Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UB140157-O/U/BEE
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. i ur. A. Schärer und Dr. iur. T. Graf sowie Gerichtsschreiber Dr. i ur. J. Hürli mann
Beschluss vom 18. März 2015
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Kantonspolizei Zürich, Beschwerdegegnerin
betreffend Polizeiliches Handeln und Wegweisung
Beschwerde gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts Zürich vom 24. November 2014, GW140004-L
Erwägungen: 1. a) Im Anschluss an den offiziellen Anlass am 1. Mai 2011 erfolgten gemäss Medienmitteilung des Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 2. Mai 2011 di- verse Personenkontrollen und zwei Einkesselungsaktionen rund um den Hel- vetiaplatz mit total 542 Verhaftungen. 513 Personen wurden im Anschluss an die polizeiliche Überprüfung wieder entlassen. Gegen 468 Personen wurde eine Wegweisung aus dem Gebiet der Stadtkreise 1, 4 und 5 für die Dauer von 24 Stunden erlassen (Urk. 9/16). A._____ (Beschwerdeführer) wurde im genannten Zusammenhang am 1. Mai 2011, 17:30 Uhr, am Helvetiaplatz in Zürich 4 verhaftet und um 20.50 Uhr aus der Polizeihaft entlassen (vgl. Verhaftsrapport, Urk. 12/13/1). Gegen ihn wurde eine Wegweisung aus den genannten Stadtkreisen für die Dauer vom 1. Mai 2011, 20.30 Uhr bis 2. Mai 2011, 20.30 Uhr erlassen (Urk. 12/13/4). Diese Verfügung enthi elt keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Schreiben vom 2. Mai 2011 an die Kantonspolizei erhob der Beschwerdefüh- rer "Einsprache" mit unter anderem den Anträgen, es sei die Wegweisung aufzu- heben und die Unrechtmässigkeit der "Massenwegweisungen" und Verhaftungen gegen die Personen festzustellen, welche um 17.00 Uhr am Helvetiaplatz zuge- gen waren (Urk. 12/2/1 S. 2). Die Kantonspolizei überwies das Begehren als Re- kurs an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion (Urk. 12/2/2). Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 30. März 2012 ab (Urk. 12/2/18). Bereits am 7. Mai 2011 hatte der Beschwerdeführer "Beschwerde" beim Zwangsmassnahmengericht erhoben. Auf diese trat das Zwangsmassnahmenge- richt mit Verfügung vom 10. Mai 2011 mit der Begründung nicht ein, dass es sich bei der polizeilichen Festnahme um eine rein polizeiliche, somit verwaltungsrecht- liche und nicht strafrechtliche Massnahme handle und daher das Zwangsmass- nahmengericht für die Überprüfung der Rechtmässigkeit nicht zuständig sei. Da- gegen erhob der Beschwerdeführer Beschwerde bei der III. Strafkammer des Obergerichts. Dieses überwies am 25. Mai 2011 die Beschwerde an das
Zwangsmassnahmengericht zur Prüfung der Wiedererwägung seiner Verfügung vom 10. Mai 2011. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 bestätigte das Zwangs- massnahmengericht seinen Nichteintretensentscheid. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht am 26. Januar 2012 nicht ein und über- wies die Sache an das Obergericht. Dieses sistierte das Verfahren mit Beschluss vom 14. August 2012 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über ei- ne weitere beim Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde vom 15. Mai 2012. Diese weitere Beschwerde richtete sich gegen den genannten Rekursentschei d der Sicherheitsdirektion vom 30. März 2012. Das Verwaltungsgericht wies die Be- schwerde mit Urteil vom 7. Februar 2013 ab (vgl. hierzu die Prozessgeschichte i n Urk. 5 S. 4 f. Erw. II/1 - 6). Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2013 erhob der Be- schwerdeführer eine Beschwerde an das Bundesgericht, welche dieses mit Urteil vom 22. Januar 2014 teilweise guthiess und die Sache "zur weiteren Amtshand- lung im Sinne der Erwägungen" an das Obergericht überwies (Urk. 12/1). D i e III. Strafkammer des Obergerichts hiess mit Beschluss vom 5. Februar 2014 die Be- schwerde gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 6. Oktober 2011 gut, hob die genannte Verfügung auf und wies die Sache an das Zwangs- massnahmengeri cht zurück. Das Zwangsmassnahmengericht setzte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 28. Februar 2014 Frist an, um das als Gesuch um gerichtliche Überprüfung entgegen genommene Schreiben vom 7. Mai 2011 allenfalls zu ergänzen (Urk. 12/5). Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 14. April 2014 nach. Er stellte folgende Anträge (Urk. 12/9 S. 1 f.): 1. Es sei festzustellen, dass die Festhaltung (Einkesselung) des Gesuch- stellers durch die Polizei am 1. Mai 2011 rechtswidrig war und den Ge- suchsteller in seinem Anspruch auf persönliche Freiheit und Bewe- gungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK) und auf Mei nungs- und Informationsfreiheit bzw. Frei- heit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK) verletzt hat und einen unzulässigen Freiheitsentzug darstellt bzw. das Recht auf Freiheit verletzt hat (Art. 31 BV, Art. 5 EMRK).
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. 4. Dem Gesuchsteller sei die unentgeltliche Rechtsverbeiständung sowie die unentgeltliche Rechtspflege durch den unterzei chnende n Rechts- anwalt zu bewilligen.
