eine Interessenkollision bestehe (lit. a) oder die zu befragende Person im Verfahren noch als Zeuge, Auskunftsperson oder sachverständige Person einzuvernehmen sei (lit. b). Unabhängig von der Frage, welche dieser Fallgruppen auf den Beschwerdeführer anzuwenden sei, komme es vorliegend allein darauf an, inwieweit diese Vorschrift für die allein be- antragte Anwesenheit der Verteidigung des Beschwerdeführers einschlägig sei. Hier sei nun aber weder eine Interessenkollision bezüglich der Verteidigung er- kennbar, noch sei behauptet worden, dass die Verteidigung im späteren Verfah- ren einvernommen werden solle (Urk. 2 S. 6 Ziff. 15-17). Die Staatsanwaltschaft - so wird weiter argumentiert - hätte sich auf die all- gemeine Vorschrift zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108
StPO berufen können. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung sei eine solche Ein- schränkung gegenüber Rechtsbeiständen nur möglich, wenn der Rechtsbeistand selbst Anlass für eine Beschränkung gebe. Auch dies sei von der Staatsanwalt- schaft nicht behauptet worden. Um der von der Staatsanwaltschaft wohl ange- nommenen Gefahr zu begegnen, dass der Beschwerdeführer seine Aussagen auf Grundlage von Berichten der Verteidigung anpasse, hätten verschiedene mildere Mittel zur Verfügung gestanden, indem etwa gestützt auf Art. 108 Abs. 1 StPO und in analoger Anwendung von Art. 102 Abs. 1 StPO angeordnet worden wäre, dass die Verteidigung mit dem Klienten über das Ergebnis der Befragung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht sprechen dürfe. Eine solche Anordnung sei aus Sicht der Verteidigung äusserst problematisch. Die Entscheidung letztlich, ob un- ter solchen Umständen das Anwesenheitsrecht trotzdem wahrgenommen werde, müsse aber allein bei der Verteidigung liegen (Urk. 2 S. 6 Ziff. 18). Der Beschwerdeführer habe gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO auch ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die angefochtene Verfügung antragsgemäss aufgehoben und der Antrag neu beschieden werde, denn es bestehe die ernsthaf- te Möglichkeit, dass mit gleicher Begründung weitere Gesuche um Anwesenheit bei den Einvernahmen der Mitbeschuldigten abgewiesen würden. Darüber hinaus entspreche es dem Gebot des fairen Verfahrens nach Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 3 Abs. 2 StPO und der Prozessökonomie, dem Beschwerdeführer durch die Feststellung der Verfassungs- und Gesetzesverletzung Wiedergutmachung zu verschaffen (Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 20) Allgemein sei zur vorliegenden Problematik anzumerken, dass eine Anwe- senheit von Verteidigern von Mitbeschuldigten bei deren Befragung nicht dazu diene, das Verfahren und die Wahrheitsfindung zu obstruieren. Vielmehr könne eine solche Anwesenheit den Zweck haben, das Verfahren voranzubringen. So könnten einem Mitbeschuldigten Fragen gestellt werden, welche für die Entschei- dung, wie sich ein Klient weiterhin verteidigen wolle, äusserst relevant seien. Es dürfe schliesslich nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft befinde. Eine frühe Zulassung der Verteidigung diene auch dem Recht der inhaftierten Person auf Freiheit und Sicherheit nach Art. 5 EMRK
