Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE220258-O/SBAAHA
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, sowie Gerichtsschreiberin M.A. HSG S. Steiner Verfügung vom 5. April 2023
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
betreffend Nichtanhandnahme
Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung des Statthalteramts des Bezirks Affoltern vom 13. September 2022, ST.2022.1737
Erwägungen: I. 1. Die Stadtpolizei Affoltern am Albis rapportierte am 6. Mai 2022 an das Statthal- teramt des Bezirks Affoltern (Statthalteramt) gegen A._____ (Beschwerdeführer) und B._____ (Beschwerdegegnerin) wegen eines Vorfalles vom 29. April 2022 am Wohnort der Beschwerdegegnerin an der C.-strasse ... in D. betref- fend (gegenseitige) Tätlichkeiten (Urk. 19/1). In der Folge nahm das Statthalter- amt am 13. September 2022 das Verfahren sowohl gegen den Beschwerdeführer, wie auch gegen die Beschwerdegegnerin nicht an Hand (vgl. Urk. 19/7 und Urk. 3/1). Gegen die Nichtanhandnahmeverfügung betreffend die Beschwerde- gegnerin reichte der Beschwerdeführer innert Frist am 23. September 2022 (Da- tum Poststempel: 23. September 2022; Urk. 4) Beschwerde ein und beantragte diese Verfügung sei aufzuheben (Urk. 2). 2. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 28. September 2022 zur Leis- tung einer Prozesskaution in Höhe von CHF 1'200.– verpflichtet (Urk. 5). Mit Schreiben vom 28. Oktober 2022 ersuchte der Beschwerdeführer um Verlänge- rung der Frist um 30 Tage; diese wurde gewährt (Urk. 8). Mit Schreiben vom 19. November 2022 wandte sich Rechtsanwalt X._____ an die Kammer, teilte mit, er sei durch den Beschwerdeführer mit der Interessenwahrung im vorliegenden Verfahren betraut worden, ersuchte um Zusendung der Verfahrensakten und gleichzeitig um Einsetzung als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerde- führers (Urk. 11). Mit Verfügung vom 24. November 2022 wurde der Beschwerde- führer darauf hingewiesen, dass nicht um Abnahme der Prozesskaution ersucht worden sei und die entsprechende Frist am 7. Dezember 2022 ablaufe. Gleichzei- tig wurde das Statthalteramt aufgefordert, die Verfahrensakten einzureichen (Urk. 15). Die Akten ST.2022.1737 des Statthalteramtes gingen am 29. November 2022 bei der Kammer ein (Urk. 17 und Urk. 18) und wurden dem Vertreter des Beschwerdeführers gleichentags zur Einsicht übermittelt, samt den Akten des Be- schwerdeverfahrens (Urk. 19). Er retournierte sie mit Schreiben vom 1. Dezember 2022 (Urk. 21).
schwerdegegnerin davon auszugehen, dass sie die gegen sie geführten Tätlich- keiten unmittelbar mit Tätlichkeiten erwidert habe. Es sei entsprechend von Re- torsion auszugehen, weshalb in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO i. V. m. Art. 177 Abs. 3 StGB das Verfahren nicht an Hand zu nehmen sei (Urk. 3/1). 2.2. Demgegenüber brachte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vor, es sei nicht nur wegen Tätlichkeiten, sondern auch wegen versuchter Körperverlet- zung zu ermitteln. Die Polizisten seien zu befragen, was passiert sei und warum der Polizeirapport unkorrekt und unvollständig gemacht worden sei. Er sei nicht mit einer Uhr, sondern mit einem 30 cm grossen grünen Retrowecker geschlagen worden. Die Beschwerdegegnerin habe ihn damit auf den Kopf schlagen wollen, was er mit seinem Arm habe verhindern können. Den oberen Teil des Weckers, der dabei abgefallen sei, habe sie später noch versucht nach ihm zu werfen. Durch die ausgerückte Polizei sei dies auch fotografiert worden. Aus unerklärli- chen Gründen sei dieses Foto nicht im Rapport und der Sachverhalt bzw. die ge- machten Aussagen seien im Rapport nicht richtig wiedergegeben worden. Die Beschwerdegegnerin sei zum Wecker befragt worden, habe davon aber nichts gewusst. Das sei auch nicht rapportiert worden. Die Aussagen der Beschwerde- gegnerin, dass sie nicht gewollt habe, dass er zu ihr komme, stimme nicht – er habe an diesem Abend ein wichtiges Essen gehabt und sie habe nicht gewollt, dass er dorthin gehe. Es stimme nicht, dass er sie beleidigt, am Hals gepackt und angespuckt haben soll (Urk. 2). Durch seinen Vertreter liess er ein Foto einrei- chen, welches den grünen Wecker zeigen soll sowie ein Foto, wie der Wecker nach dem Vorfall im Müll gelegen habe (Urk. 30 und Urk. 31/1–2). 