Das Zwangsmassnahmengericht bewilligte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 24. November 2014 die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihm in der Person seines Rechtsvertreters ei nen unentgeltli che n Rechtsbeistand (Urk. 5, Dispositiv Ziff. 1 und 2). Mit gleicher Verfügung stellte das Zwangsmassnahmen- gericht fest, dass sowohl die polizeiliche Festnahme (Einkesselung) wie auch der polizeiliche Gewahrsam (Überführung i n die Kaserne und vertiefte Identitätsfest- stellung) und die polizeiliche Wegweisung rechtmässig waren (Dispositiv Ziff. 3 - 5). b) Mit vorliegender Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer, es sei die Ver- fügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 24. November 2014 aufzuheben (Urk. 2 S. 2 Antrag 1). Im übrigen wiederholt der Beschwerdeführer als Anträge 2 - 5 wörtlich die oben wiedergegebenen Anträge 1 - 4 des Gesuchs an das Zwangsmassnahmengericht. Die Kantonspolizei Zürich (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde und die Feststellung, dass die Überführung des Beschwerdeführers
in die Polizeikaserne und die Wegweisung des Beschwerdeführers rechtmässig waren (Urk. 8 S. 2). Das Zwangsmassnahmengericht verzichtet auf eine Ver- nehmlassung (Urk. 11). In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an sei nem Standpunkt fest (Urk. 21). Eine Duplik der Kantonspolizei wurde nicht eingeholt. c) Wegen Ferienabwesenheit eines Richters erfolgt der heutige Entscheid in teil- weise anderer Besetzung als den Parteien in Aussicht gestellt. 2. Das Zwangsmassnahmengericht gewährte dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Entscheid die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbei- ständung (Urk. 5 Dispositiv Ziff. 1 und 2). Zur Begründung für die Gewährung der unentgeltli che n Prozessführung führte es an, es sei von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Auch sei das Gesuch ni cht offensi chtli ch aus- sichtslos. Ausserdem sei dem Beschwerdeführer aufgrund der Komplexität der sich stellenden rechtlichen Fragen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Urk. 5 S. 23 Erw. V). Im Verlauf des Instanzenzugs im Verwaltungsverfahren muss vor jeder Instanz ein gesondertes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt und für den betreffenden Verfahrensabschnitt separat geprüft werden (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, N 13 zu § 16 VRG). Der Beschwerde- führer stellte für das vorliegende Beschwerdeverfahren ein entsprechendes Ge- such (Urk. 2 S. 3 Antrag 5), ohne dieses jedoch zu begründen. Es ist weiterhin von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Eben- falls ist di e Beschwerde ni cht offensi chtli ch und von vornherei n aussi chtslos und sind die sich stellenden Fragen auch im Beschwerdeverfahren komplex, so dass der Beschwerdeführer eines fachkundigen Rechtsvertreters bedarf. Es ist deshalb dem Beschwerdeführer auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).
Das Zwangsmassnahmengericht hält dafür, aufgrund dieser bundesgerichtlichen Vorgaben erscheine es als sinnvoll, sämtliche polizeilichen Massnahmen, welche sich kurz hintereinander in einem einheitlichen Lebensvorgang abgespielt hätten, auch i n ei nem ei nhei tli chen ersti nstanzli chen Verfahren durch das Zwangsmass- nahmengericht bzw. den Haftrichter zu überprüfen. Nicht geklärt sei damit aller- dings die Frage, wie es sich zweitinstanzlich verhalte. Jedenfalls sei für polizeili- che Massnahmen wie die Wegweisung und Fernhaltung im Sinne von §§ 33 f. des Polizeigesetzes (PolG), welche ebenso wie jene der Identitätsfeststellung nach § 21 PolG rein verwaltungsrechtliche Massnahmen darstellten, das Verwal- tungsgericht die Rechtsmittelinstanz für Entscheidungen des Haftrichters, wäh- rend im Gesetz nicht geregelt sei, welches Gericht als Rechtmittelinstanz ange- fochtene Entscheide des Haftrichters, welcher dieser in Anwendung von §§ 25 ff. PolG gefällt habe, zu beurteilen habe. Nachdem das Verwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung im vorliegend interessierenden Zusammenhang da- von ausgehe, für Haftrichterentscheide im Sinne von § 27 PolG nicht Rechtsmitte- linstanz zu sein, scheine bis zur Klärung dieser Frage für den vorliegenden Fall eine Gabelung des Rechtsmittelweges als einzige Möglichkeit in Betracht zu kommen, um die Rechte der Parteien in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren nicht durch eine falsche Rechtsmittelbelehrung zu beschneiden (Urk. 5 S. 7 Erw. III/2 ). Das Interesse an der Vermeidung einander widersprechender Entscheide bewog das Bundesgericht im genannten Urteil vom 22. Januar 2014 festzustellen, der vom Zwangsmassnahmengericht erhobene Sachverhalt habe auch die Grundlage für die Überprüfung der nach dem Freiheitsentzug verfügten Wegweisung zu bil- den. Zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheide auch im Rechtsmittelverfahren bestehe und dass es auch hier gelte, einander widersprechende Sachverhaltsfeststellungen zu ver- meiden. Der Beschwerdeführer hält deshalb dafür, dass das Obergericht wiede- rum die Rechtmässigkeit aller polizeilichen Massnahmen, einschliesslich der Wegweisung, beurteile. Nur so könne den Ausführungen des Bundesgerichts aus- reichend Rechnung getragen werden (Urk. 2 S. 3 Ziff. I/3).