und Art. 31 BV. Je früher die Möglichkeit bestehe, Kenntnis über die vorhandenen Beweismittel zu erlangen, umso früher bestehe auch die Möglichkeit erfolgreich gegen die Fortsetzung der Untersuchungshaft vorzugehen bzw. durch die Abgabe eines Geständnisses das Verfahren und damit die Haft abzukürzen (Urk. 2 S. 7 Ziff. 21-22). d) In ihrer Stellungnahme zur Beschwerde wies die Staatsanwaltschaft unter Zitierung entsprechender Kommentarstellen erneut auf Art. 146 Abs. 1 StPO hin, aus welcher Bestimmung sich kein Anspruch auf Teilnahme an den Einvernah- men eines Mitbeschuldigten ergebe. Gemäss Abs. 2 der Bestimmung werde die Gegenüberstellung von Parteien, die sog. Konfrontationseinvernahme, ausdrück- lich gewährleistet. Eine solche habe im Anschluss an die Einzeleinvernahmen gemäss Abs. 1 zu erfolgen und könne jene auch nicht ersetzen, weil sich die zu konfrontierenden Personen zunächst einmal auf eine bestimmte Aussage festge- legt haben müssten. Demgemäss sei entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh- rers Abs. 2 als Ergänzung und nicht als Ausnahme zu Abs. 1 zu sehen. Aus dem Recht der beschuldigten Partei auf Konfrontation mit den sie belastenden Mitbe- schuldigten bestehe nicht a priori ein Anwesenheitsrecht bei entsprechenden Ein- vernahmen, da das Konfrontationsrecht nachträglich eingeräumt werden könne. Die Konfrontation diene mehrheitlich dazu, die Aussagen der sich belasten- den Mitbeschuldigten einander gegenüberzustellen. Diese werde in Übereinstim- mung mit der bisherigen Praxis auch künftig durch die Staatsanwaltschaft durch- zuführen sein und ermögliche u.a. der beschuldigten Person, ihre Verteidigungs- rechte, insbesondere ihr Fragerecht, auszuüben. Dass diese erst im Anschluss an Einzeleinvernahmen erfolge, sei schon alleine deshalb logisch, weil allfällige Be- lastungen wie im Übrigen auch sonstige Aussagen zuerst einmal vorliegen müss- ten, insbesondere wenn, wie hier, die Beschuldigten zuvor ihre Aussage verwei- gert hätten. Im frühen Verfahrensstadium, in dem die fragliche Einvernahme stattgefun- den habe, wäre die Einräumung der Teilnahmerechte nicht im Sinne der Untersu- chung oder der Prozessökonomie gewesen. Es sei dabei vorerst einzig darum gegangen, dass sich der Sachbearbeiter der Kantonspolizei Zürich ein Bild über
die einzuvernehmende Person und über deren Wissen habe machen können, zumal diese bisher mehrheitlich die Aussage verweigert habe. Mit dem Grundsatz der getrennten Befragung solle im Dienste der Wahrheitsfindung eine möglichst unbeeinflusste Befragung angestrebt werden. Wäre bereits zu diesem Zeitpunkt dem Verteidiger des Mitbeschuldigten das Teilnahmerecht gewährt worden, wäre mit Sicherheit die Aussage des Befragten nur schon durch die Anwesenheit des Verteidigers beeinträchtigt und vermutlich auch durch dessen Fragen beeinflusst worden. Dies könne aber nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein, an- sonsten er die in Art. 146 Abs. 2 StPO eigens vorgesehene Konfrontationseinver- nahme nicht speziell geregelt hätte. Eine solche Einvernahme gelte klar als Be- weisabnahme, bei welcher zu gegebener Zeit die Teilnahmerechte selbstredend eingeräumt würden. Der Beschuldigte besitze den Anspruch auf Gegenüberstel- lung schon aufgrund von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Gemäss bisheriger Praxis sei diesem Anspruch Genüge getan worden, wenn der Beschuldigte im Verlaufe des Verfahrens einmal habe Ergänzungsfragen stellen können. Im Hinblick auf das vorliegende Verfahren frage sich zudem, welche Fragen ein Mitbeschuldigter bzw. dessen Verteidiger denn hätte stellen wollen, wenn noch gar keine Aussagen und auch keine wesentlichen Belastungen vorgelegen hätten. Dass die Verteidigung beabsichtige, auf diese Weise an das Wissen des notabene wegen Kollusionsgefahr inhaftierten Mitbeschuldigten zu kommen, sei somit offensichtlich. Deren Ansinnen, mithilfe des Fragerechts das Verfahren vo- ranzubringen und darauf basierend die Verteidigungsstrategie festzulegen, sei nicht nachvollziehbar. Eine solche Motivation werde der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Art. 147 StPO kaum gehabt haben. Der Grundsatz der getrennten Einvernahme werde der Frage der Verwert- barkeit gegenübergestellt werden müssen, falls diese ohne Gewährung der Kon- frontations- bzw. Teilnahmerechte durchgeführt werde. Beweise, die in Verletzung von Art. 147 StPO erhoben würden, dürften nicht zulasten der nicht anwesenden Partei verwendet werden. Sollte also wider Erwarten ein Verwertungsverbot infol- ge der allfälligen Verletzung von Teilnahmerechten bezüglich der Einvernahme vom 10. Februar 2011 vorliegen, so könnten entsprechende Belastungen nicht