2.3. Im Rahmen des Schreibens vom 5. Dezember 2022 betreffend das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Einsetzung des Vertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand liess der Beschwerdeführer ausführen, dass die Annahme von Retorsion einerseits gegen die Unschuldsvermutung verstosse und andererseits kein entsprechender Strafantrag gegen den Beschwerdeführer vorläge. Dies spräche einerseits klar gegen ein dem Beschwerdeführer anzulas- tendes strafbares Verhalten, welches für eine Retorsion zwingend notwendig wä- re. Andererseits und im Hinblick auf den definitiven Strafantragsverzicht könne ei-
ne solche strafbare Handlung auch künftig nie angelastet und als Begründung ei- ner Retorsion herangezogen werden (Urk. 23). 3. 3.1. In der Strafprozessordnung ist vorgesehen, dass die Verfolgung und Beurtei- lung von Übertretungstatbeständen an Verwaltungsbehörden übertragen werden können (Art. 17 StPO). Diesen kommen sodann die gleichen Befugnisse wie den Staatsanwaltschaften zu (Art. 357 StPO). Im Kanton Zürich wurden die Verfol- gung und Beurteilung von Übertretungen an die Statthalterämter übertragen (§ 89 Abs. 1 GOG). Ihnen kommen damit in ihrem sachlichen Zuständigkeitsbereich die gleichen Befugnisse zu wie den Staatsanwaltschaften. 3.2. Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Strafuntersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren ei- genen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Sie verzichtet auf die Eröffnung, wenn sie sofort eine Nichtanhandnahme- verfügung erlässt (Art. 309 Abs. 4 StPO). Dies gilt analog auch für die Übertre- tungsstrafbehörden (S CHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 357 StPO). Die Nichtanhandnahme wird verfügt, so- bald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fragli- chen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind, Verfahrenshindernisse bestehen oder gemäss Art. 8 StPO aus Opportuni- tätsgründen auf eine Strafverfolgung verzichtet werden kann (Art. 310 Abs. 1 StPO). Die Untersuchung darf dann – z. B. aufgrund einer Anzeige – nicht an Hand genommen werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass der zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt oder wenn mit anderen Worten eine Anzeige zum Vornherein aussichtslos ist, weil offensichtlich keine Straftatbestände oder Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Ebenso ist keine Un- tersuchung an Hand zu nehmen, wenn zwar ein Straftatbestand erfüllt ist, aber of- fenkundig ein Rechtfertigungsgrund besteht oder wenn Prozesshindernisse, wie z. B. Verjährung, gegeben sind (S CHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizeri- schen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1231; SCHMID/JOSITSCH, a. a. O., N. 1 ff., 4a zu Art. 310 StPO; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Lieber/Summers/-
Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 1 zu Art. 310 StPO). 3.3. Sofern eine Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlich- keit erwidert wurde, somit eine sogenannte Retorsion vorliegt, kann der Richter gestützt auf Art. 177 Abs. 3 StGB einen oder beide Täter von Strafe befreien. Gemäss der herrschenden Lehre und Rechtsprechung kann die Provokationstat auch eine Tätlichkeit i.S. von Art. 126 StGB sein (T RECHSEL/LIEBER, in: Trechsel/- Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2021, N. 8 zu Art. 177 StGB). Zum Entscheid darüber, ob eine Retorsion vorliegt und eine Strafbefreiung vorzunehmen ist, kann im Sinne der Opportunität nicht nur der Richter, sondern auch die Staatsanwaltschaft bzw. das Statthalteramt zuständig sein (R IKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 22 zu Art. 177 StGB). Hauptge- danke des Absehens von Strafe ist, dass die Streitenden sich selber schon an Ort und Stelle Gerechtigkeit verschafft haben und der Streit zu unbedeutend ist, als dass das öffentliche Interesse nochmalige Sühne verlangen würde (R IKLIN, a. a. O., N. 29 zu Art. 177 StGB m. w. H.). Im Bagatellbereich ist im Rahmen von Art. 177 Abs. 3 StGB Selbstjustiz zulässig (TRECHSEL/LEHMKUHL, in: Trechsel/- Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 177 StGB m. w. H.). Retorsion setzt nicht voraus, dass für die Provokationstat Strafan- trag gestellt wurde (R IKLIN, a. a. O., N. 32 zu Art. 177 StGB; vgl. TRECHSEL/- LEHMKUHL, a. a. O., N. 8 zu Art. 177 StGB m. w. H.). 4. Im Rapport der Stadtpolizei Affoltern am Albis vom 6. Mai 2022 wurde ausge- führt, dass der Beschwerdeführer am 29. April 2022, um 23.53 Uhr, telefonisch die Einsatzzentrale verständigt habe, da es am Wohnort der Beschwerdegegne- rin, an der C.-strasse ... in D., zu einem Vorfall zwischen ihr und ihm gekommen sein soll. Der Beschwerdeführer habe gegenüber den ausgerückten Polizeibeamten angegeben, es sei wegen Telefonnummern von Prostituierten, die er angerufen habe, zu einem Streit gekommen. Während dieses Streites habe die Beschwerdegegnerin ihn im Gesicht an den Backen gepackt, ihm «Tomaten» am Oberarm verteilt und ihn gegen das rechte Bein getreten. Sie habe ihn dann, nachdem sie nochmals lange miteinander geredet hätten, mit einer Uhr auf den
Arm geschlagen, ihm diese nachgeworfen und ihn geohrfeigt. Es sei auch sein T- Shirt zerrissen. Demgegenüber führte die Beschwerdegegnerin aus, der Be- schwerdeführer sei zu ihr gekommen, obwohl sie das nicht gewollt habe. Es sei zu einem Streit gekommen, da er sie mit einer anderen Frau betrogen habe. Er sei durchgedreht und habe angefangen sie zu beleidigen. Sie habe ihm dann auch ausgeteilt. Er habe sie am Hals gepackt und mehrmals angespuckt. Sie ha- be die Polizei rufen wollen, was dann aber er gemacht habe. Gemäss dem Poli- zeirapport sei der Beschwerdeführer im Anschluss an die Tatbestandsaufnahme durch die ausgerückten Polizeibeamten aufgefordert worden, die Örtlichkeit zu verlassen. Diese Aufforderung habe mehrfach wiederholt werden müssen (Urk. 18/1). Mit Rapport vom 8. Juli 2022 wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer am 7. Juli 2022 persönlich am Schalter erschienen sei, um Strafantrag gegen die Be- schwerdegegnerin zu stellen. Anlässlich dessen habe er überdies ein Foto einge- reicht, auf dem ein gefüllter Abfallsack zu sehen sei (Urk. 18/4). Es ist davon aus- zugehen, dass es sich dabei um das ebenfalls im vorliegenden Beschwerdever- fahren eingereichte Foto (Urk. 31/2) handelt. 5. 5.1. Es ist vorab auf die beiden eingereichten Fotos einzugehen. Auf diesen sei der grüne Wecker zu sehen, mit dem die Beschwerdegegnerin den Beschwerde- führer gemäss seinen Angaben geschlagen habe – zum einen wie der Wecker auf einer Kommode steht, zum anderen wie der Wecker nach dem Vorfall im Abfall liegt. 5.2. Sofern mit der Aufnahme des Abfallsackes (Urk. 31/2) belegt werden soll, dass der Wecker anlässlich des Vorfalles vom 29. April 2022 kaputt gegangen sei, ist die Aufnahme einerseits nicht datiert, womit nicht nachvollzogen werden kann, ob sie in zeitlicher Nähe zum bzw. nach dem 29. April 2022 erstellt wurde, andererseits liefert die Aufnahme keine Hinweise dafür, wie der Wecker kaputt gegangen sein soll.