c) Der kantonale Gesetzgeber hat in § 27 PolG bezüglich der Überprüfung und Verlängerung des polizeilichen Gewahrsams den Haftrichter als zuständiges Ge- richt bezeichnet. Gemäss § 33 Abs. 1 GOG ist das Einzelgericht Haftrichterin oder -richter für Zwangsmassnahmen des Verwaltungsrechts gemäss Gewaltschutz- gesetz und Polizeigesetz. Im vorliegenden Fall hat zwar formell das Zwangs- massnahmengericht und nicht "das Einzelgericht" entschieden. Jedoch sind alle Zwangsmassnahmenri c hte ri nne n und -richter am Bezirksgericht Zürich zugleich als Richter im Sinne von § 33 GOG konstituiert (für den Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids: Konstituierung des Bezirksgerichts Zürich für die 2. Jahreshälfte 2014 vom 13. Juni 2014, Ziff. VI/2). Zwar handelt es sich beim Entscheid über die Wegweisung nicht um ei nen Haft- entscheid im engeren Sinn. Doch stellt eine Wegweisung ebenfalls einen Eingriff in die Freiheit des Betroffenen dar. Dass sich die Zuständigkeit des Haftrichters nicht auf Haftentscheide im engeren Sinn beschränkt, ergibt sich aus § 34 PolG. Gemäss dessen Absatz 2 kann die Polizei in besonderen Fällen, wenn eine Per- son wiederholt von einem Ort weggewiesen oder ferngehalten werden musste, das betreffende Verbot unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB für höchsten 14 Tage verfügen. In einem solchen Fall kann die polizeiliche Verfügung beim Haftrichter angefochten werden (Abs. 4). Im vorliegenden Fall steht die Wegweisung des Beschwerdeführers in engem tatsächlichem Zusammenhang mit einer polizeilichen Festnahme, welche der Überprüfung durch den Haftrichter untersteht. Bis zu einem gewissen Grad kommt der Wegweisung der Charakter einer Ersatzmassnahme im Hinblick auf die Freilassung des Beschwerdeführers zu. Im Sinne des in der vorliegenden Sache ergangenen Bundesgerichtsent- scheids vom 22. Januar 2014 überprüfte das Zwangsmassnahmengericht als Ein- zelgericht / Haftrichter zu Recht die verfügte Wegweisung. Das Obergericht entscheidet über Rechtsmittel gegen Entscheide der Bezirksge- richte gestützt auf materielles Verwaltungsrecht, sofern das GOG oder ein ande- res Gesetz nichts anderes bestimmen (§ 51 Abs. 1 GOG). Die Tätigkeiten und Aufgaben der Polizei, wie insbesondere die Aufrechterhaltung der öffentlichen Si- cherheit und Ordnung, werden nach den für das Verwaltungsrecht massgebenden
materiellen Grundsätzen beherrscht. Im angefochtenen vorinstanzlichen Ent- scheid wird ausschliesslich verwaltungsrechtlich argumentiert. Gemäss § 43 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht unzulässig gegen Entscheide der erstinstanzlichen Zivil- und Strafgerichte, ausgenommen Beschwerden betreffend Massnahmen nach gewis- sen Normen des GSG, des eidgenössischen Ausländergesetzes (AuG) und des Konkordates über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltun- gen. Massnahmen des PolG werden somit nicht genannt, weshalb insofern von einem Ausschluss der Beschwerde an das Verwaltungsgericht auszugehen ist. Andere Gesetze sehen insofern keine Weiterzugsmöglichkeit gegen Haftrichter- entscheide vor. Somit ist gemäss § 51 Abs. 1 GOG von einer Zuständigkeit des Obergerichts auszugehen. Die vom Gesamtgericht beschlossene Geschäftsver- teilung unter den Kammern des Obergerichts 2015 (abrufbar unter www.gerichte- zh.ch/organisation/obergericht.html) weist Beschwerden im Sinne von § 51 Abs. 2 und Abs. 3 GOG der III. Strafkammer zu. Gemäss diesen Normen finden bei sol- chen Beschwerden die Normen des VRG (teilweise) Anwendung. Der III. Straf- kammer weist die Geschäftsverteilung zudem alle übrigen Verfahren in Strafsa- chen zu, welche in die Zuständigkeit des Obergerichts fallen und nicht einer an- dern Kammer oder dem Zwangsmassnahmengericht am Obergericht oder der Verwaltungskommission zur Behandlung zugewiesen sind. Verfahren im Sinne von § 51 Abs. 1 GOG werden weder in der Geschäftsverteilung noch in einem anderen Erlass (auch nicht in der Verordnung über die Organisation des Oberge- richts) weder einer anderen Kammer als der III. Strafkammer, noch dem Zwangsmassnahmengericht am Obergericht noch der Verwaltungskommission zur Behandlung zugewiesen. Deshalb und weil die III. Strafkammer für die Beur- teilung von Beschwerden gemäss § 51 Abs. 2 und Abs. 3 GOG zuständig ist, ist ihre Zuständigkeit auch für Rechtsmittel im Sinne von § 51 Abs. 1 GOG zu beja- hen (vgl. auch ZR 113 Nr. 44 Erw. 4.12). Damit ist die hiesige Kammer für die Be- handlung der vorliegenden Beschwerde im gesamten Umfang zuständig. Dabei ist Verwaltungsrecht anzuwenden.