zulasten des Beschwerdeführers herangezogen werden. Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach trotz Beweisverbots Nachteile bestünden, verfange nicht, sei es doch gerade Inbegriff von Verboten im Beweisrecht, dass bei einer Verletzung die entsprechenden Beweiserhebungen zwar in den Akten vorlägen, indes nicht zum Entscheid herangezogen werden dürften. Ausserdem seien vor allem bei Verfahren mit mehreren Beschuldigten in der Praxis regelmässig Kon- frontationseinvernahmen durchzuführen, weshalb der Vorwurf der Unvertretbar- keit und des sinnlosen Formalismus nicht gerechtfertigt sei, wenn der Beschuldig- te auf eine Wiederholung der Einvernahme bzw. auf eine Einvernahme im Rah- men einer Konfrontation verwiesen werde. Die getrennte Befragung von Mitbeschuldigten - so schloss die Staatsan- waltschaft - in einem so frühen Verfahrensstadium ohne Gewährung der Partei- rechte gegenüber den Mitbeschuldigten bzw. deren Verteidiger entspreche nach dem Gesagten nicht nur der gängigen Praxis, sondern stehe auch im Einklang mit den diesbezüglichen Lehrmeinungen (Urk. 7 S. 2 ff.). 2. Wie den Akten zu entnehmen ist, wurde die Einvernahme des Mitbe- schuldigten B. am 10. Februar 2011 - wie vorgesehen - durchgeführt (vgl. Urk. 7 S. 3). Es stellt sich daher zunächst die Frage der Beschwerdelegitimation. Ge- mäss der allgemeinen Bestimmung zur Rechtsmittellegitimation der - abgesehen von der Staatsanwaltschaft - übrigen Parteien kann ein Rechtsmittel ergreifen, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO). Ein rechtlich geschütztes Interesse bzw. eine sog. Beschwer liegt vor, wenn die betroffene Person durch den angefochte- nen Entscheid unmittelbar in ihren Rechten betroffen, d.h. beschwert ist. Grund- sätzlich ist auch erforderlich, dass diese Beschwer im Zeitpunkt des Rechtsmittel- entscheides noch andauert. Andernfalls fehlt ein Rechtsschutzinteresse und damit eine Prozessvoraussetzung. Dies kann etwa vorliegen, wenn eine Zwangsmass- nahme mittlerweile aufgehoben oder bereits abgeschlossen worden ist. In Fällen, in denen es infolge Zeitablaufs sonst nie zur Erhebung einer erfolgreichen Rüge käme oder in denen ein öffentliches Interesse an der Beurteilung des Rechtsmit- tels weiterhin besteht, weil sich in Zukunft wieder eine ähnliche Konstellation er-
geben könnte, ist indessen gleichwohl eine Legitimation zu bejahen (Schmid, Handbuch StPO, N 1458 Fn 51; BSK StPO-Ziegler, Art. 382 N 2; Lieber, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Art. 382 N 13; je m.w.H.). Von einem derartigen Fall ist vorliegend auszugehen. Zum einen ist nicht auszu- schliessen, dass ein weiteres entsprechendes Begehren von der Strafbehörde abschlägig beschieden würde. Zum andern erweist sich auch der Hinweis auf das Gebot des fairen Verfahrens und der Prozessökonomie als zutreffend (vgl. BGE 136 I 276 f.). 3.a) Die Art. 142 bis 146 StPO enthalten generelle Vorschriften über die Ein- vernahme von Verfahrensbeteiligten, d.h. der beschuldigten Personen, Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständigen, durch die nach Art. 142 StPO dafür zuständigen Strafbehörden. Art. 146 StPO regelt das Vorgehen, wenn die Einver- nahme mehrerer Personen, seien dies beschuldigte Personen oder Zeugen usw., durchzuführen ist oder in Aussicht steht. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung wer- den einzuvernehmende Personen getrennt einvernommen. Abs. 2 bestimmt, dass die Strafbehörden Personen, einschliesslich solcher, die ein Aussageverweige- rungsrecht haben, unter dem Vorbehalt der besonderen Rechte des Opfers ein- ander gegenüberstellen können. Nebst der in Abs. 3 geregelten Pflicht bestimmter einvernommener Personen zum Verweilen befasst sich Art. 146 StPO in dessen Abs. 4 schliesslich noch mit der Möglichkeit des Ausschlusses bestimmter Perso- nen von der Verhandlung. b) Art. 146 Abs. 1 StPO statuiert zunächst einmal für sämtliche Verfahrens- abschnitte, d.h. sowohl für das Vorverfahren wie das Gerichtsverfahren, den Grundsatz der getrennten Einvernahme mehrerer Personen. Ausgangspunkt die- ser als Ordnungsvorschrift zu verstehenden Bestimmung ist das Bedürfnis, die zu einem bestimmten Sachverhalt zu befragenden Personen im Interesse der Wahr- heitsfindung getrennt einzuvernehmen. Durch diese getrennte Einvernahme soll gemäss insoweit übereinstimmender Auffassung sämtlicher Gesetzeskommenta- toren die Unbefangenheit der einzuvernehmenden Person gewährleistet und ein kollusives Aussageverhalten erschwert werden (Schmid, StPO Praxiskommentar,
Art. 146 N 1; BSK StPO-Häring, Art. 146 N 1; Godenzi, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber, Kommentar zur StPO, Art. 146 N 1). Unterschiedliche Auffassungen finden sich - entsprechend den von den Be- schwerdeparteien im vorliegenden Verfahren vertretenen Standpunkten - hinge- gen zum einen hinsichtlich der Frage, in welcher Weise der Grundsatz der ge- trennten Einvernahme gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO aufzufassen sei, und zum andern, inwiefern die im folgenden Art. 147 StPO statuierten Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen auf diese Beurteilung einwirkten. Soweit ersichtlich stellt sich lediglich ein Kommentator auf den Standpunkt, der Regelungsgehalt des Art. 146 Abs. 1 StPO beschränke sich auf die Vorgabe, Personen, die im selben Verfahren einvernommen werden sollen, seien - im Sin- ne einer Einzeleinvernahme - nacheinander zu befragen. Dies heisse aber nicht, dass keine weitere anwesenheitsberechtigte Person im Einvernahmezimmer zu- gegen sein dürfe. Die Teilnahmerechte der Parteien nach Art. 147 Abs. 1 StPO seien ebenso zu respektieren wie die Anwesenheitsrechte gesetzlicher Vertreter (Godenzi, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Art. 146 N 2). Alle anderen sich zu dieser Frage äussernden Kommentatoren halten indes- sen einhellig fest, dass das grundsätzlich getrennte Einvernehmen insbesondere auch bedeute, dass in Abwesenheit bzw. unter Ausschluss der anderen zu befra- genden Personen einvernommen werde. Zur Begründung dieser mit dem unum- strittenen Interesse der Ermittlung der materiellen Wahrheit als Verfahrensziel in Einklang stehenden Betrachtungsweise wird - worauf die Staatsanwaltschaft hin- gewiesen hat - dargelegt, der so verstandene Grundsatz der getrennten Einver- nahme ermögliche es den Strafbehörden, sich ohne zusätzliche Einwirkung durch die Anwesenheit weiterer Verfahrensbeteiligter ein Bild über die einzuvernehmen- de Person und deren Wissen zu machen. Daneben werde eine möglichst unver- fälschte bzw. unbeeinflusste Äusserung der einvernommenen Person sicherge- stellt. Es werde vermieden, dass diese ihre Aussagen an denen der anderen Per- sonen anpasse oder die Aussage durch die Anwesenheit anderer Personen sonst wie beeinträchtigt bzw. verfälscht werde. Oder anders ausgedrückt: Die getrennte Einvernahme diene der Wahrheitsfindung, weil der später Einvernommene nicht,