5.3. Auf der zweiten Aufnahme ist der (mutmasslich gleiche) Wecker teilweise am Bildrand, auf einer Kommode stehend zu sehen (vgl. Urk. 31/1). Den Ausführun- gen in der Beschwerdeschrift ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer damit die angebliche Grösse des Weckers von 30 cm belegen will, womit er sinngemäss eine versuchte Körperverletzung herzuleiten versucht (vgl. Urk. 2). Dieses Foto belegt lediglich das Vorhandensein eines Weckers, sagt aber nichts über dessen Grösse oder Beschaffenheit aus. Lediglich aufgrund dieser Aufnahme kann nicht auf eine versuchte einfache Körperverletzung geschlossen werden. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers habe er den angeblichen Schlag mit dem We- cker gegen seinen Kopf mit seinem Arm abgewehrt, jedoch seinerseits keine Ver- letzungen am Arm geltend gemacht bzw. konnten keine solchen von den vor Ort ausgerückten Polizeibeamten festgestellt werden (vgl. Urk. 18/1). Sofern der We- cker derart beschaffen gewesen und der mit diesem angeblich geführte Schlag derart gewesen wäre, dass er Verletzungen im Sinne von Art. 123 StGB hätte hervorrufen können, wäre mit solchen auch beim Auftreffen auf dem abwehren- den Arm zu rechnen gewesen. Dies war vorliegend nicht der Fall, womit von Tät- lichkeiten i. S. v. Art. 126 StGB, und nicht von einer versuchten einfachen Körper- verletzung gemäss Art. 123 i. V. m. Art. 22 Abs. 1 StGB, auszugehen ist. 6. Unbestritten kam es am 29. April 2022 zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin zu einem Streit. Durch die beiden Parteien wurde gel- tend gemacht, dass es durch die jeweils andere Partei zu Tätlichkeiten gekom- men sei (vgl. Urk. 18/1). Der Beschwerdeführer macht geltend der Rapport der Stadtpolizei Affoltern am Albis sei nicht vollständig und es sei durch die Polizeibe- amten Partei für die Beschwerdegegnerin ergriffen worden (Urk. 2). Der Be- schwerdeführer vermag dadurch aber nichts herzuleiten, was seiner Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnte. Die von ihm eingereichten Fotos vermögen die Aus- sagen der Beschwerdegegnerin, wonach er sie beschimpft, am Hals gepackt und bespuckt habe, nicht zu entkräften. Dass sie, wie er angab, angeblich durch die Polizeibeamten auf den Schlag mit dem Wecker angesprochen worden sei und nichts davon habe wissen wollen, vermögen die eingereichten Aufnahmen nicht zu beweisen.
Das Instrument der Retorsion soll, wie bereits ausgeführt, im Bagatellbereich (wie vorliegend) dem Opportunitätsprinzip Rechnung tragen, wenn die beiden Parteien sich schon an Ort und Stelle Gerechtigkeit verschaffen konnten. Entsprechend ist zu Recht davon auszugehen, dass für das Vorliegen einer Retorsion für die Pro- vokationstat kein Strafantrag gestellt werden muss. Mit der Retorsionshandlung ist die Provokation aus Sicht der provozierten Person «gesühnt»; ein Strafantrag und damit eine Strafverfolgung durch den Staat ist aus ihrer Sicht nicht mehr not- wendig. Der Ansicht des Beschwerdeführers, wonach keine Retorsion hätte an- genommen werden dürfen, da kein Strafantrag durch die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer gestellt worden sei, ist damit nicht zu folgen. Es sind vorliegend keine objektiven Beweismittel ersichtlich, welche die Anschul- digungen des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin stützen könn- ten bzw. die Angaben der Beschwerdegegnerin zu widerlegen vermögen. Die im vorliegenden Bagatellfall ergangene Nichtanhandnahme ist damit nicht zu bean- standen. Die Beschwerde ist abzuweisen. III. 1. Der Beschwerdeführer ersuchte für das Beschwerdeverfahren um unentgeltli- che Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung (Urk. 11 und Urk. 23). Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren setzt voraus, dass die betroffene Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Zivilklage nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 136 Abs. 1 StPO). Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde und damit allfällige Zivilforderungen des Beschwerdeführers, wobei er bislang keine solchen geltend gemacht hat, bereits bei ihrer Erhebung als aussichtslos. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung sind abzuweisen. 2. Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeitaufwan- des des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf CHF 1'000.– festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). Die Gerichts- gebühr ist ausgangsgemäss dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
schwerde lediglich unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes gegeben und an die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichtes zu richten. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgebli- chen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.
Zürich, 5. April 2023
Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Der Präsident:
lic. iur. A. Flury Die Gerichtsschreiberin:
M.A. HSG S. Steiner