Ort nicht eindeutig oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vorgenommen wer- den, dürfe die Polizei diese Person zur Dienststelle bringen (§ 21 Abs. 3 PolG). Das Verbringen auf die Dienststelle solle sicherstellen, dass die Personenkontrol- le und Identitätsfeststellung tatsächlich vorgenommen werden könne, und wolle verhindern, dass sich eine Person dadurch der Kontrolle entziehe, dass sie keine überprüfbaren Angaben mache und keine hinreichenden Papiere vorweise (BGE 136 I 87 (103) E. 5.4). Gemäss diesem Entscheid komme das Verbringen auf eine Dienststelle überdies in Betracht, wenn eine Vielzahl von Personen zu überprüfen sei und diese Überprüfung deshalb vor Ort kaum bewerkstelligt werden könne. Ebenso könne ein Verbringen auf die Dienststelle aus Gründen des Persönlich- keitsschutzes zugunsten der betroffenen Person selbst angezeigt sein, wenn ihr eine kompromittierende polizeiliche Überprüfung in der Öffentlichkeit erspart wer- den solle. Im konkreten Fall, so die Kantonspolizei weiter, seien 542 eingekesselte Perso- nen in die Haftstrasse überführt worden. Aufgrund dieser Vielzahl von Personen sei keine vertiefte Identitätsabklärung vor Ort möglich gewesen. Wäre diese den- noch vor Ort durchgeführt worden, so wären alle Betroffenen über Stunden im Kessel zurückgehalten worden. Da ein solcher Kessel erfahrungsgemäss viele Schaulustige und Medienvertreter anziehe, wären alle darin befindlichen Perso- nen den Blicken und Kameras der Gaffer und Medienschaffenden ausgeliefert gewesen. Zudem hätten sie während dieser Zeit keine Möglichkeit gehabt, eine Toi lette aufzusuche n. D i es habe aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes ver- hindert werden müssen. Zudem sei eine Überprüfung, ob nach einer der einge- kesselten Personen gefahndet werde vor Ort nicht möglich gewesen, da nur auf dem Polizeiposten - konkret in der Haftstrasse - der elektronische Zugriff auf die entsprechenden Informationssysteme gewährleistet gewesen sei. Es könne somit festgehalten werden, dass eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage ge- geben gewesen sei, um den Beschwerdeführer in die Haftstrasse zu verbringen. Die Kantonspolizei fuhr fort, da gewalttätige Ausschreitungen bei unbewilligten Nachdemonstrationen zu den 1. Mai-Feierlichkeiten bekanntermassen ein gros- ses Schadenspotential aufwiesen und da viele Anwohner und Passanten durch
das Verhalten der Demonstranten i n der Ausübung i hrer Grundrechte ei nge- schränkt würden, sei das öffentliche Interesse an der Verhinderung solcher Aus- schreitungen gegeben. Dieses sei höher zu werten als die Individualinteressen der einzelnen Demonstranten. Zur Frage der Verhältnismässigkeit führte die Kantonspolizei aus, dem Be- schwerdeführer sei während insgesamt ca. vier Stunden die Freiheit entzogen worden. Davon habe er sich jedoch noch ca. zwei Stunden im Kessel befunden, wo er sich innerhalb der Abschrankungen frei habe bewegen können. Um ca. 18.40 Uhr sei der Beschwerdeführer vom Kanzleiareal in die Militärkaserne ge- bracht worden. Dort seien nach seinen Angaben sein Name, sein Geburtsdatum und seine Wohnadresse auf einem Laufzettel erfasst worden. Da die Polizei ver- pflichtet sei, minderjährige Personen, die sie in Gewahrsam genommen habe, oh- ne Verzug den Inhabenden der elterlichen Sorge zuzuführen, seien in die Haftstrasse überführte Jugendliche zuerst behandelt worden, damit sie möglichst rasch ihren Eltern übergeben werden könnten. Als die Arrestanten-Numme r des Beschwerdeführers um 19.50 Uhr an der Reihe gewesen sei, seien seine Perso- nalien festgestellt worden und es sei die auf seinen Namen lautende Wegwei- sungsverfügung ausgefüllt und ihm ausgehändigt worden. Um 20.30 Uhr sei er entlassen worden. Angesichts der Tatsache, dass dieses ca. 30-minütige Proze- dere für die Feststellung der Personalien sowie das Ausfüllen und Aushändigen der Wegweisung mit 542 Personen habe durchgeführt werden müssen, sei diese Zeitdauer als verhältnismässig zu betrachten. b) Das Zwangsmassnahmengericht folgt im angefochtenen Entscheid im Wesent- lichen der Darstellung der Kantonspolizei. Der Beschwerdeführer rügt, das Zwangsmassnahmengericht habe eine Reihe von falschen Tatsachenfeststellun- gen getroffen und sei dabei von den Vorbringen des Beschwerdeführers abgewi- chen. Für die Annahmen des Zwangsmassnahmengerichts fänden sich in den Ak- ten keine Belege. Auch seien Beweisanträge des Beschwerdeführers übergangen worden. So habe das Zwangsmassnahmengericht ausgeführt, es sei unbestritten geblieben, dass Personen, welche sofort als Nicht-Störer qualifiziert worden sei- en, beispielsweise Familien, den Polizeikordon ohne vorgängige Identitätskontrol-
