Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE120189-O/U/KIE
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Trost
Beschluss vom 27. November 2012
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
betreffend Nichtanhandnahme
Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwalt- schaft I vom 2. August 2012, A-3/2011/185 VARIA
Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 2. August 2011 liess A._____ (nachfolgend: Beschwerde- führer) ein Gesuch um Wiederaufnahme eines Verfahrens gegen ihn betreffend Pfändungsbetrug stellen, welches vom damaligen Stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner 1) am 27. April 2010 mit Strafbe- fehl und Widerruf abgeschlossen worden war (Urk. 10/1-2). In der Eingabe liess der Beschwerdeführer vorbringen, der Beschwerdegegner 1 habe Amtsmiss- brauch begangen. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 erteilte die III. Straf- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich der Staatsanwaltschaft die Er- mächtigung zur Strafverfolgung (Untersuchungseröffnung/Nichtanhandnahme) gegen den Beschwerdegegner 1 (Urk. 10/6/6). Mit Verfügung vom 2. August 2012 entschied die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, eine Untersuchung werde nicht anhand genommen (Urk. 10/9 = Urk. 6). Dagegen liess der Beschwerdefüh- rer mit Eingabe vom 17. August 2012 fristgerecht Beschwerde erheben und Fol- gendes beantragen (Urk. 2 S. 2): " 1. Die Nichtanhandnahmeverfügung sei aufzuheben. 2. In Rückweisung sei die Vorinstanz anzuweisen, eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen Amtsmissbrauchs durchzuführen. 3. Unter Kostenfolge zulasten der Staatskasse und Entschädigungsfolge zulasten des Beschuldigten."
II. 1. Gegenstand der Strafanzeige gegen den Beschwerdegegner 1 war im We- sentlichen der Vorwurf, er sei in seiner Funktion als Staatsanwalt trotz eines Fal- les von notwendiger Verteidigung nicht für einen amtlichen Verteidiger für den Beschwerdeführer besorgt gewesen, habe gegen den Beschwerdeführer eine un- bedingte Freiheitsstrafe verhängt, obschon sowohl eine Geldstrafe als auch ge- meinnützige Arbeit ohne Weiteres vollziehbar gewesen wären, und habe das Ver- fahren mittels Strafbefehl und separater Widerrufsverfügung erledigt, statt (unter Bildung einer Gesamtstrafe) Anklage zu erheben. Dadurch habe der Beschwer- degegner 1 seine Machtbefugnisse missbraucht. Da der Beschwerdegegner 1 zumindest eventualvorsätzlich gehandelt habe, habe er sich des Amtsmiss- brauchs im Sinne von Art. 312 StGB schuldig gemacht (Urk. 10/1). 2. Die Staatsanwaltschaft führte zur Begründung der Nichtanhandnahmeverfü- gung im Wesentlichen aus, im Falle des Beschwerdeführers erscheine die Bil- dung einer Gesamtstrafe keinesfalls zwingend, weshalb der separate Erlass des Strafbefehls und der Widerrufsverfügung im Einklang mit den Verfahrensvorschrif- ten stehe. Auch habe der Beschwerdegegner 1 die Einschätzung vornehmen dür- fen, der Beschwerdeführer würde eine - angemessene und nicht bloss symboli- sche - Geldstrafe nicht bezahlen können. Hinsichtlich der Ausfällung einer Sankti- on in Form gemeinnütziger Arbeit treffe es wohl zu, dass der Beschwerdegeg- ner 1 seiner diesbezüglichen Fragepflicht nicht nachgekommen sei. Alleine aus dieser Nachlässigkeit auf einen Amtsmissbrauch schliessen zu wollen, erscheine jedoch verfehlt. Im Übrigen sei das Vorgehen des Beschwerdegegners 1, die Ein- vernahmen des Beschwerdeführers und der Zeugen sowie den Abschluss des Verfahrens ohne Anwesenheit eines Verteidigers durchzuführen, zwar als grenz- wertig aber als noch vertretbar zu qualifizieren. Zusammenfassend sei festzuhal- ten, dass die Verfahrenshandlungen des Beschwerdegegners 1 keine Missach- tung der materiellen oder prozessualen Normen des Strafrechts darstellen und der gegen den Beschwerdeführer durch die Strafsanktion verhängte Nachteil nicht unrechtmässig sei, weshalb der Tatbestand des Amtsmissbrauchs im Sinne von Art. 312 StGB objektiv nicht erfüllt sei (Urk. 6).