jedenfalls nicht als Folge seiner Anwesenheit, wisse, was die zuvor Einvernom- menen gesagt hätten (BSK StPO-Häring, Art. 146 N 1; Goldschmid/Maurer/Soll- berger, Kommentierte Textausgabe StPO, S. 133; Riklin, Kommentar StPO, Art. 146 N 1; ferner Schmid, Handbuch StPO, N 818; ders., StPO Praxiskommentar, Art. 146 N 1). Diese Auffassung, wonach der Grundsatz der getrennten Einver- nahme mehrerer Personen insbesondere bedeute, dass die einzuvernehmenden Personen einzeln und eben auch unter Ausschluss der anderen zu befragen sind, kann sich auch auf die Gesetzesmaterialien stützen (vgl. Begleitbericht zum Vor- entwurf StPO, Bern 2001, S. 112). Aufgrund dieser Sichtweise gelangt die erwähnte Mehrheit der Kommentato- ren zur Feststellung, dass aufgrund des in Art. 146 Abs. 1 StPO statuierten Grundsatzes der getrennten Einvernahme somit kein Anspruch von beschuldigten Personen, Zeugen oder Auskunftspersonen bestehe, bei der Einvernahme von Mitbeschuldigten, anderen Zeugen oder Auskunftspersonen anwesend zu sein (BSK StPO-Häring Art. 146 N 2; Schmid, Handbuch StPO, N 818; ders., StPO Praxiskommentar, Art. 146 N 1). Zwar wird in diesem Zusammenhang darauf hin- gewiesen, dass die - in diesem Sinne - getrennte Einvernahme selbstverständlich unter dem Vorbehalt der Teilnahmerechte der Parteien nach Art. 147 StPO stehe. Die Möglichkeit der Strafbehörde, sich ohne die Einwirkung durch die Anwesen- heit weiterer verfahrensbeteiligter Personen ein Bild über Person und deren Wis- sen zu machen, sage aber noch nichts über die Verwertbarkeit einer solchen Ein- vernahme aus, die ohne Gewährung der Teilnahmerechte durchgeführt worden sei. Die Tatsache, dass die beschuldigte Person gemäss Art. 147 StPO ein Recht auf Konfrontation mit ihren Mitbeschuldigten besitze, deren Aussagen sie belaste- ten, bedeute nicht a priori ein Anwesenheitsrecht bei entsprechenden Einvernah- men, da das Konfrontationsrecht nachträglich eingeräumt werden könne (BSK StPO-Häring, Art. 146 N 2; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Kommentierte Text- ausgabe StPO, S. 133; Schmid, Praxiskommentar StPO, Art. 146 N 3 und Art. 147 N 5). Dieser überzeugenden und mit den gesetzgeberischen Intentionen korres- pondierenden Betrachtungsweise kann sich auch die Kammer im vorliegenden
Fall ohne Weiteres anschliessen. In zutreffender Weise verwies die Staatsanwalt- schaft in ihrer angefochtenen Verfügung bzw. in ihrer Stellungnahme zur Be- schwerde unter anderem auch darauf hin, dass - im Zeitpunkt des damaligen Ein- vernahmetermins - gleichbleibende Kollusionsgefahr bestanden habe, dass sich die Untersuchung in einem frühen Verfahrensstadium befunden habe und dass dem Mitbeschuldigten, der in einer ersten Befragung offenbar mehrheitlich die Aussage verweigerte, im Rahmen einer ersten einlässlichen Befragung durch den polizeilichen Sachbearbeiter des Spezialdienstes eine möglichst unbeeinflusste Aussage ermöglicht werden sollte, d.h. dass weder durch die Anwesenheit und die Ausübung des Fragerechts eines andern Mitbeschuldigten und/oder dessen Verteidigers in irgendeiner Weise auf ihn eingewirkt werden sollte. Die Interpretation der Bestimmung von Art. 146 Abs. 1 StPO, insbesondere auch im Hinblick auf die in Art. 147 StPO verankerten Teilnahmerechte, wonach Mitbeschuldigte grundsätzlich zunächst gesondert und in Abwesenheit anderer Beschuldigter einvernommen werden, um daran anschliessend eine Konfrontation durchzuführen, in welcher alsdann die Teilnahmerechte der beschuldigten Person gewahrt werden, entspricht im Übrigen der bisherigen Rechtsprechung zu § 14 StPO/ZH bzw. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 32 Abs. 2 BV (Art. 4 aBV). So wurde es als in der Natur der Sache liegend betrachtet, dass ein Mitbeschuldigter schon einmal befragt worden sei, bevor es zur Gegenüberstellung mit dem Be- schuldigten komme. Es ergebe sich regelmässig erst aus der Befragung einzelner Tatbeteiligter, ob und inwiefern sie sich über das Verhalten anderer im Zusam- menhang mit dem abzuklärenden Sachverhalt äussern könnten. Erst wenn ent- sprechende Aussagen vorlägen und als Beweismittel gegenüber einem Teilneh- mer in Frage kämen, ergebe sich die Notwendigkeit einer weiteren Einvernahme des Mitbeschuldigten in Gegenwart des von diesem belasteten Beschuldigten und seines Verteidigers. Grundsätzlich müsse gewährleistet sein, dass dem Beschul- digten im Verlaufe des Verfahrens zumindest einmal Gelegenheit geboten werde, den ihn belastenden Personen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen (ZR 98 Nr. 63; BGE 118 Ia 469 f., je m.w.H.).
c) Wenn in der Beschwerdeschrift der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit bei Beweisabnahmen bzw. die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweisabnahmen nach Art. 147 StPO reklamiert werden und deren Verletzung behauptet wird, so dringt der Beschwerdeführer damit nach dem Gesagten daher nicht durch. Ausgehend von den vorstehend dargelegten Überlegungen, die für eine zu- nächst gesonderte Befragung von Mitbeschuldigten sprechen, erweist sich auch der Vorwurf eines sinnlosen Formalismus als ungerechtfertigt. Bei einer allfälligen späteren Konfrontationseinvernahme gemäss Art. 146 Abs. 2 StPO handelt es sich nicht um eine blosse Wiederholung einer bereits durchgeführten Befragung, sondern um eine in Abweichung vom Grundsatz der getrennten Einvernahme nach Art. 146 Abs. 1 StPO gemeinsame Befragung mehrerer physisch anwesen- der Personen, bei welcher sich die Einzuvernehmenden wechselseitig und in Ge- genwart der jeweils anderen zu äussern haben (BSK StPO-Häring, Art. 146 N 5; Godenzi, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Art. 146 N 7). Die mittels Gegenüberstellung durchgeführte Einvernahme zweier (oder mehrerer) Beschuldigter kann massgeblich zur Klärung des Sachverhalts bzw. generell zur Wahrheitsfindung beitragen. Aufgrund einer Konfrontationseinvernahme kann die Glaubwürdigkeit einer aussagenden Person häufig besser beurteilt werden als bei einer getrennten Einvernahme (BSK StPO-Häring, Art. 146 N 6; Botschaft StPO, BBl 2006 S. 1186). Ebenfalls nicht beigepflichtet werden kann der vorgetragenen Argumentati- on, wonach ein unzulässiger Zirkelschluss vorliege. Zum einen verbietet die (Ord- nungs-)Vorschrift des Art. 146 Abs. 1 StPO nicht generell, d.h. in jedem Fall und im Hinblick auf den Verfahrensverlauf zeitlich unbeschränkt, die Zulassung von anderen Verfahrensbeteiligten, insbesondere von Mitbeschuldigten, zu Einver- nahmen. Wie gesehen zielt diese als Grundregel aufzufassende Bestimmung vornehmlich auf die erste bzw. in einem frühen Verfahrensstadium durch die Staatsanwaltschaft oder - wie vorliegend - mittels Delegation nach Art. 312 Abs. 2 StPO durch die Polizei durchgeführte Befragung einer von mehreren beschuldig- ten Personen. Dass bei einer allenfalls nochmaligen Einvernahme dieser be- schuldigten Person zu einem späteren Zeitpunkt bzw. bei einer unmittelbar an-