le hätten verlassen können (Urk. 5 S. 15 unten). Ferner nehme das Zwangs- massnahmengericht an, vor dem Schliessen der polizeilichen Reihen sei es allen Personen und damit auch dem Beschwerdeführer ungehindert möglich gewesen, den sich bildenden Kessel und damit das fragliche Areal selbständig und freiwillig zu verlassen (Urk. 5 S. 20 f. Erw. 3.6). Das Zwangsmassnahmengericht gebe an, diesbezügliche Ausführungen der Kantonspolizei seien unbestritten. Effektiv hät- ten nur ei ni ge - längst nicht alle - sofort als Nicht-Störer erkennbare Personen den Polizeikordon noch verlassen können. Dem Beschwerdeführer sei es nicht mehr möglich gewesen, aus dem sich bildenden Kessel herauszukommen (Urk. 2 S. 4 Ziff. II/1 - 3). Der Beschwerdeführer setzt der Sachdarstellung der Kantonspolizei eine eigene Sachdarstellung entgegen. Er bringt vor, dass vom Beginn der Einkesselung weg die betroffenen Personen - mit wenigen Ausnahmen, insbesondere einige Fami- li en mi t Ki ndern - keine Möglichkeit gehabt hätten, den Kessel zu verlassen bzw. sie von der Polizei daran gehindert worden seien (Urk. 2 S. 4 f. Ziff. II/5). Der Be- schwerdeführer habe die Stimmung im Bereich Kanzleiareal / Helvetiaplatz, wo er und weitere ihm bekannte Personen sich in einer losen Gruppe befunden hätten, als sehr friedlich und entspannt empfunden. Von einer angeblichen 1. Mai- Nachdemonstration sei nichts wahrzunehmen gewesen. Eine solche habe im da- maligen Moment offensichtlich nicht stattgefunden, geschweige denn, dass der Beschwerdeführer daran teilgenommen hätte (Urk. 2 S. 5 Ziff. II/7). Die Identität des Beschwerdeführers sei von der Polizei bereits vor Ort bei der Festnahme und der Herausführung aus dem Kessel anhand eines Ausweises überprüft worden. Dies reiche aus, soweit eine Identitätsfeststellung notwendig sei. Der eigentliche Zweck der Einkesselung habe darin bestanden, die Eingekesselten wegzuweisen. Hierfür habe die vor Ort durchgeführte Feststellung der Identität genügt. Weiteres sei nicht notwendig gewesen, womit sich die Verbringung in die Polizeikaserne als unverhält ni smässi g erweise (Urk. 2 S. 7 Ziff. II/ 10 - 12). Der Beschwerdeführer habe sich weder einer Identitätskontrolle widersetzt, noch geweigert, von einem bestimmten Gebiet wegzugehen. Es sei im Zeitraum vom Beginn der Einkesse- lung bis zur Verbringung ins Kasernenareal keine Anweisung von Seiten der Poli- zei ergangen, das Gelände oder ein sonst wie bezeichnetes Gebiet zu verlassen
bzw. für einen bestimmte Zeit nicht mehr zu betreten. Eine Wegweisung in ir- gendeiner Form habe der Beschwerdeführer erst gegen Ende seines Aufenthalts im Kasernenareal erhalten, kurz bevor er aus der Polizeihaft entlassen worden sei (Urk. 2 S. 9 Ziff. II/ 17). Der Beschwerdeführer rügt, die Kantonspolizei habe den Ablauf unzureichend dokumentiert, nicht die vollständigen Akten eingereicht und einen Sachverhalt vorgebracht, der in wesentlichen Aspekten nicht belegt und unrichtig sei. Dies be- treffe einerseits den Ablauf der Aktion in Bezug auf den Beschwerdeführer, ande- rerseits aber auch die Gesamtsituation bzw. die unzureichende Dokumentation des polizeilichen Vorgehens insgesamt. Die Kantonspolizei habe somit ihre Ak- tenführungspflicht verletzt. Das Gericht dürfe nicht auf die von den Darlegungen des Beschwerdeführers abweichenden Behauptungen der Kantonspolizei abstel- len, ohne dass diese von entsprechenden Akten belegt seien. Andernfalls seien die Aktenführungspflicht, der Untersuchungsgrundsatz und der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Indem das Zwangsmassnahmengericht den Anträgen des Beschwerdeführers auf Beizug sämtlicher Akten der Kantonspolizei und der Stadtpolizei nicht gefolgt sei und stattdessen ohne tragfähiges Fundament An- nahmen zu Lasten des Beschwerdeführers getroffen habe, habe es seinen An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt (Urk. 2 S. 5 f. Ziff. II/8 und 9). c) Die Polizei trägt durch geeignete Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung bei (§ 3 Abs. 1 PolG). Sie trifft insbesondere Massnahmen zur Verhi nderung von Straftaten und zur Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren für Menschen, Tiere, Umwelt und Gegenstände sowie zur Beseitigung entsprechender Störungen (§ 3 Abs. 2 lit. a und c PolG). Wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist, darf die Polizei eine Person anhalten, de- ren Identität feststellen und abklären, ob nach ihr gefahndet wird (§ 21 Abs. 1 PolG). Die Polizei darf die Person zu einer Dienststelle bringen, wenn diese Ab- klärungen vor Ort nicht eindeutig oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vorge- nommen werden können oder wenn zweifelhaft ist, ob die Angaben richtig oder die Ausweispapiere echt sind (§ 21 Abs. 3 PolG).