ausgefällte unbedingte Geldstrafe von Fr. 18'000.– bis am 10. April 2012 noch nicht bezahlt habe. Vor dem Hintergrund, dass bei Nichtbezahlung der Geldstrafe als ultima ratio immer noch die Ersatzfreiheitsstrafe zur Verfügung gestanden hät- te, erweise sich das ungesetzliche Vorgehen des Beschwerdegegners 1 als zu- mindest eventualvorsätzliche Rechtsbeugung. Hinsichtlich der gemeinnützigen Arbeit habe selbst die Staatsanwaltschaft einräumen müssen, dass der Be- schwerdegegner 1 seiner diesbezüglichen Fragepflicht nicht nachgekommen sei. Ihr Hinweis, dem Beschwerdeführer sei die Begründung der Verweigerung der gemeinnützigen Arbeit im Strafbefehl erläutert worden, sei falsch. Erstens sei die Behauptung des Beschwerdegegners 1, der Beschwerdeführer würde nicht in "stabilisierten" Verhältnissen leben, unrichtig und zweitens vermöge eine solch einsilbige Aussage keinesfalls den Anforderungen an eine "Begründung" zu ge- nügen. Dass der Beschwerdeführer zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit willig und fähig gewesen sei, stehe ausser Zweifel. Auch diese - von der Staatsanwalt- schaft als blosse Nachlässigkeit bezeichnete - gravierende strafprozessuale Ver- fehlung des berufserfahrenen Beschwerdegegners 1 erweise sich als zumindest eventualvorsätzliche Rechtsbeugung zum Nachteil des Beschwerdeführers. Die Anordnung einer unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe stehe deshalb in krassem Widerspruch zu den Prozessvorschriften. In Bezug auf die Frage der notwendigen formellen Verteidigung sei festzuhalten, dass der Hinweis der Staatsanwaltschaft, der Beschwerdeführer habe sich im Sinne des Schlussvorhaltes geständig und schuldig erklärt, zu kurz greife. Der Beschwerdeführer habe nur den Tatvorwurf als solchen anerkannt, nicht jedoch die Aussagen der Zeugen. Ein Rechtsbeistand hätte diesbezüglich interveniert und das Geständnis relativiert. Dass der Beschwerdeführer zudem als juristischer Laie überfordert gewesen sei, habe sich auch im Umstand gezeigt, dass er die nachweislich falschen Ausführungen des Beschwerdegegners 1 betr. Halbgefan- genschaft mit den Worten kommentiert habe "... ich habe beim Betreibungsamt Einkünfte verschwiegen, weil man mir kein anständiges Existenzminimum hat zu- billigen wollen". Ausserdem erweise sich auch die Behauptung der Staatsanwalt- schaft, dem Beschwerdeführer hätte während der damaligen Strafuntersuchung ein Rechtsanwalt beratend zu Seite gestanden, als unkorrekt. Der Beschwerde-
führer habe sich bei Rechtsanwalt C._____ in einer anderen Angelegenheit im Jahre 2009 beraten lassen. In der fraglichen Strafuntersuchung sei Rechtsanwalt C._____ nicht mandatiert gewesen und habe dem Beschwerdeführer nicht den geringsten Ratschlag erteilt. Für den Beschwerdegegner 1 hätte die Notwendig- keit einer formellen Verteidigung des Beschwerdeführers auf der Hand liegen müssen. Bei objektiver Betrachtung des Falles, insbesondere mit Blick auf die vor allem für einen Laien erheblichen rechtlichen Schwierigkeiten wie Widerruf einer altrechtlichen Gefängnisstrafe, Bildung einer Gesamtstrafe, Strafbefehl oder An- klage, Falschinstruktion betr. Normalvollzug/Halbgefangenschaft durch den Be- schwerdegegner 1 etc., erweise sich eine formelle Verteidigung als absolut not- wendig. Es könne mit Recht behauptet werden, dass die Anwesenheit eines ge- wieften Strafverteidigers bei den