schliessenden oder späteren Konfrontationseinvernahme nach Art. 146 Abs. 2 StPO die Teilnahmerechte in Form des Anwesenheits- und Fragerechts entspre- chend Art. 147 Abs. 1 StPO eingeräumt werden, ist unumstritten und gebietet das widrigenfalls zu beachtende Verbot der Verwertung von Beweisen zulasten einer an der Einvernahme nicht anwesenden Partei nach Art. 147 Abs. 4 StPO. Der Darlegung, die Regelung über den Verhandlungsausschluss gemäss Art. 146 Abs. 4 StPO erwiese sich als unnötig, wenn bereits Abs. 1 dieser Geset- zesvorschrift die Anwesenheit weiterer Personen verbieten würde, kann nicht ge- folgt werden. Art. 146 Abs. 4 StPO regelt zwei - mit der vorliegend interessieren- den Konstellation nicht übereinstimmende - Sonderfälle vorübergehenden Verfah- rensausschlusses von bestimmten Personen, denen an sich ein formelles Anwe- senheitsrecht zukommt. Zum einen kann die Verfahrensleitung eine Person vorü- bergehend von der Verhandlung ausschliessen, wenn eine Interessenkollision besteht (lit. a). Hier ist an Fälle gedacht, in denen der (vorübergehende) Aus- schluss eines Elternteils der zu befragenden unmündigen Person oder einer Be- gleitperson des Opfers (Art. 152 Abs. 2 StPO) wegen zu befürchtender Interes- senkollision angezeigt erscheint (BSK StPO-Häring, Art. 146 N 22; Godenzi, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Art. 146 N 23; Botschaft StPO, BBl 2006 S. 1186 f.). Zum andern ist der Verhandlungsausschluss von Per- sonen vorgesehen, die im Verfahren noch als Zeuge, Auskunftsperson oder sachverständige Person einzuvernehmen sind (lit. b). Diese Bestimmung hat vor- ab für Beweisabnahmen im Stadium der gerichtlichen Hauptverhandlung Bedeu- tung, wenn solche Personen aufgrund der Publikumsöffentlichkeit der Verhand- lung beiwohnen. Auf die beschuldigte Person ist dieser Ausschlussgrund jedoch nicht anwendbar (BSK StPO-Häring, Art. 146 N 23; Godenzi, in: Donatsch/Hans- jakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Art. 146 N 26 u. 28). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe vorliegend lediglich beantragt, es sei das Teilnahmerecht seinem Rechtsvertreter zu gewähren, und es sei nicht erkennbar, inwiefern Letzterer unter einen der Ausschlussgründe von Art. 146 Abs. 4 StPO fallen solle, ergibt sich Folgendes: Es trifft zu, dass die Staatsanwaltschaft sich in ihrer angefochtenen Verfügung unter anderem auch
auf den Ausschlussgrund gemäss Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO berief und festhielt, eine Person könne vorübergehend von der Verhandlung ausgeschlossen werden, wenn sie noch als Auskunftsperson zu befragen sei. Nach den vorstehenden Aus- führungen ist davon auszugehen, dass ein Ausschluss des Verteidigers des Be- schwerdeführers unter diesem Titel nicht gerechtfertigt gewesen wäre, doch er- weist sich die Ablehnung der Teilnahme an der Einvernahme des Mitbeschuldig- ten jedenfalls gestützt auf die von der Staatsanwaltschaft ebenfalls herangezoge- ne Bestimmung von Art. 146 Abs. 1 StPO - wie gesehen - als gerechtfertigt. Die weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift zur Frage eines allfälligen Aus- schlusses des Rechtsbeistandes gestützt auf Art. 108 Abs. 1 und 2 StPO gehen insofern ins Leere, als die Staatsanwaltschaft gegenüber dem Beschwerdeführer bzw. seinem Verteidiger die Teilnahme an der Einvernahme nicht aus einem in dieser Bestimmung geregelten Grund verwehrte. 4. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer aufzuer- legen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine im Beschwer- deverfahren getätigten Aufwendungen wird durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht am Ende des Strafverfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt.
Zürich, 11. Mai 2011
Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Präsident:
lic. iur. K. Balmer
Gerichtsschreiber:
lic. iur. H.R. Bühlmann
anonymisiert am: ........................... von: .................................. (lic. iur. H.R. Bühlmann)