Die Argumentationsweisen der Kantonspolizei und des Beschwerdeführers im vo rliegenden Rechtsstreit gehen von verschiedenen Gesichtswinkeln aus. Die Kantonspolizei schildert die allgemeine Situation, welche sich ihr präsentierte und wie sie diese am Nachmittag des fraglichen 1. Mai 2011 einschätzte. Sie schildert das allgemeine Vorgehen und den Ablauf der Einkesselung, der Festnahme, der Verbringung in die Kaserne und der Aushändigung einer Wegweisungsverfügung mit Bezug auf gut 500 betroffene Personen. Der Beschwerdeführer geht von sei- ner individuellen Situation aus, macht im Wesentlichen geltend, dass er kooperiert habe und dass deshalb das Vorgehen gegen seine Person unverhältnismässig gewesen sei. Es i st durchaus glaubhaft, dass der Beschwerdeführer an seinem Aufenthaltsort auf dem Helvetiaplatz subjektiv eine friedliche Stimmung und keine konkreten An- haltspunkte wahrnahm, welche auf eine bevorstehende und insbesondere gewalt- tätige Nachdemonstration hingewiesen hätten. Es ist auch denkbar, dass der Be- schwerdeführer zu spät die bevorstehende Einkesselung durch die Polizei be- merkte und deshalb das Areal nicht mehr rechtzeitig verlassen konnte bzw. im Zeitpunkt, als er dies tun wollte, nicht mehr durch den Polizeikordon gelassen wurde, da er keiner aus Sicht der Polizei von vornherein nicht als Störer in Frage kommenden Bevölkerungsgruppe (Familien mit Kindern, Senioren, usw.) ange- hörte. Ebenso ist mangels entgegenstehender Hinweise anzunehmen, dass der Beschwerdeführer an Ort und Stelle gegen seine Festnahme und Identitätsfest- stellung und gegen die Aushändigung der Wegweisungsverfügung keinen Wider- stand leistete. Nachdem wie bereits ausgeführt mehr als 500 Personen von der polizeilichen Ak- tion betroffen waren, musste die Polizei ein im Wesentlichen einheitliches Vorge- hen wählen, welches sich auf verschiedene mögliche Reaktionsweisen von Be- troffenen ausrichtete und geeignet war, die grosse Zahl von Betroffenen innert nützli cher Fri st zu bewälti gen. Es konnte ni cht für jeden Betroffenen ein individuel- ler Entscheid, was das Vorgehen anging, getroffen werden. Selbst wenn die Stimmung auf dem Helvetiaplatz, am Aufenthaltsort des Be- schwerdeführers zu Beginn der polizeilichen Aktion, aus sei ner Si cht friedlich war
und dort kei ne Anhaltspunkte für eine bevorstehende unbewilligte Demonstration erkennbar waren, schliesst dies nicht aus, dass der Kantonspolizei und der Stadt- polizei, deren Blickwinkel sich nicht auf das Kanzleiareal und den Helvetiaplatz beschränkten, solche Anhaltspunkte bekannt waren. Im Verfahren vor der (letzt- lich unzuständigen) Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion hatte die Kantonspo- lizei verschiedene konkrete Fragen der Rekursabteilung zu ihrem Vorgehen zu beantworten (vgl. ergänzende Stellungnahme der Kantonspolizei vom 30. Januar 2012, Urk. 12/2/10). Diese Antworten lagen auch dem Zwangsmassnahmenge- richt bei Erlass der angefochtenen Verfügung vor. Der Polizei ist ein gewisser Er- messensspielraum einzuräumen, was das Vorgehen in einer konkreten Situation angeht. Zu beachten ist auch, dass die Einsatzleitung der Polizei aus dem Mo- ment heraus rasch entscheiden musste, so dass es bei der nachträglichen Beur- teilung ihres Vorgehens im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht nicht darauf ankommen konnte, ob allenfalls aufgrund vertiefter Erwägungen und dem Wissensstand, der sich nach Abschluss der fraglichen Aktion zeigte, auch ein an- deres Vorgehen möglich und ob dieses zweckmässiger gewesen wäre. Es konnte nicht Sache des Zwangsmassnahmengerichts sein, im Hinblick auf den Einzelfall des Beschwerdeführers die Polizeitaktik einer grundlegenden Nachkontrolle zu unterziehen oder gar die Polizei zu zwingen, ihre Informationskanäle und allge- meine, über den Einzelfall hinausgehende und möglicherweise auch auf zukünfti- ge Ereignisse ausgerichtete Taktik aufzudecken. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Zwangsmassnahmengericht zur allgemeinen Situation und zum allge- meinen Vorgehen der Polizei keine weiteren Akten einforderte. Das Vorgehen der Kantonspolizei gegenüber dem Beschwerdeführer als Einzel- nem i st durch fünf Aktenstücke dokumenti ert: • Verhaftsrapport (Urk. 12/13/1) • Laufzettel (Urk. 12/13/2) • Formular "Personen-Überprüfung" (Urk. 12/13/3) • Wegweisungsverfügung (Urk. 12/13/4)
• Provi sorische Personenkontrollkarte (Urk. 12/13/5) Mit diesen Dokumenten lässt sich das Vorgehen gut nachvollziehen, so dass die Kantonspolizei ihrer Aktenführungspflicht in genügender Weise nachgekommen ist. Selbst wenn eine Personenkontrolle des Beschwerdeführers und die Aushändi- gung der formularmässi gen und nur noch handschri ftli ch mi t den Personali en zu ergänzenden Wegweisungsverfügung grundsätzlich an Ort und Stelle, also auf dem Helvetiaplatz, denkbar gewesen wäre, erscheint es angesichts der grossen Zahl von betroffenen Personen als sinnvoll, dies vom Helvetiaplatz in die "Haftstrasse" in der Kaserne zu verlagern. Dort standen die nötigen technischen Hilfsmittel unmittelbar zur Verfügung und es konnte effizient und zeitsparend vor- gegangen werden. Das vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Vorgehen, die Personenkontrolle soweit nötig mit Hilfe von Funk oder Mobiltelefon vorzuneh- men, wäre umständlich und damit auch zeitaufwendig gewesen. Zu Recht weist die Kantonspolizei sodann auf die fehlenden sanitarischen Einrichtungen am Ort der Einkesselung hin, was ebenfalls für ein möglichst rasches Wegbringen der be- treffenden Personen spricht. Auch wenn Hauptzweck der Polizeiaktion die Wegweisung von Personen war, welche als Störer in Frage kamen, ist es nachvollziehbar und nicht zu beanstan- den, dass die Polizei bei dieser Gelegenheit zugleich prüfte, ob die angehaltenen Personen allenfalls zur Fahndung ausgeschrieben waren. Wie der Medienmittei- lung der Polizei vom 2. Mai 2011 zu entnehmen ist, wurden von den 542 verhafte- ten Personen 513 nach der Überprüfung wieder entlassen und 29 Personen der Jugendanwaltschaft bzw. Staatsanwaltschaft zugeführt (Urk. 9/16). Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich im Kreis von Per- sonen aufhielt, welche nach Einschätzung der Polizei als Teilnehmer ei ner ni cht bewilligten und möglicherweise gewalttätigen 1. Mai-Nachdemonstration in Frage kamen, und dass er nicht von vornherein als ein solcher Teilnehmer ausgeschlos- sen werden konnte. Die Kantonspolizei war im Sinne von § 21 Abs. 1 PolG im Rahmen der Gefahrenabwendung (§ 3 Abs. 2 lit. c PolG) berechtigt, den Be-
schwerdeführer anzuhalten und vorübergehend festzunehmen. Angesichts der besonderen Situation, namentlich der grossen Zahl von betroffenen Personen, war ein Verbringen des Beschwerdeführers in die Kaserne im Sinne von § 21 Abs. 3 PolG zulässig und auch angezeigt. Das diesbezügliche Vorgehen der Kan- tonspolizei war rechtmässig und verhältnismässig. Soweit ist die Beschwerde ab- zuwei sen.