insgesamt sechs durchgeführten Einvernahmen zu einem deutlich anderen Ergebnis geführt hätte. Die Durchführung des Strafver- fahrens ohne Verteidiger, obwohl eine formelle Verteidigung notwendig gewesen sei, stehe in krassem Widerspruch zu den Prozessvorschriften und stelle eben- falls eine zumindest eventualvorsätzliche Rechtsbeugung durch den Beschwer- degegner 1 dar. Demzufolge sei eine Strafuntersuchung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen (zumindest eventualvorsätzlichen) Amtsmissbrauchs an die Hand zu nehmen (Urk. 2). 4. Die Staatsanwaltschaft verwies in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde- schrift auf ihre Ausführungen in der Nichtanhandnahmeverfügung und führte im Wesentlichen nochmals aus, dass die vom Beschwerdegegner 1 unterlassene Ausfällung einer Gesamtstrafe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts erfolgt sei. Ein rechtbeugendes Verhalten des Beschwerdegeg- ners 1 lasse sich hierin nicht erblicken (Urk. 11). 5. Nachfolgend wird auf die Vorbringen des Beschwerdeführers und der Staatsanwaltschaft nur insoweit einzugehen sein, als sie für die Entscheidfindung relevant sind.
III. 1. Gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Eröffnung einer Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet sowie wenn sie von der Polizei über schwere Straftaten oder andere schwer wiegende Ereignisse in- formiert wurde. Gelangt sie hingegen zum Schluss, dass die fraglichen Straftatbe- stände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind, Verfah- renshindernisse bestehen oder gemäss Art. 8 StPO aus Opportunitätsgründen auf eine Strafverfolgung zu verzichten ist, verfügt sie die Nichtanhandnahme (Art. 310 Abs. 1 StPO). Der Zweck der Untersuchung besteht nach Art. 308 Abs. 1 StPO darin, den Sachverhalt so weit zu ermitteln, dass das Vorverfahren entweder mit einem Strafbefehl, einer Anklage oder einer Einstellung abgeschlossen werden kann. Bei der Verfolgung dieses Zwecks steht der Staatsanwaltschaft ein gewis- ser Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet unter anderem, dass die Staatsan- waltschaft nicht jeglicher Spur und jedem Hinweis nachzugehen hat, auch wenn sich eine beschuldigte Person oder ein Geschädigter solches vorstellt. Die Staatsanwaltschaft darf dann die Untersuchung - z.B. aufgrund einer Anzeige - nicht anhand nehmen, wenn mit Sicherheit feststeht, dass der zur Beurteilung vor- liegende Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt oder wenn mit anderen Worten eine Anzeige zum Vornherein aussichtslos ist, weil offensichtlich keine Straftatbestände oder Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Ebenso ist keine Un- tersuchung anhand zu nehmen, wenn Prozesshindernisse wie z.B. Verjährung gegeben sind. Eine Nichtanhandnahmeverfügung darf jedoch nicht ergehen, wenn es bloss zweifelhaft ist, ob ein Straftatbestand vorliegt (vgl. zum Ganzen: Niklaus Schmid, Handbuch des schweiz. Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 1231; Niklaus Schmid, StPO Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 309 N 3 f., Art. 310 N 1 ff.; Nathan Landshut, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, Art. 309 N 11-14, N 19-23, Art. 310 N 2 ff.; sowie auch Niklaus Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozess- ordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 4 ff. zu § 38 alt StPO/ZH).