wenn sich die betroffene Person widersetze, dürfe die Polizei diese zu einer Dienststelle bringen und die Wegweisung bzw. Fernhaltung dort aussprechen. Erst am späten Abend, Stunden nach der Einkesselung, habe die Polizei die Wegweisung und Fernhaltung verfügt. Zu diesem Zeitpunkt sei der Beschwerde- führer nicht mehr am ursprünglichen Ort gewesen, sondern habe sich im Kaser- nenareal in Haft befunden. Er habe sich nie einer Wegweisung oder Fernhaltung widersetzt. Unter diesen Umständen könne die Polizei die Massnahme auch nicht auf § 34 PolG abstützen (Urk. 2 S. 11 f. Ziff. II/22 - 24). Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, in §§ 33 f. PolG sei von einem Ort die Rede, von dem eine Person weggewiesen werden könne. Gemeint sei damit der Ort, an dem sie sich aufhalte. Der Beschwerdeführer habe sich aber zunächst im Bereich Kanzleiareal / Helvetiaplatz aufgehalten und nicht im gesamten vom Ra- yon erfassten Stadtgebiet. Er sei auch nicht vom Aufenthaltsort weggewiesen worden in dem Sinne, dass er diesen Ort von sich aus hätte verlassen müssen, sondern er sei von diesem Ort weg ins Kasernenareal verbracht worden. Die Möglichkeit, aufgrund der Anwesenheit an einem bestimmten Ort und gestützt auf den Wortlaut des Polizeigesetzes eine Wegweisung aus einem ganzen Stadtge- biet vornehmen zu können, bestehe nicht, nachdem das PolG die Wegweisung / Fernhaltung von einem Ort regle und der Beschwerdeführer gar nicht an diesem Ort gewesen sei, als die Massnahme verfügt worden sei (Urk. 2 S. 12 Ziff. II/ 25). Sodann rügt der Beschwerdeführer, die angeordnete Wegweisung und Fernhal- tung erweise sich als nicht verhältnismässig. Die Massnahme müsste notwendig sein, um eine bestehende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Der Beschwerdeführer habe sich bis ca. 21.00 Uhr in polizeilichem Gewahrsam befunden. Zu diesem Zeitpunkt sei aber keine Gefährdung der öffent- li chen Si cherhei t und Ordnung auszumachen in dem Sinne, dass eine Ansamm- lung von Personen bestanden hätte, die eine bedrohliche Grundstimmung verbrei- tet und sich angeschickt hätte, eine Nachdemonstration zu bilden. Zu diesem Zeitpunkt sei es vielmehr weitgehend ruhig gewesen. Der Anordnung fehle es insgesamt an einer Notwendigkeit. Dies gelte erst recht für die Nacht vom 1. auf den 2. Mai 2011 und für den Tag und den Abend des 1. Mai 2011 [gemeint ist
wohl der Tag und Abend des 2. Mai 2011]. Es sei nichts ersichtlich, das für diese Zeit eine durch den Beschwerdeführer begründete Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen könnte, welche eine derartige, 24 Stunden gül- tige Massnahme notwendig machen würde (Urk. 2 S. 12 f. Ziff. II/ 27). b) Wie die Kantonspolizei in ihrer Beschwerdeantwort zutreffend ausführt, sieht das Polizeigesetz drei Stufen von Wegweisungen vor: − Stufe 1: Mündliche Wegweisung für maximal 24 Stunden (§ 33 PolG) − Stufe 2: schriftliche Wegweisung mittels Verfügung für maximal 24 Stunden (§ 34 Abs. 1 PolG) − Stufe 3: schriftliche Wegweisung mittels Verfügung für maximal 14 Ta- ge, unter Strafandrohung von Art. 292 StGB (§ 34 Abs. 2 PolG) Die Kantonspolizei bringt vor, aufgrund der Anzahl weggewiesener Personen so- wie weil diese aus den Stadtkreisen 1, 4 und 5 weggewiesen wurden, sei die an sich mündliche Wegweisung der Stufe 1 in schriftlicher Form festgehalten worden. Dies habe einerseits sichergestellt, dass die weggewiesenen Personen aufgrund des ausgehändigten Planes genau gewusst hätten, welches Gebiet sie während der festgelegten Zeit nicht hätten betreten dürfen. Andererseits hätte so, falls eine mit einer Wegweisung der Stufe 1 belegte Person in der gleichen Nacht nochmals von der Polizei kontrolliert worden wäre, mittels des ausgehändigten und im Sys- tem erfassten Formulars festgestellt werden können, dass sie sich nicht an die auferlegte Fernhaltung gehalten habe und dass diesfalls ein Anwendungsfall von § 34 Abs. 1 PolG vorgelegen hätte, womit man der betreffenden Person auf der Polizeidienststelle eine Wegweisung der Stufe 2 hätte erteilen können (Urk. 8 S. 3 f.). Zwar ist die genannte Verfügung mit "Wegweisung/Fernhaltung vom 01.05.11 ge- stützt auf §§ 33 f. des Polizeigesetzes ..." überschrieben (Urk. 12/13/4), was auf einen Einbezug von § 34 PolG hinweist. Doch begründet wird die Wegweisung letztlich nur mit § 33 PolG. Eine solche setzt nicht voraus, dass die betroffene Person bereits zu erkennen gegeben hat, sich einer allfälligen Wegweisung oder Fernhaltung entzi ehen zu wollen. Es liegt somit eine Wegweisung der ersten Stu- fe vor. Allein der Umstand, dass diese Wegweisung dem Beschwerdeführer in
schriftlicher Form mitgeteilt wurde und er zuvor in die Kaserne überführt worden war, macht aus dieser Wegweisung keine solche der Stufe 2 im Sinne von § 34 Abs. 1 PolG. Die Überführung des Beschwerdeführers vom Kanzleiareal in die Kaserne erfolgte gestützt auf § 21 Abs. 3 PolG und nicht auf § 34 Abs. 1 PolG. Ein Anspruch des Beschwerdeführers, ihm die Wegweisung lediglich mündlich zu eröffnen, bestand nicht. Der Beschwerdeführer definiert den Begriff des Ortes in § 33 PolG zu eng. Damit ist nicht bloss der Punkt gemeint, an welchem der Beschwerdeführer von der Po- lizei angetroffen wurde. Ein Ort kann je nach den Umständen ein Gebäude, ein Areal, ein Quartier und allenfalls sogar eine ganze Ortschaft (z.B. die Stadt Zü- rich) oder mehr umfassen. Da nach den bisherigen Erfahrungen der Polizei 1.Mai- Nachdemonstrationen sich in der Regel in den Stadtkreisen 1, 4 und 5 abspielten, war es folgerichtig, die Fernhaltung auf diese drei Stadtkreise auszudehnen, aber auch zu begrenzen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Fernhaltung nicht absolut galt, sondern in der Wegweisungs- / Fernhaltungs- verfügung ausdrücklich festgehalten wurde, sollte sich der Wohn- oder Arbeitsort innerhalb des bezeichneten Gebiet befinden, dürfe das Gebiet auf dem direkten Arbeitsweg sowie auf dem direkten Weg zu bzw. vom Wohnort betreten werden (Urk. 12/13/5). Der Beschwerdeführer wohnte damals in Zürich 10, also aus- serhalb der Stadtkreise 1, 4 und 5, so dass die betreffende Ausnahme vom Ra- yonverbot nicht zum Zug kam. Er führte in seiner "Einsprache" vom 2. Mai 2011 aus, er befinde sich noch in Ausbildung (Urk. 12/2/1 S. 3 Ziff. 14). Er macht je- doch nicht geltend, er sei am Montag, 2. Mai 2011 am Aufsuchen einer Bildungs- einrichtung in den von der Fernhaltung umfassten drei Stadtkreise gehindert wor- den. Somit kann vorliegend offen bleiben, ob der Begriff "Arbeitsort" sinngemäss auch ei ne Bi ldungsei nri chtung umfasste und ob verneinenden Falls darin eine un- verhältnismässige Einschränkung der Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers zu erblicken gewesen wäre. In früheren Jahren erfolgten regelmässig in der Nacht vom 1. auf den 2. Mai teils mit massiver Gewaltausübung verbundene Ausschrei tungen. Auch wenn es am 1. Mai 2011 um 20.30 Uhr ruhig gewesen war, konnte nicht von vornherein ausge-
schlossen werden, dass es wieder zu solchen Nachdemonstrationen kommen werde. Die gegen die betroffenen Personen und damit auch gegen den Be- schwerdeführer ausgesprochene Fernhaltung machte mindestens für die Dauer der Nacht Si nn. Ob die Fernhaltung für die gesetzliche Höchstdauer von 24 Stun- den (§ 33 PolG) zwi ngend war oder ob allenfalls auch eine kürzere Dauer genügt hätte, kann offen bleiben. Auch di esbezüglich ist der Polizei ein Ermessensspiel- raum einzuräumen, in welchen nicht ohne Not eingegriffen werden soll. Alles in allem erweist sich die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Wegweisung bzw. Fernhaltung als rechtmässig und auch als verhältnismässige und die Freiheit des Beschwerdeführers eher geringfügig tangierende Massnah- me. 6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschliesslich derjenigen der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65 a Abs. 2 VRG i.V.m. § 13 Abs. 1 VRG), jedoch infolge bewillig- ter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Pflicht des Beschwerdeführers zu Nachzahlung, sobald er dazu in der Lage sein wird, bleibt vorbehalten (§ 16 Abs. 4 VRG). Die Gerichtsgebühr ist in Berück- sichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles auf Fr. 1'200.-- festzulegen (§ 20 GebV OG sowie analog § 65a Abs. 1 VRG). D em unentgeltli chen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren wird der notwendi- ge Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt. Barauslagen werden separat entschädigt. Der unent- geltliche Rechtsbeistand hat dem Gericht eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen (§ 9 Abs. 1 und 2 der Gebüh- renverordnung des Verwaltungsgerichts, GebV VGr). Die Höhe der Entschädi- gung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Beschwerdeführers wird somit von der Kammer nach Eingang der entsprechenden Honorarnote mit separatem Beschluss festzusetzen sein
Es wird beschlossen:
Züri ch, 18. März 2015
Obergericht des Kantons Zürich III. S tra fk a mme r
Präsident:
lic. iur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:
Dr. iur. J. Hürlimann