Als Begründung für die Wahl der Freiheitsstrafe als Strafart führte der Beschwer- degegner 1 im Strafbefehl Folgendes aus "Eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit als Sanktion kommt nicht in Frage, da diese nicht vollzogen werden kön- nen, weil der Angeschuldigte weder über ein ausreichende finanzielle Mittel ver- fügt noch in stabilisierten Verhältnissen lebt" (Urk. 10/Beizugsakten/15 S. 5). Der Beschwerdeführer bestätigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Befragung vom 7. April 2010, d.h. nur drei Wochen vor Erlass des Strafbefehls, dass er Pri- vatkonkurs habe anmelden müssen, und erklärte, er kenne den genauen Schul- denberg noch nicht, aber er werde im Bereich von Fr. 300'000.– sein (Urk. 10/Beizugsakten/4 S. 2). Auch wenn der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Erlasses des Strafbefehls eine Arbeitsstelle mit einem überdurchschnittlichen Lohn hatte (vgl. Urk. 2 S. 7), war es doch naheliegend, dass der Beschwerdefüh- rer über eine längere Zeit aufgrund einer Lohnpfändung lediglich das Existenzmi- nimum zur Verfügung haben und somit nicht in der Lage sein würde, eine seinem eigentlichen Einkommen angemessene Geldstrafe zu bezahlen. Unter diesen Umständen kann nicht davon die Rede sein, der Beschwerdegegner 1 habe sein Ermessen missbraucht, als er im konkreten Fall keine Geldstrafe aussprach. Ob die Annahme des Beschwerdegegners 1, gemeinnützige Arbeit könne nicht vollzogen werden, da der Beschwerdeführer nicht in "stabilisierten" Verhältnissen lebe, richtig war oder nicht, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. Je- denfalls wechselte der Beschwerdeführer gemäss den Akten in den Jahren zuvor mehrmals seine (Zustell-)Adresse (vgl. Urk. 10/Beizugsakten/2; Urk. 10/Beizugs- akten/3; Urk. 10/Beizugsakten/5/13-14) bzw. schienen in Bezug auf die Wohnsi- tuation gewisse Ungereimtheiten zu bestehen (vgl. Urk. 10/Beizugsakten/13). Un- ter diesen Umständen kann nicht von einem Ermessensmissbrauch gesprochen werden, wenn der Beschwerdegegner 1 gemeinnützige Arbeit nicht als vollziehbar erachtete und es folglich auch unterliess, den Beschwerdeführer zu fragen, ob er überhaupt zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit bereit sei. Nach dem Gesagten kann bezüglich der Wahl einer Freiheitsstrafe als Strafart nicht von einer Rechtsbeugung gesprochen werden.
des Beschwerdeführers auf die Ausführungen des Beschwerdegegners 1 zur Halbfreiheit nicht der Schluss ziehen, der Beschwerdeführer sei überfordert ge- wesen, gab er doch unmittelbar zuvor zu Protokoll, die Ausführungen des Be- schwerdegegners 1 zur Halbfreiheit verstanden zu haben (Urk. 10/Beizugs- akten/13 S. 6). Mag sein, dass ein Verteidiger eingegriffen hätte, als der Be- schwerdeführer sich im Sinne des Vorhaltes geständig und schuldig erklärte (Urk. 10/Beizugsakten/13 S. 5). Daraus lässt sich aber nicht der zwingende Schluss ziehen, der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage gewesen, das Verfahren ohne Verteidiger zu bewältigen. Das Absehen von der Bestellung einer amtlichen Ver- teidigung lag unter den gegebenen Umständen noch im Ermessensspielraum des Beschwerdegegners 1, weshalb auch in Bezug auf diesen Entscheid nicht von ei- ner Rechtsbeugung besprochen werden kann. 7. Schliesslich bleibt noch festzuhalten, dass sich auch aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner 1 sein Ermessen mehrheitlich zulasten des Be- schwerdeführers ausübte, nicht der Schluss ziehen lässt, dass der Beschwerde- gegner 1 das Recht gebeugt habe. 8. Nach dem Gesagten bestehen keine Hinweise auf eine Rechtsbeugung durch den Beschwerdegegner 1, und somit auch keine Anhaltspunkte für einen Amtsmissbrauch. Die Nichtanhandnahmeverfügung erging somit zu Recht. Dem- zufolge ist die Beschwerde abzuweisen. IV. 1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO), wobei die Gerichtsgebühr gestützt auf § 17 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 1'000.– festzusetzen ist. 2. Entschädigungen sind mangels erheblicher Umtriebe keine zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
Zürich, 27. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Präsident:
lic. iur. K. Balmer Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Trost